《民法总则》颁布对警察权行使的影响

赵敏

（江苏警官学院 江苏南京 210012）

2017年3月15日十二届全国人大五次会议审议并通过 《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)，标志着我国民法典编纂迈出了最关键、最重要的一步。虽然《民法总则》属于私法的范畴，但在公安执法过程具有不可或缺的作用，是公安执法规范化的依据，因此如何正确地理解和适用《民法总则》，特别是《民法总则》中创新的制度，成为公安执法机关不得不思考的现实问题。

一、私法在警察权行使中的作用

（一）警察权行使的目的

为保障警务活动的开展和警察职能的实现，国家必须赋予警察以相应的权力。警察权作为一种具有特殊强制力的国家公权力，曾经占绝对的统治地位，不受任何约束和限制[1]。国家利用警察权对社会生活进行无限度的干预，以维护统治阶级赖以存在的社会秩序。但从根本上看，警察权来源于民众权利的让渡，这就决定了警察权的私权基础[2]，决定了警察权的私权保护功能，因此，警察权最高目标和最终价值是为了保护公民的权利。当警察权作为公权力对个人的自由及“涉他行为”进行一定的限制时，它的最终目的也是为了保护每个个体的生命、自由和财产等权利。如果偏离这个目标，警察权将失去其存在的意义和价值。

（二）警察权行使的边界

虽然警察权的行使与私权利的保护之间具有内在的统一性，但这并不意味着警察权的行使必然达到其终极价值。因为公权力的行使往往是通过限制和约束个人权利为手段，一旦行使不当，就可能构成对个人权利的侵犯。而警察权作为国家公权力的典型代表，始终处于与个人权利冲突的最前沿。相对于其他公权力来看，权力主体的垄断性也意味着警察权更易走向专断；法定授权的完整性则会导致警察权的滥用；对于公民的自由与权利享有限制乃至于剥夺的权力，最容易导致对公民权利尤其是人身自由与权利的过分压缩和侵害；优益权的更多享有极可能异化为牟取私利的特权。因此，警察权力行使过程中才会出现诸如随意进人公民住宅进行搜查、滥用留置权非法限制人身自由、刑事侦查中的超期羁押、刑讯逼供、变相体罚、插手经济纠纷关人索债、收取犯罪嫌疑人的保证金应退还不退还、随意查封扣押案外财产等一系列侵害人身权和财产权的现象。因此，必须明确规定警察权行使的界限，使警察权在法律框架内运行，即警察进入个人权利领域的权力必须得到法律的授权。

（三）私法在警察权行使中的作用

目前对于警察权行使的范围和条件，《警察法》等相关公法都有明确、具体的规定，但如果将警察权的行使只是放在公法中加以考察，那必然会带来执法理念上的局限。因为个人享有的权利具有双重性，其既可以对抗其它私主体，也可以对抗国家公权力，而个人权利最易遭受的侵犯首先来自国家的公权力。而以民法为核心内容的私法，是将私人利益的保障作为首要的价值选择，私法不仅直接地划定了私人与私人之间的权利界限，而且也间接地划定了公权力行使的范围，即公权不得随意入侵私权的领域，从而筑起一道私权的保护墙。特别是随着公法与私法的渗透和融合，传统的私法也融入了大量的公法因素，出现了私法公法化的趋势。私法已不再是仅仅规定私主体之间权利和义务，而是开放式地融进了大量的公法规则，以加强对私权的保护。比如《婚姻法》中规定了公安机关干预家庭暴力的义务和责任，公安机关一旦接到家庭暴力的报警，必须遵循《婚姻法》的相关规定。

同时，随着我国政府职能的转变、维稳压力的增大和民生警务的全面推进，公安机关依法行政所依之法的类型也在不断地发生变化，私法在警察权力行使中的作用日益凸显。因此，警察权力在行使过程中，权力主体一方面要遵守警察法、行政法等公法的规定，同时还需要私法特别是民法对其进行约束，私法规范中有关警察权行使的直接依据或者间接依据将不断增加，以建立起私法与公法的共同保护机制。只有这样才能彰显对以“私”为特征的个人利益的尊重和保护，对以“公”为名义的公安执法权力的监督与制约。

