行政决策合法性审查研究综述

文 秦 月（四川大学法学院，四川成都 610207）

行政决策合法性审查研究综述

文 秦 月（四川大学法学院，四川成都 610207）

行政决策合法性审查作为依法进行行政决策的关键环节，在促进依法决策、保护公共利益以及保障行政相对人合法权益等方面都具有重要的意义。目前我国行政法学界关于行政决策合法性审查制度研究的内容主要包括行政决策合法性审查的立法以及具体制度的研究，并在此基础上提出了建立我国行政决策合法性审查制度的相关建议。通过梳理研究成果可以看出目前行政决策合法性审查仍存在研究方法单一，研究问题片面等不足，下一步研究重点应在审查准入标准研究、审查方式研究、审查形式研究、责任追究机制研究等方面。

行政决策 合法性审查 法律后果 研究综述

行政决策是指国家行政组织为了实现行政目标，依据既定政策和法律，对面临要解决的问题，拟定并选择活动方案的行为过程。［1］行政决策合法性审查是实现科学决策、依法决策的重要途径，因此对行政决策合法性审查制度进行研究对我国法治政府建设稳步推进具有深远意义。本文将对目前学者关于行政决策合法性审查的文献进行梳理，总结目前关于行政决策合法性审查的研究成果，进一步分析研究中存在的不足，并提出行政合法性审查的研究展望，希望能够对于行政决策合法性审查相关研究有所帮助。

一、研究文献概况

（一）专著

通过中国国家数字图书馆，以“行政决策”为篇名进行检索，搜索出99条结果［2］。以“合法性审查”为篇名进行检索，搜索出5条结果［3］，分别是探讨行政审判、公证证据、具体行政行政行为以及规范性文件的合法性审查。以“行政决策合法性审查”为篇名进行检索，没有查询到相关专著［4］。

（二）论文

在中国学术期刊网（CNKI）数据平台进行检索，以“行政决策”为篇名进行检索。找到1646条结果［5］，主要是对行政决策模式、行政决策程序以及重大行政决策的研究。此领域的学者将行政决策合法性审查作为行政决策程序的一个重要步骤加以研究。以“合法性审查”为篇名进行检索，找到260条结果［6］，涵盖行政行为、行政立法、重大行政决策、检察证据、规范性文件等方面。以“行政决策合法性审查”为篇名进行检索，检索结果为28条结果［7］（其中，期刊16篇，硕士学位论文3篇，报纸9篇），主要是行政决策合法性审查制度构建及相关概念辨析等方面的研究。

（三）课题

在国家哲学社会科学规划办公室网页社科基金项目数据库输入 “行政决策合法性审查”进行检索，没有查询到相关国家社会科学基金项目。输入“行政决策”进行检索，找到4条结果［8］，涉及行政决策立法、公众参与、行政决策法治化研究。输入“合法性审查”进行检索，没有查询到相关国家社会科学基金项目。在全国哲学社会科学规划办公室网页社科基金项目数据库输入“行政决策合法性审查”，没有查询到相关国家社会科学基金项目。输入“行政决策”进行检索，找到6条结果［9］，涉及行政决策中行政主体人格权保护、行政决策立法、行政决策法治化研究、公民参与、基层行政决策机制研究。输入“合法性审查”进行检索，找到1条结果［10］，是关于法规、司法解释的合法性审查。

通过分析已有的研究成果，总体来说，我们可以看出分别对合法性审查和行政决策的研究相对来说还是比较丰富的；但是单独对行政决策合法性审查进行研究的成果很少，期刊论文数量只有十多篇，仍然具有较大的研究空间。关于行政决策合法性审查有以下几个重要的发展阶段：第一，2004年 《国务院全面推进依法行政实施纲要》提出了依法行政的要求；第二，2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》决定第一次明确提出了重大行政决策要进行合法性审查制；第三，2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》则进一步细化了合法性审查的相关要求；第四，2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“四中全会决定”）中指出：要“建立行政机关内部重大决策合法性审查制度”。2004年国务院发布《全面推行依法行政实施纲要》以后关于行政决策和合法性审查的论文数量开始呈明显的上升趋势。单独针对行政决策合法性审查的研究是从2007年开始的。2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》出台后，行政决策合法性审查达到一个小高峰。2014年《十八届四中全会决定》以后，研究热度再一次呈现上涨的趋势。

