无罪脱逃构成犯罪的法理分析*

鲍新则

(华东政法大学研究生教育院，上海 200042)

无罪脱逃构成犯罪的法理分析*

鲍新则

(华东政法大学研究生教育院，上海 200042)

无罪脱逃是否构成犯罪是一个看似简单实则两难的刑法理论问题，这其中包含着深刻的刑法法理。紧急避险、社会相当性理论、期待可能性理论和自救行为在法理上均不构成无罪脱逃的正当化事由。无罪脱逃构成犯罪的主要依据是司法机关的关押行为是依照《刑事诉讼法》进行的、无罪者的脱逃行为具有刑事违法性以及犯罪是行为人对法规范的违反。与此同时，法律至上及法律规范意识是我国现如今推行法治国建设与司法实践中必不可少的品质和应有的态度。

无罪脱逃;规范;秩序

一、问题之提出

胡适先生曾言：科学就是大胆的假设，小心的求证。法学跻身于社会科学也不排除通过悬置设问，继而思考封闭性法律问题的研究路径，这是一种对话的和开放的思考方式。假设佘祥林*佘祥林杀妻案已被证明是一起天大的冤案，2005年4月他被改判为无罪，但距离其被关押已整整11年。在监狱关押期间，在申诉无果的情况下，利用监狱管理上的疏漏，从监狱逃跑，后被抓获，检察机关又指控佘祥林犯有脱逃罪并起诉至法院。在法院审理期间，佘祥林的妻子张在玉“死而复生”。在这种情况下，佘祥林是否仍然构成脱逃罪？这一案件难免会让审判机关陷入进退两难的尴尬境地。

这是一个看似简单实则两难的问题，背后蕴含着深刻的、令人纠结的刑法法理的拷问。在这种情况下，我们既要防止法律教条主义，又要防止法律虚无主义，目光在保护社会利益与保障犯罪人人权两者之间来回穿梭。就无罪脱逃这一问题而言，在不同的刑法理念之下，会对行为人产生截然不同的法律评价。本文所讨论的“无罪者”是指被依法关押的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯，经过事后调查发现，当初起诉的案件事实或证据材料与行为人之间并没有形成确实、充分的证据链，即当时的有罪判决完全是错误的。本文也是在此意义上于行文中使用“无罪者”或“无辜被关押者”概念，而不涉及非法关押(如非紧急情况下的无证逮捕)和超期关押的情形。

从认识论的角度来说，有三种途径可以识别该问题，第一，基于刑法维护社会利益的优先性，无罪脱逃的行为依然构成脱逃罪；第二，基于刑法保障人权的思想，又可以进一步区分为，无罪脱逃的行为根本就不是犯罪行为，无须纳入刑法的审查范围，换言之，无罪者逃离监管机关的行为根本就不是刑法上言说的脱逃行为；或者认为虽然该行为表面上是犯罪行为，但可以根据刑法上犯罪阻却事由的规定或刑法理论予以出罪化处理。然而，司法实践中确实也曾发生过类似的情形，且大多发生在97刑法修订前。脱逃罪经97刑法修订后在犯罪主体上已鲜有争议，但电影《肖申克的救赎》中被冤枉的银行家安迪最终成功脱逃且漂白身份等一系列耐人寻味的举动，至今为法律人所津津乐道，其中的孰是孰非只有在刑法理论层面才能给出更加圆满和令人信服的诠释。