二、《民法总则》的颁布标志着以人为中心的现代私法制度的建立

私法是一个社会的基础性法律，公法则是为私法所规定的私权服务的法律，公权力和私权利的界限是由私法决定的，私法所至，公权所止。实践已经证明，公法的发达才能防止私权的滥用，而私法的完善才能限制公权的扩张。西方国家近百年来的法治精神主要在于前者，而我们则更应当着重于后者，更应当重视公法之治中私法制度的建设和完善。我国目前虽然已具备了相当规模的私法规范，但其系统化程度低，立法分散，很多私法制度存在着严重的不足，给警察权力的行使带来很大的困难。因此，当前要以私权保障为立法指导思想加强民事立法，尽快制定民法典，构建完善的权利体系，形成对公民权利充分而全面的保障。目前民法典的起草工作已经拉开序幕，作为开篇之作的《民法总则》已经颁布并于2017年10月1日正式实施。

（一）《民法总则》确定了现代私法制度的基本原则和基本规则

《民法总则》是民法（私法）的总则，它既是未来民法典的重要组成部分，又对分则各编起到提纲契领的作用，因此具有指导整个民法典的核心功能，在民法典中占有举足轻重的作用。《民法总则》与原来的《民法通则》不同，《民法通则》不仅包含了民法总则的主要规则，还用很大篇幅规定了民法分则的内容，因此，它既不是民法总则也不是民法分则，而是一个“通则”。而《民法总则》既然是民法典的总纲，整个民商事立法都在它的统辖下具体展开，因此《民法总则》中规定的只能是总的规则而不是具体规则。所谓总的规则，是指适用于民法典各分则的一般性规则或基本规则，因此必须是从民法典分则的具体规定中抽象出来的[3]。而民法典各分编规定的则是具体规则，比如物权法中规定的物权取得规则、合同法中规定的交易规则、婚姻法中规定的结婚离婚规则等。而在这些具体的规则之上，《民法总则》制定适用于所有法律关系的基本规则。

《民法总则》的核心内容可以分为五大板块：基本原则、民事主体、民事权利、民事行为和民事责任。首先，基于民法调整的范围广泛、调整的对象庞杂，所以《民法总则》首先要规定适用于全部民法领域和各个不同的民事法律关系的基本原则。《民法总则》在《民法通则》的基础上，从第3条到第9条规定了私权神圣原则、平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、权利保护原则和绿色原则共七大原则。这些基本原则是民法的精神所在，是贯穿民法中各项制度的主线，也是全部民事法律规范的灵魂，使得民事立法体系更加和谐，更富有内在的一致性。其次，《民法总则》关于民事主体、民事权利、民事行为和民事责任的基本规则，统一适用于民法典分则各编，除非该编本身的性质决定应排除适用。

因此，《民法总则》是在编纂民法典的统一思路指导下，将现代私法制度中共通的、一般性的事项进行抽象，概括出普遍适用于分则各编的基本规则，避免民法典的各分编再做大量的准用性规定或重复规定。而在《民法总则》确定的基本原则和基本规则指导下，其他各编将与《民法总则》共同形成理念自洽、体系统一的完整的民法典体系。

（二）《民法总则》彰显了以人为中心的制度价值

民法是“万法之母”，本质上是人法，终极价值是对人的关爱，最高目标是服务于人的自由和尊严，促进人的全面发展，进而厘定国家权力和公民权利的边界，因此被称为“权利的圣经”，是规范公权、保障私权的制度依据。而《民法总则》是民法（私法）的总则，与《民法通则》相比，虽然是一字之变，蕴含着我国民事立法理念上的变化和制度的创新发展。从立法理念上看，它以保护民事权利为宗旨，彰显人本主义的法律观；从立法内容上，《民法总则》总结了《民法通则》、民事单行法和人类共同法律文化的成果，结合中国的社会经济文化的发展情势，构建了了一个综合的、具有一定开放性的民事权利体系；从立法体例上，它重建了“民事主体—民事权利—民事法律行为—民事责任”的新结构，彰显私法的权利精神和内在逻辑。