二、行政决策合法性审查现状研究

通过对目前学者研究成果进行分析发现，对于行政决策合法性审查的研究角度主要有：一是对行政决策或行政程序进行研究时，将合法性审查作为其中的一个重要程序进行探讨；二是在合法性审查研究中，将行政决策合法性审查作为合法性审查种类中的一种而有所涉及；三是将行政决策合法性审查作为单独的对象进行研究。通过笔者的梳理，本文将从立法研究和具体制度研究这两个方面介绍我国行政决策合法性审查制度的研究现状。鉴于文章篇幅有限因此本文仅分析我国对于行政决策合法性审查制度的研究未涉及域外研究。

（一）立法研究

学者归纳出我国目前行政政策合法性审查立法方面存在以下问题：第一，行政决策合法性审查在立法形式上，尚未在国家层面进行统一的、专门的立法，对于行政决策的规定，大多以规章和规范性文件的形式出台，缺少必要的法律、行政法规的规制；［11］第二，行政决策合法性审查在立法的内容上缺乏可操作性。在立法内容层面上，各地方和各部门对于行政决策合法性审查的现有相关规定，普遍存在规定笼统、失之抽象的问题。

关于如何统一立法，学者有不同的观点：第一种观点是：制定《行政决策程序条例》；赵龙认为通过制定法律位阶较高的行政法规，对行政机关内部重大决策合法性审查的具体制度进行统一规范，让政府机关进行重大行政决策时有法可依。［12］杜欣霖建议国务院尽快制定出台《行政决策程序条例》，设专章规定合法性审查的问题，对审查主体、审查内容、审查方式、审查时限、审查结论如何运用等基本问题作出明确规定。［13］第二种观点是：出台《行政决策法》。涂云新认为我国宜采取一个统一的立法模式将行政决策纳入到法治的轨道；［14］许玉镇指出应当在立法层面上尽快制定《行政决策法》。［15］第三种观点是：制定出台《行政决策法》与《行政决策合法性审查条例》；陈擎指出在中央层面尽快制定和出台《行政决策法》与《行政决策合法性审查条例》，对重大行政决策合法性审查进行统一的、全面的、完善的、专门的制度规范；各地方层面（包括省区级、市级、区县级）依据中央层面立法的规定和精神制定各地区的行政机关内部决策合法性审查规范。［16］

针对立法内容可操作性不强这一问题，学者认为需要在立法过程中，通过统一立法对行政决策合法性审查的主体、范围、标准、程序等各方面机制进行明确的规范，相关的规定应当摆脱笼统、抽象的定性描述，而进行细化、系统的可操作性说明。陈擎进一步指出行政决策的实践模式不应该是单一或者一成不变的，他提出将行政决策分为确定性的决策和不确定的决策，在此基础上变通的设计合法性审查机制，根据不同的决策情境进行不同的决策模式与方法选择［17］。许玉镇认为在划分行政决策基本模式的时候除确定和不确定的决策外还有第三种模式即风险性决策。在三种行政决策模式中，考虑到行政决策信息掌握的充分性和涉及关联利益诉求的复杂性，行政决策对多元主体参与行政决策合法性审查的包容度不同。［18］

（二）具体制度的研究

学者对于我国行政决策合法性审查具体制度研究主要集中在几个方面，一是对行政决策合法性审查主体的研究，二是审查标准的研究，三是审查程序的研究，四是审查结果法律效果的研究。

1.合法性审查主体研究。学者指出，合法性审查主体方面存在两大问题：第一，审查主体设置比较单一且不明确。各地一般都是规定由法制机构进行合法性审查，只有少数地方立法规定是由法制机构和组织专家进行合法性审查。第二，审查主体中立性匮乏。行政决策合法性审查制度本质上是行政系统内部自我约束、监督的一种法律机制。在实践中，法制机构作为审查主体多是指决策机关内设的法制机构。由于人事权和财政权的依赖性使得法制机构无法保证其中立性，直接导致行政决策合法性审查变成行政系统内部的自我合法化，不能发挥应该有的监督作用。