二、对无罪论者的理论解构

(一)理论观点概览

无罪脱逃是否构成脱逃罪？从目前有限的文献资料来看，绝大多数刑法学者倾向于行为人无罪的结论，其出罪理由却各不相同。我国刑法学者陈兴良、张明楷、周光权均认为事实上无罪的人脱逃不构成刑法上的脱逃罪，陈兴良教授主张无罪脱逃属自救行为*陈兴良.口授刑法学[M].北京：中国人民大学出版社,2007.862.， 张明楷教授基于个人法益优先于社会法益和国家法益，认为该情形符合紧急避险*张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社,2011.974.， 周光权教授认为无罪脱逃的违法性依然存在，但实施脱逃行为不具有期待可能性，可以阻却其责任*周光权.刑法各论[M].北京：中国人民大学出版社,2011.350.。 台湾刑法学者林东茂认为，权利受国家侵害，原则上不能视为不法侵害而反击。国家对本国公民造成的侵害，可循司法途径予以救济。如面对国家的侵害公民可凭私力反击，则公权力的实现势必受阻，国家强制力的贯彻实施将无法得到保障。遭误判入监服刑，毁坏设施打伤管理员脱逃，不可主张正当防卫，但应可主张“欠缺期待可能性”，排除罪责*林东茂.刑法综览[M].北京：中国人民大学出版社,2009.82.。 然而从刑法条文出发来审视这一问题，似乎更容易得出有罪的结论，而事实上我国刑法学界也确实存在这样的观点*李翔.刑法：案例与图表[M].北京：法律出版社,2010.679.。刘树德博士也认为，从法的严肃性和权威性角度而言，法律的权威性更应从实质公正中获得，而不能仅仅借助于形式。在此前提下，首先应该去矫治或纠正执法本身中的弊病和问题(无论是徇私枉法还是执法失误)，而不是将矛头直指相对于利维坦而言如此渺小又软弱的无辜受害者*刘树德.权威刑法抑或自由刑法——“二难”案件司法的政治哲学基础[A].陈兴良.刑事法评论(第4卷)[C].北京：中国政法大学出版社,1999.132.。

在法治社会，尤其在司法层面，规范高于价值，形式高于实质，秩序高于自由，法重于情。无罪论者所援引的犯罪阻却事由更多是经由价值判断所得出的结论，而司法裁断是一个规范评价的过程，我们不能仅仅因为无罪脱逃是值得同情和容忍的行为而大开方便之门，即不能为了解决这一棘手问题而提出某些理论，从而忽视刑法理论的逻辑性，突破刑法条文的既有规定，混淆刑法规范和刑法理论之间的关系。

(二)对紧急避险的否定

实施紧急避险的前提条件是行为人面临正在发生的危险，不得已而采取的规避危险的行为，本文所讨论的无辜被关押者均是符合法定诉讼程序而被采取强制措施，是被合法地剥夺或限制行动自由的对象，故无辜被关押者自以为所处的非法拘禁状态客观上是不存在的。申言之，实际上并不存在突发的危险，不然在其被第一次采取强制措施时就可以实行正当防卫行为。紧急避险行为的目的是规避危险或风险，但“紧急”一词也是该行为需要满足的时间要件，就较为狭义的理解来说就是排除了实行正当防卫可能性的情况下才有实施紧急避险的空间。在理论上即使无辜被关押者在监管机关遭受殴打、虐待等不法侵害，也只能实行正当防卫，而不能实施紧急避险逃离监管机关的管辖范围。

德国刑法典有两条关于紧急避险的规定，其一是阻却违法性的紧急避险，与我国紧急避险规定所表达的内容相一致，面对突发危险不得已而采取的行为，且要求被保全的利益明显超过所牺牲的利益；其二是阻却责任的紧急避险。这一法律规范的设置与德国的犯罪论体系有着密切的关系，德国刑法中存在违法性层面成立犯罪的行为和有责性层面成立犯罪的行为。简言之，当行为人实施紧急避险阻却责任的情况下，尚有须接受保安处分的惩罚可能性。如此一来，在德国刑法典中无罪者为了自由摆脱司法机关的错误关押而擅自脱离监管机关可由第35条阻却责任的紧急避险条款予以出罪，况且德国刑法典中根本就没有把单纯的脱逃行为规定为犯罪*《德国刑法典》第34条：为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。第35条第1款规定：“为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任。此规定与第34条阻却违法的紧急避险相区别。参见许久生,庄敬华译.德国刑法典[M].北京：中国法制出版社,2000.13.。我国刑法规定紧急避险的前提条件是正在发生的危险，而无罪者被羁押的行为符合法定诉讼程序，在客观上便不存在所谓的危险状态，因此也就不符合启动紧急避险的起因条件。