具体地说，从《民法总则》的制度安排来看，其关于民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任的规则设计都是以人为中心而展开的，体现人文关怀，在全面保障私权方面呈现出许多亮点，回应了当今社会的现实需求：第一，民事主体方面。一是实现对人“从摇篮到坟墓”各个阶段的主体地位和主体利益的保护。比如增加保护胎儿利益的规定、降低限制民事行为能力的年龄标准、扩大了成年被监护人的范围、父母可以遗嘱指定监护、在成年监护制度中增设意定监护规则、增加临时监护人制度和完善监护人的撤销等，真正地体现了人文关怀的价值理念，实现了对人“从摇篮到坟墓”各个阶段的保护。第二，民事权利方面。为了凸现对民事权利的尊重，加强对民事权利的保护，同时也为民法典各分编和民商事特别法律具体规定民事权利提供依据，《民法总则》设专章规定了民事权利的种类和内容、权利的取得和行使等。具体表现为：一是完善了民事权利体系，强化了民事权利保护机制。《民法总则》在“民事权利”一章，集中确认和宣示自然人、法人所享有的各项民事权利，并强调无论是权利还是利益，都受到法律保护。《民法总则》提升了人身权的地位与保护水平；首次正式确认隐私权，有利于强化对隐私的保护；注重对信息时代个人信息权利和网络虚拟财产、数据的保护，维护了个人的人格尊严；强调对私有财产、股权、知识产权和其他投资性权利的保护；强化了对英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的保护等，可以说在全面地保障私权方面呈现出许多亮点，体现了当代中国的时代特征，回应了当今社会的现实需求。二是针对我国私权来源的不确定性、剥夺私权的任意性，《民法总则》第129条规定了民事权利的取得方式，即民事权利的来源必须具备合法性基础，同时也说明合法取得的民事权利应当受到法律保护，以加强人们对权利的安全感。三是针对擅自干涉权利主体自由行使权利的现象，《民法总则》第130条规定民事权利的自愿行使，意在宣示权利行使的自主性。第三，民事法律行为方面。在借鉴国外民法典的立法成果和总结我国司法经验的基础上，对民事法律行为制度进行了重构，将“民事法律行为”重新界定为产生民事法律关系变动的表意行为，删除了合法性的规定，即强调意思表示在民事法律行为中的核心地位，充分地尊重当事人的意思自治。第四，民事责任方面。《民法总则》延续了《民法通则》的立法体例，对于民事责任的一般规则作出了规定。由于正在形成的民法典中在整体设计上并没有设计“债法总则”的相关内容，债法总则的许多必要规则只能安排在《民法总则》第五章“民事权利”和第八章“民事责任”的一些条文中[4]。另外本章有一个亮点不得不提，那就是第184条对紧急救助人造成的损害之责任承担规则作出了专门规定，采纳了“好人法”的规则，目的是为了实现对见义勇为行为的倡导和保护，同时可以防止社会上部分以“碰瓷”为谋财之道的人的不良图谋的实现。

《民法总则》正是通过确认民事主体的法律地位、强调民事权利的重要价值、强化民事权利的保护机制，从而贯彻私法的权利精神，彰显了以人为中心的制度价值。

三、“以人为中心”的价值理念从私法领域到公法领域的延伸

《民法总则》所彰显的以人为中心（本）的制度价值，对警察权力的规范行使具有重大的影响作用。虽然我国规范警察权行使的法律体系已经形成，但由于长期形成的公法文化的影响，公权至上的观念仍然存在，自觉或不自觉地侵犯公民个人权利的事件时有发生。