针对审查主体的问题，大部分学者认为应当通过建立和选取多元化审查主体模式来予以完善。对于建立多元化审查主体，学者有不同的观点。蔡刘畅认为应当将行政决策合法性审查主体模式分为法制机构审查模式、专家审查模式、社会组织模式、律师事务所审查模式。在进行审查时以行政机关法制机构合法性审查为主，以专家、社会组织和律师事务所审查模式为辅。［11］陈擎和翁玲玲认为应当将法制机构合法性审查进一步细化，分为：一是乡镇（包括城市街道办事处）政府的上级政府法制机构审查模式。二是县级以上人民政府及其工作部门的本级政府法制机构审查模式。三是垂直管理机关的上级机关法制机构审查模式。［19］宋艳慧、周兰领认为行政决策合法性审查主体模式应当分为以下四种：一是决策机关内的法制机构审查模式；二是决策机关外的法制机构审查模式；三是本级人民政府法制机构统一审查模式；四是社会中立的独立机构审查模式。［20］

2.合法性审查标准研究。关于合法性审查标准，目前审查标准的制度化程度比较高，而且各地规定对标准种类的设定也趋于一致。但仍存在一些问题：一是审查标准尚需进一步细化，什么是职权标准？如何适用程序标准等还需要进一步明确。二是审查标准尚缺乏进一步的理论提炼；审查标准包括：（1）是否符合法定权限的规定；（2）是否对决策实施效果进行分析；（3）是否进行了公众参与；（4）是否进行专家论证等。［21］这些标准具有极强的操作性，但也尚存进行进一步提炼的理论空间。三是审查标准的种类有待于进一步完善；目前各地规定的审查标准主要是职权、程序、内容等，但是，随着合法性审查制度的不断完善和决策实践的进一步发展，有的标准（例如依据标准），应当在未来的行政决策合法性审查的实践中予以确立。

在完善合法性审查标准这一方面，大多数学者认为应当从下面三个方面进行：第一是职权标准，主要审查在行政决策权的行使中是否存在有无决策权限和超越决策权限的问题；第二是程序标准，主要审查行政决策是否符合法定步骤、法定形式和法定时限等；第三是内容标准，主要是审查行政决策所设定的权责利是否符合法律、法规的规定，是否公正、合理，是否在法定的幅度、范围。［13］陈擎、刘淑君认为除了以上三个方面还应当有第四个方面的标准即依据标准，主要审查行政决策权的行使中有无法律法规依据、依据的合法性与有效性、适用依据的正确性等方面。［22］

3.合法性审查程序研究。学者认为通过考察我国各级政府及部门在进行行政决策合法性审查过程中运行的程序，可以看出，当前我国合法性的审查尚未有统一、规范的程序，同时，尽管有些地方政府制定合法性审查的相关规章和规范，但多数因缺乏实际操作性而流于形式。在实践中有以下两方面的表现：一是“党政一把手”的决策权并未能得到有效约束，在实践中行政决策机关往往会自行设计对政府有利的草案而不注重专家的作用；二是审查流程中主要环节设计的有效性不足，前文中所提及的《决定》、《意见》和十八届四中全会的《依法治国重大问题决定》只是规定了公众参与、专家论证、风险评估、集体讨论、合法性审查是行政决策合法性审查的必经程序，却并未对于各个程序的具体操作和实现方式给予明确。

行政决策合法性审查的作出必须要严格遵照法定程序进行。具体来看，学者们认为审查程序设计包含以下几个方面：（1）将审查流程的基本环节组成制度化，在全国范围内进行统一的制度化建设，实现审查程序的规范化设置，提升其实际操作性和现实效力；（2）进行对话性的审查平台设置。要对公众参与、专家论证、风险评估、集体讨论以及合法性审查等法定程序的具体步骤、形式、顺序和时限等方面进一步明确和细化；（3）针对不同的决策类型进行有所侧重的审查程序设计，确定性和不确定性行政决策的过程都包含信息搜集、方案拟定、方案评价、方案选定与实施等阶段，对这些不同的决策阶段应当依据其现实情境的特点与需要进行具体的机制设计。

4.合法性审查的法律后果研究。审查意见承载着审查主体对决策合法性的法律评价，是合法性审查的成果，审查意见的法律效力以及审查意见应用的务实决定着能否获得最终审查的有效性。而现实中，由于相关制度设计的不够完善，学者分析指出我国行政决策的合法性审查结果具有以下的问题：（1）审查意见的种类不明确、形式不规范。一些地方只是规定审查主体应当及时形成审查意见，却没有明确意见的具体内容和意见形式。（2）审查的法律效力有待进一步明确。《决定》和《意见》都规定了合法性审查是重大行政决策程序的必经程序，但是缺乏对有违此规定的责任承担和责任追究。合法性审查意见的法律地位更是未能明确。（3）对审查意见的后续处理与应用更少问津。合法性审查是对决策者行为和问题的一个公正客观的考量，审查意见可以作为对决策问题的纠偏、改进以及对相关决策者工作作风与工作绩效考核的依据，应当予以重视。