(三)对社会相当性理论的质疑

社会相当性理论较好地解释了人在社会生活中职业、职务行为的合理性问题，申言之，行为人没有面临不法侵害的险境，这是与正当防卫最大的区别。如竞技体育导致的伤害和医疗行为造成的伤害是符合社会伦理秩序的，故不作为犯罪处理。陈璇博士认为：“当某一行为在其所属的具体社会范围内具有通常性和必要性，并且从整体法秩序的角度来看，也具有规范价值上的适当性时，它就属于社会相当的行为”*陈璇.刑法中社会相当性理论研究[M].北京：法律出版社,2010.60.论者进一步指出，此一理论将动态的社会发展现实和静态的社会观念引入刑法理论中，使刑法解释最大限度地与社会生活以及公民的价值观念相契合，同时也为判断违法性的标准探寻一条更加深入和具体的新路径。与此同时，作者提出了社会相当性理论的具体判断路径，即以经验事实(社会学标准)和规范价值(法学标准)两步并行的方法。第一步判断某一行为是否具有通常性，即这一行为能否为社会大多数人所接受和谅解；第二步是价值判断，即这一行为是否与整体法秩序的价值取向相吻合。。

我们不妨沿用社会相当性理论从事实和价值两个方面来评述无罪脱逃这一问题。从经验事实而言，无罪脱逃确实值得国民的同情和国家的体恤，但不能忽略的一点是，当无罪者从看守所或监狱脱逃之际，只有无罪者才知道自己的冤屈，其他人是体会不到这份苦楚和心酸的。国民通过媒体报道竞相得知有犯罪的人脱逃出狱通常会感到惶恐和不安，绝非理论上的假设这般体面。国家法治也决不允许脱逃者作为自己的法官审判自己无罪的行为，直到无罪者被平反昭雪而公之于众，社会公众才会转变之前的态度，对无罪脱逃表示理解甚至支持，在此之前，国民无论从情理上抑或法理上都不会对此行为表示接纳和谅解。

在价值层面，无罪脱逃势必引起轩然大波，国民既会对执行机关看押犯人的能力产生质疑，也会为脱逃者有可能重新报复社会而忧心忡忡，这无论对国民还是对国家都产生了负面影响。此时国民和国家反而会彼此联合、携手互助，争取早日将脱逃者捉拿归案，这对双方都有益处。正如马斯洛需求层次理论所揭示的，只有当人类的安全得到保障以后，才会去追求情感、尊重和自我实现。所以说社会稳定有序是人类追求其他价值的基础，人类历史文明长河从无序走向有序也印证了这一点。以社会相当性理论为支点试图撬起无罪脱逃这一命题显然是不合适的，该理论的判断路径不足以解释无罪脱逃的合理性和正当性。

(四)对期待可能性理论的检讨

“期待可能性毕竟是一种理论，在对法规范作出柔性解决的同时如果滥用也可能损害法规范本身的确定性，这是必须加以警惕的。”*陈兴良,周光权.刑法学的现代展开[M].北京：中国人民大学出版社,2006.297.“期待可能性理论与我国古代司法官法外用情有异曲同工之妙。一旦期待可能性成为一种必须考虑的情形，任何犯罪的行为人都会找到其自以为合理的理由，即使以一般人的认识水平为标准，也会是对法律的权威性与稳定性以一个致命的伤害。”*杨兴培.期待可能性的理论反思与中国实践的批评[J].东方法学,2008,(4).对无罪脱逃这一问题适用期待可能性理论是牵强附会之举。法律规范是表征刑法理论的最佳形式，期待可能性理论在我国于法无据。如果硬要说我国存在德国刑法中超法规阻却事由的话，那就是现行《刑法》第13条的但书规定，超法规阻却事由是一种价值判断，而我国排除犯罪性事由均有法律的明文规定。