（一）公权理念下警察权行使的困境

事实证明，任何国家作为维系社会稳定与发展的国家公权力，都存在着程度不同的侵犯私权的现象。因此，很多国家都非常重视警察权力行使过程中的私权利保护问题。随着我国市场经济的逐步建立和发展，权力规制的基本理念已经在立法中逐渐凸显，保护个人私权的法律保障体系已经建立，规范警察权行使的警察法律体系已经形成，重权力轻权利的状况已经得到很大的改变。但我们的警察机关和警务人员由于受长期以来形成的公法文化的影响，公权观念根深蒂固。在这样的公权观念支配下，警察机关和警务人员长期以来形成一种思维定势和行为惯性，特权思想严重，忽视服务和人权保障职能，随意剥夺、限制、漠视公民的私权利。警察权力行使过程中，自觉或不自觉地侵犯公民个人权利的事件时有发生，大致可以分为三类：一是超越法定权限，侵入私权领域。公安机关为了保障公共安全和维护社会秩序，对私权利可以进行一定的干预。但这种干预必须遵守比例原则和程序原则，且不能侵犯公民最低限度的自由。二是怠于履行职责，漠视私权保障。有些警务人员在行使公权力时漠视公民的私权利，怠于履行职责，因为他们的行政不作为而导致公民财产权和人身权受到损害的案件也时有发生。三是异化法定职权，谋取个人私利。公权力在运行中由于主客观因素而导致悖离其存在的目的和价值目标，由维护社会公益的手段蜕变为侵害社会公益的异己力量。有些公安机关和警务人员由于受到利益的驱动，将市场经济中的交易规则渗透到警察执法活动中，把法律赋予的公权力当作是自己的私权利，把执法用权与个人或单位的经济利益挂钩，甚至有些地方公安机关直接以解决办案经费为由乱罚滥罚、违规收费，把查处卖淫嫖娼、赌博等罚款数额较高的案件，当成个人或单位创收的来源，甚至采取“钓鱼执法”的方式，使得公权力的运行及其结果都严重偏离目标[5]。

在公权理念的指导下，警察权力的行使必然存在以上种种私权保护的困境。而现代警务所要维护和保障的核心内容是公民权利，所以《民法总则》所确立的以人为中心的价值理念，应从私法领域延伸到公法领域，促进（公）权力本位向（私）权利本位的转换。

（二）私权展开下权利本位范式的确立

我国是一个有着官本位传统的国家，此传统实质就是权力本位。中国传统观念中的公权力几乎不受任何限制，全面界入到私人领域中。国家凌驾于社会和人民之上，一切法律、法规都是国家意志的体现，一切权利、权力都源于国家的授权，一切领域、一切关系都应受国家权力的支配，国家拥有绝对不受限制的权力。而现代社会权利勃兴、个性彰显，权利问题成为我国法哲学的时代主题和研究热点，权利本位因契合法律的价值目标和价值取向而成为现代法律的应然选择。权利本位范式的确立有利于弘扬追求权利、追求自由的自治精神，契合了现代法治的精神要求。

权利本位强调以权利来制约、控制权力，权力的行使是为保障权利，国家权力与公民权利谁占支配地位是权利本位和权力本位的分水岭。计划经济是以政府高度集权为基本特征的经济体制，计划经济体制要求国家权力至上，强调权力对社会和公民的控制职能，却忽视了权力对社会和公民的保护职能，导致权力与权利的严重失衡。与计划经济不同，市场经济是权利经济，市场经济要求破除权力崇拜，要求政府维护权利，权力要为权利服务。因此，随着计划经济向市场经济的转型，以国家行政观念为指导的权力运行模式已经不能适应客观现实发展的需要，与现代文明社会的发展不相协调，而“权利本位”理论理顺了现代社会中的公民与国家间的主体关系和权利与权力之间的互动关系。因此，在新的政治经济条件下，突破传统的权力本位行政模式，引入权利本位研究范式，才能推动理论研究的发展和行政管理目标的实现。

我国的警务模式已经实现了从传统向现代的转型，而现代警务所要维护和保障的核心内容是公民权利，是“以人为本”的警务，因此现代警务行为应实现从权力本位范式向权利本位范式的转换，这是现代警务行为理性选择的必由之路。

[1]赵 敏.论警察权的功能定位[J].广西警官高等专科学校学报，2015，（1）：1-2.

[2]孙振雷.论警察权的私权基础[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2008，（3）：66-71.

[3]杨立新.《中华人民共和国民法总则》要义和案例解读[M].北京：中国法制出版社，2017：11.

[4]张新宝.《中华人民共和国民法总则》释义[M].北京：中国人民大学出版社，2017：3.

[5]赵 敏.论警察权力寻租性腐败的产生及其制约[J].西北大学学报（哲学社会科学版），2015，（5）：90.