为有效发挥合法性审查意见的作用，学者认为需要在以下几个方面来进行规范：（1）明确合法性审查意见的法律地位，对合法性审查意见的符合与遵循是行政决策合法性的一个重要衡量标准，因此，应当赋予合法性审查意见以法律的强制约束力；（2）规范合法性审查意见的报送形式，合法性审查意见的报送形式规范包括对合法性审查意见的文本形式、公开形式等方面的规范性设计；（3）进行审查结果应用的配套机制建设，为保证合法性审查意见的效力，需要加强决策责任和监督纠错机制以及绩效考核的建设。

三、行政决策合法性审查研究存在的问题及展望

（一）研究方法还需要丰富

通过文献的梳理可以看出，学者多采取的是全面概括的方式分析我国行政决策合法性审查存在的问题进而提出相关的意见建议，研究方法的单一使得研究不够充分，学者关于域外行政决策合法性审查的比较研究成果也比较少。在学术期刊网（CNKI）数据平台以“行政决策合法性审查”“比较研究”为篇名进行检索，没有找到相关文献。以“行政决策”“比较研究”为篇名进行检索，找到了15条结果［23］。其中涉及行政决策合法性审查域外研究只有一篇，桂萍载于苏州大学学报2013年第6期的 “域外重大行政决策制度之比较研究”。桂萍在文章中把重大行政决策合法性审查制度作为重大行政决策制度比较研究的一个部分进行了简要的概述［24］，除此之外，文章内容涉及域外行政审查制度的是翁玲玲的天津师范大学2013年硕士学位论文 “行政决策合法性审查制度研究”一文，文中在完善行政决策合法性审查主体这一部分提到了美国智囊机构现状。就目前的研究方法来看笔者认为可以采取通过具体事例的个案分析的研究方法来指出合法性审查制度存在的问题，并提出相应的决策建议。除此之外还可以进一步深化比较研究，域外研究与我国比较范围要一致，通过分析域外行政决策制度的实践包括审查主体、审查方式、审查内容、审查程序等方面，提出域外经验对于我国的借鉴意义或者启示。

（二）审查准入标准研究

目前学者关注都是行政决策合法性审查具体制度如审查主体、审查标准、审查范围等方面，而对于行政决策审查的准入标准基本上属于空白。要建立合法性审查制度，前提是明确行政决策合法性审查的准入标准，在这一方面，目前学者研究重大行政决策合法性审查时对于什么是重大行政决策进行了一定的分析，但是什么样的行政决策需要进行合法性审查这一问题仍然有可探讨的空间。首先应思考如下的问题：第一，什么样的行政行为属于行政决策；第二，所有的行政决策是否都需要进行合法性审查；第三，如何兼顾行政决策效率和成本。在厘清上述问题以后我们才可以进一步研究合法性审查准入标准问题，难点在于如何去平衡依法决策和兼顾行政决策效率等问题。

（三）审查方式研究

目前对于行政决策合法性审查的方式并未予以明确，审查的方式直接决定了行政决策合法性审查的制度构建。对于行政决策合法性审查的方式有以下需要我们思考的问题：一是行政决策合法性审查是事前审查还是事后审查，如果是事前审查，如果决策在执行以后出现了问题应该如何处理；二是行政决策合法性审查是内部审查还是外部审查，如果是内部审查如何确保合法性审查的作用不被影响；第三，行政决策合法性审查的目的是什么，是监督行政决策的实施还是对行政决策合法性进行客观、科学的论证。只有在明确以上问题以后我们才能使合法性审查发挥作用，真正达到依法决策、科学决策、民主决策的要求。

（三）审查形式研究

现如今较为认可的审查形式是依靠专家群体进行论证、咨询制度，由政府机关的法制机构进行决议，是否有必要请求专家组进行论证，然后成立咨询机构，为重大行政决策的合法性提供科学论证和信息收集。虽然专家论证这一审查形式确实对于决策的科学性大有裨益，但是我们也不应当局限于这一种审查形式。审查形式多种多样，有实地调研，有书面材料审查，有开听证会、论证会，有设立专家咨询组审查等等，行政决策合法性审查的方式，可以根据实际情况的不同采取不同的审查形式。多数学者探讨了行政决策合法性审查的主体、标准、程序、法律后果，但是就行政决策合法性审查的形式并不是很明确，审查的形式直接决定了审查结果的可行性，对于促进科学决策、民主决策和依法决策是有重要的意义的。