期待可能性理论是阻却责任事由，在立法的价值取向上有点类似于我国关于胁从犯的规定，即被胁迫参与犯罪，而不能期待行为人作出适法行为的前提条件下，不外乎行为人在人身或精神上受到某种程度的胁迫，从而导致意思自由受限，只是我国对胁从犯规定是应当减轻或者免除处罚，这一量刑情节与防卫过当和避险过当的立法初衷如出一辙，从中也可以看出我国现阶段在法治层面上更加强调法律至上的地位和权威，而法治较为发达的国家如德国，则更加侧重于良法之治，即不仅要有内在价值的善，而且要有形式上善的良法。法不强人所难的价值取向也许已经内化于我国刑法典一些减免处罚的刑法条款中，但从上述条款中也不难觉察，只有在行为人的生命或意志自由严重受到胁迫的情况下，才有言说这一潜藏在法条背后的理论为行为人开脱罪责的必要性。

(五)对自救行为的批判

陈兴良教授认为，“刑法所保护的法益并非等价的，而是存在位阶上的差别。相对于公民个人的自由而言，监管程序又怎能凌驾其上呢？在刑法上存在义务冲突，同样也存在法益冲突，正因为如此才产生了实质判断的必要。因为，在犯罪的认定上，构成要件的该当性仅仅是第一道门槛，实质的违法性判断对于避免入罪的不合理是一个必要不可少的步骤。”*周光权.刑法各论[M].北京：中国人民大学出版社,2011.862.法律需要宗教般的信仰和遵守，但不能进行宗教般地解释，不然将混淆传播法治思想视为传播宗教教义，信仰有时不需要理性，而法律是理性人制定下的产物，至于“救赎”与否，只能法律说了算。

民法上的自救行为是为保护自己的权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者*王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社,2009.451.。其旨在排除他人的侵权行为，恢复民事法律关系，并且自救行为所保障的权利仅限于请求权，而人身权在民法上属支配权，故人身权在权利属性上已不符自救行为之要求。此外，人身权被侵害后就已成既定事实，如身体受到伤害、侵权人造成被侵权人死亡的结果、妇女性自主权已遭受侵犯，等等。此时，即使行为人实施自救行为也无法恢复已经受到侵害的权利，而当人身权利遭受正在进行的不法侵害时，行为人可以实施正当防卫予以回击。物权、债权和知识产权的特殊性在于并不随着物质载体的转移而消灭，权利在事实上还是属于所有权人，只是事实上的占有发生了转移。所以行为人方可通过事后救济的手段重新恢复对物的支配和占有，人身权依附于人的躯体，身体的伤害只有通过身理和心理的治疗才能逐渐恢复健康，无法想象对侵害人施加一定行为后，受害人的人身权利就能够得以恢复，至多也就是心理情感中的报复情绪得以宣泄而已。从自救行为的适用条件和适用对象都无法恰如其分地解释无罪脱逃行为符合自救行为的合理性和正当性。

三、无罪脱逃也应构成脱逃罪的理论重构

(一)依法关押的行为必须依法处置

采取审前羁押措施的主要目的是程序性的而非实体性的。我国审前羁押的理由主要参照是否符合拘留和逮捕的条件，确保刑事诉讼各个环节的顺利交接和预防新的危害社会行为的发生。为刑事诉讼活动提供程序保障：一是确保被告人按时到庭参加庭审。由于我国刑诉法并未规定刑事被告人缺席制度，所以无刑事被告人则无法开庭；二是保证侦查机关收集证据、调查案件事实真相不被干扰，从而为检察机关后续的审查起诉工作奠定基础；三是为法庭最终判处被告人可能的刑罚，在执行上提供应有的保障。审前羁押还有利于预防危害社会的行为再次发生的可能性，其在一定程度上也保证了诉讼参加人的安全，即犯罪嫌疑人的人身危险性也是采取审前羁押需要考虑的因素。人民法院的有效判决是对被告人执行审后羁押的正当性基础，刑事再审程序亦是针对已经产生既判力的刑事判决。

刑诉法中符合拘留、逮捕条件的措辞很多都使用“可能”一词，因此侦查机关关押犯罪嫌疑人只要有证据证明即可，公民也有义务积极配合侦查机关的调查，检察院批准逮捕也仅是对公安机关提交的材料进行书面审理。侦查机关是按照法律规定的程序关押犯罪嫌疑人，至于公安机关的起诉意见书以及之后检察院起诉书中指控的罪名只是公诉机关预设的罪名，在庭审时仍须向审判机关证明被告人的行为构成犯罪的理由，并提供相关证据作为佐证。根据《刑事诉讼法》第12条的规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。故从理论和实践中都无法苛责侦查机关和检察机关在拟定犯罪嫌疑人罪名时均能准确无误。所以脱逃罪中的“依法”是不可能依照实体法对任何人实施关押的。国家机关只要在关押犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的整个过程没有人为地制造冤假错案，遵循关押所依据的刑事法律且手续和相关证据、案卷材料完备，就是合法关押。

无罪关押者被释放后可以将先前错误关押的机关作为被告向人民法院提起国家赔偿诉讼，《国家赔偿法》的颁布和实施也是保障公民人身自由的补救性法律文件。此外，国家必须对无罪关押者进行国家赔偿，这种物质上的补偿也恰恰表达了国家对受害人的一种道义上的致歉，这一行为恰恰体现了在事实清楚、证据确凿和程序合法基础上的正义价值，但在此之前，行为人不能胜任自己行为的法官，不然国家的法治将荡然无存。

侦查机关的关押行为在行为时具有合法性即可，不然侦查机关将寸步难行，无法开展自身侦查和起诉的工作。如果说刑法典是一部作恶者的法典，那么刑事诉讼法典则是一部虽然受到审判但并未被证明有罪的诚实人的法典*[意]菲利.犯罪社会学[M].郭建安译.北京：中国人民公安大学出版社,2004.220.。公民不能一方面要求司法机关打击犯罪，将社会上的人犯全部绳之以法，从而保障公民的人身安全，另一方面又将自己排除在潜在犯罪人或者说可能会犯罪的人范围之外，把自己的基本权利无限提升以致于对抗国家合情、合理和合法的执法行为。如果在“依法”关押犯罪嫌疑人的当时既要符合法定的程序又要符合实体条件，而实体条件的要求也在一定程度上替代了法院的角色，即侦查机关和检察机关已对犯罪嫌疑人进行了预判，如此一来，欲加之罪何患无辞。此乃越俎代庖之举，这也与现代刑事法理念相违背，故实体性法律要求不是“依法”关押的必要条件。此外，根据我国《宪法》第37条之规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”换言之，根据反义解释，公安机关执行逮捕只要符合法定程序，且逮捕前征得人民检察院的同意，司法机关有权限制公民的人身自由。

(二)无罪脱逃依然具有刑事违法性

我国语境下所说之刑事违法性与大陆法系语义下之违法性不可同日而语，从语言所要表达的内容来看，我国犯罪特征之刑事违法性与大陆法系之构成要件符合性(该当性)所要表达的意思是一致的，即任何所谓犯罪行为皆由刑法条文的明确规定，而不能随意地出入人罪，且与行政违法性相区别。德国刑法学家李斯特最先提出了实质违法性的概念，其主要目的是从刑法规范之外，在整体法秩序之内寻找出罪的事由。根据古典学派的观点，违法性是外在、客观的判断，故针对构成要件该当行为只要再进行形式上有无法定阻却违法事由的判断即可。换言之，依据刑法条文来认定违法性之有无，因此称为形式违法性。符合构成要件该当且欠缺法定阻却违法事由的行为就是违法，违法者即与实证法处于对立的状态。新古典学派认为不具备法定阻却违法事由且构成要件该当的行为，仅形式违法，不是真正的违法，应以社会损害性原则即利大于害的观念评价违法性的有无。在实质违法性概念的影响下，超法定的阻却违法事由得以被创造发明。实质违法性在判断违法性是否符合法律规定的同时加入了价值考量的因素。