（四）责任追究机制研究

早在国务院发布的《加强市县政府依法行政的决定》和《加强法治政府建设的意见》这两个文件中就已明确要求建立行政决策责任追究制度，只是至今针对该制度的专项规定都较少，且法律层级较低、缺乏权威性和约束力。

对合法性审查人员的责任应当考虑以下的问题：一是是否对重大决策发挥了辨识作用，充分提示哪些决策属于重大决策，应当进行合法性审查；二是是否按照合法性审查的工作要求进行了审查，在形式、内容、程序等方面是否做到了合法性审查制度的要求；三是是否将合法性审查工作做到位，可以从重大决策的后续评估、审批以及决策实施状况等方面，判断重大决策的合法性审查是否充分。从以上三个方面入手，建立相应的责任机制，对未尽到岗位职责的人员进行责任追究，为决策合法性审查提供制度保障。

（五）审查的公众和专家参与度研究

公众的积极参与不但有利于保证重大行政决策的民主性、合法性和科学性，也有利于公众监督权的实现和人民当家作主地位的实现。除此之外，英美等西方发达国家在作出重大行政决策时非常重视社会各界专家的意见和作用，专家论证是科学决策的保障，专家参与决策论证，应当对决策的科学性负责。

为了改变公众的误解和怀疑以及实现专家参与决策提高决策科学性的初衷，真正引导专家、公众参与到行政决策的审查中来，行政机构首先需要制定、完善各种鼓励、吸引、保护公众与专家参与；其次，还应尝试构建公众和专家参与的救济路径，这可以与研究公众、专家参与在行政决策合法性审查中的地位和效力相联系。再次，要疏通决策后的公众参与，探讨决策后公众、专家参与的必要性，即如果允许决策后进行公众、专家参与改变决策，会不会对行政主体的公信力产生不利影响；如果不允许，有没有其他可以改变错误决策的途径，错误决策如何能够改变；此外，还可从公众参与行政决策价值层面对是否允许决策后公众参与作出判断。

［1］王仰文：“重大决策合法性审查问题研究”［J］法政探索理论月刊，2012（01）.

［2］［3］［4］http://www.nlc.gov.cn/，2015年12月2日访问.

［5］http://epub.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx，2015年12月2日访问.

［6］［7］http://epub.cnki.net/kns/brief/default_result. aspx，2015年12月2日访问.

［8］［9］［10］http://gp.people.com.cn/yangshuo/skygb/ sk/index.php/Index/seach，2015年12月2日访问.

［11］蔡刘畅.重大行政决策合法性行政审查研究［D］.中国政法大学2013年硕士学位论文.

［12］赵龙、江惠娟.行政机关内部重大决策合法性审查机制的建构”［J］.党政论坛，2015（06）.

［13］杜欣霖.完善重大行政决策合法性审查机制［J］.行政管理改革，2014（02）.

［14］涂云新.论行政决策的合法性审查［J］.领导科学论坛，2014（12）.

［15］许玉镇.论行政决策合法性审查［J］.新长征，2015 （05）.

［16］陈擎.论重大行政决策的行政机关内部合法性审查［D］.吉林大学2015年硕士学位论文.

［17］［18］许玉镇.论行政决策合法性审查［J］.新长征，2015（5）.

［19］翁玲玲.行政决策合法性审查制度研究［D］.天津师范大学2013年硕士学位论文.

［20］宋艳慧、周兰领.重大行政决策合法性审查的主体模式及其选择［J］.领导科学，2011（07）.

［21］王万华.中国行政程序法典试拟稿及立法理由［M］.中国法制出版社，2010：170.

［22］刘淑君，喻海龙，刘玉萍.重大行政决策合法性审查问题研究［J］.齐齐哈尔大学学报，2015（08）.

［23］http://epub.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx，2015年12月6日访问.

［24］桂萍.域外行政决策制度比较研究［J］.苏州大学学报，2013（06）.

责任编辑：庆 玲

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1008-6323（2017）01-0047-06

秦月，四川大学法学院研究生。

2016-12-10