我国《刑法》第13条“但书”规定，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。应该说该条所要表达的思想与实质违法性判断阻却违法事由相一致，即除了法定阻却事由，还包括其他前置性法律和习惯所形成的社会共识。只是由于我国在侦查和审查起诉阶段已对犯罪嫌疑人进行了《刑法》第13条但书的考量，所以大量情节显著轻微、危害不大的案件还没有进入审判环节就已经由公安机关和检察机关通过不予立案或撤销案件的方式而终结。我国司法实践中绝大多数案件凭借司法机关工作人员的实际工作经验即可判断是否有启动刑事诉讼程序的必要，即侦查第一线的公安机关工作人员根据法律规定和实际办案经验往往在第一时间就能判断是行政违法还是刑事违法，检察机关作为监督公安机关办案的主体，在审查批捕阶段也要进行是否属于刑事违法的再次审核，以保障刑法过度干预本应由其他法律调整的法律关系，这也是在司法实践中贯彻罪刑法定原则和刑法谦抑性原则的最佳体现。

我国刑事违法性有两个层面的意义，在立法上，它以条文化的形式表征出国家认定“犯罪”的意志，它是刑事立法设定犯罪时的一种观念体现，是刑事立法过程中的价值评价。这种价值评价主要表现在两个方面，其一有社会危害性的行为未必都具有刑事违法性，如建筑工地随意倾倒建筑垃圾，小商小贩在街边兜售商品或售卖食品，等等，刑事违法性在立法上限制了社会危害性的随意扩张；其二，刑法将一些严重违反行政法规或民事法规的行为遴选进刑法作为刑事犯罪，而刑事违法性的前提就是行政、民事违法性。刑事违法性实际上是具有二次规范性属性的，如果没有前置性法律规范的相应规定作为基础，刑法上的规定要么是孤军深入而难以有所作为，要么是充当勇士在不该管的时候出来管事*贾宇.刑事违法性理论研究[M].北京：北京大学出版社,2008.473.。无罪脱逃行为也具有二次违法性的特征，这里的前置性法律是刑事诉讼法或监狱法。

“现代法治国家赖以表达这种国家意志的主要形式就是制定刑法——以条文化的书面语言将立法活动中凝聚成的国家意志进行庄严宣告，昭示于一国之天下。”*冯亚东.理性主义与刑法模式[M].北京：中国政法大学出版社,1999.164-165.那么既然刑法典中设置了脱逃罪的实体性法律评价，实践中无辜被关押者从被监管场所成功脱逃的就是犯罪行为，而“犯罪”已被立法者打上了刑事违法性的烙印，是禁止公民实施的行为，如若一意孤行，应受刑罚惩罚。大陆法系违法性之“法”是一种价值评价，是指一国整体之法秩序，而我国刑事违法性之“法”仅指刑法典和其他刑事法律规范(主要是指最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释)。在我国犯罪概念中，刑事违法性起到了限制和制约社会危害性的作用，以防刑法在社会中的打击面过大而间接成为统治者镇压和报复政敌乃至公民的利器。

(三)犯罪是行为人对法规范的违反

德国刑法学者雅科布斯将群体利益视为规范的前提条件，如果每个人都按自己是否愉悦的图示生活社会就会陷入混乱之中，此时群体利益的代表必须确立超越个人喜好的知识系统，来整合社会生活。这一知识系统就是“规范”*周光权.刑法学的向度[M].北京：中国政法大学出版社,2004.122.。刑法要达到的效果是对规范同一性的保障、对宪法和社会的保证，因此刑法用刑罚否定犯罪，促成人们对规范的承认和忠诚，强化对于法秩序的法忠诚和信任。规范，就是一些(法律上的)规则。这些规则规定了哪些举止方式在法律上是容许的(合法)，哪些又是法律上禁止的(违法)*[德]金德霍伊泽尔.刑法总论教科书[M].蔡桂生译.北京：北京大学出版社,2015.22.。 一言以蔽之，规范是有行为能力的人的行为准则，又是对自由的限制；对个人而言，就是必须为和不得为。

法律规范是可以随着时空的转变而不断被塑造的，因此我们很难下定义言说法律规范的本质是什么，只能通过法言法语还原当时情境下法律规范所要传递的内容。案件事实具体、生动且变化多端，而法律规范在形式上抽象、呆板且相对稳定。司法实践中的关键是完成案件事实和法律规范的对接工作，而这一对接工具便是犯罪构成理论。司法者从彼岸之具体案件事实出发通过犯罪构成理论前往对岸寻找与之相对应的法律条文，之后再回到具体案件的情节中仔细推敲事实与规范是否完全一致，如此适用规范是否可达致良好之社区效果，犯罪构成理论便是衔接两者的桥梁。由于脱逃罪是禁止性规范，故我们只能说某人的行为违反禁止性规范才能为人们所理解，与之相对的是某人的行为符合容许性规范。所以，符合犯罪构成理论每一模块的标准和规格说明案件事实具有违反法律规范的特征。

刑法不像其他部门法赋予公民较多的权利，而是通过禁止性规范来提醒和警示社会全体公民切勿实施刑法分则中的行为，不然将受到国家机关的严厉制裁。无罪脱逃行为是违反现行《刑法》第316条脱逃罪禁止被关押人员脱逃的禁令，任何人在法律适用上一律平等。无罪者被错误关押是司法机关工作疏忽和侦查手段落后的表现，这是一个因果关系，而无罪者擅自脱离监管场所违反刑法的禁止性规范是另一个因果关系，不能将前一个因果关系之“果”作为后一个因果关系之“因”，从而得出无罪脱逃是无罪的结论，因果关系均具有独立性。

我国社会主义法律体系已基本健全，但法治理念尚处于初级阶段，法律至上是现阶段我国法制建设的首要任务和核心观念。法律条文是表征法律理念的最佳表现方式，既然现有刑法理论无法在法律上为无罪脱逃行为开脱罪责，且无罪者的行为又符合脱逃罪的犯罪构成，故无罪脱逃行为构成脱逃罪是妥当的。至于司法机关的错误关押行为自有其他相应法律对他们的行为进行惩处，并且人民法院可以通过再审撤销之前的有罪判决，恢复无罪者的名誉，检察机关亦可通过审查监督程序或抗诉的形式还无辜被关押者一个公道，《国家赔偿法》也会对无罪者的冤屈进行物质上的弥补。2016年起最新实施的《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题解释》也进一步明确了受案的范围和被害人申请国家赔偿的方式和途径，这无疑也更加坚定了行为人不是自己行为的法官，无罪是国家法治的要求。正义虽然不在当下，但我们等得到，刑法是一部“恶”法，它的秩序保障意识永远高于其他法律价值，因为这就是规范意识使然。与此同时，任何因国家错误指控或者错误关押的行为人，随着冤屈的洗刷和无罪结果的最终确定，国家一定会给予必须的人身赔偿和必要的精神补偿。

四、结语

无罪脱逃当然构成脱逃罪。司法机关的关押活动是依照法律进行的，如果被关押的人认为自己是无罪的，可以进行申诉或声辩，但决不允许采取脱逃这一极端的方式，否则势必对司法机关的监管秩序造成不良影响，也必然会给社会秩序造成混乱和不安的后遗症。没有自由的社会，人们至少可以在一定程度上保有生命，而没有秩序的社会只会给公民带来混乱、恐慌、饥饿、贫穷甚至战乱。既然社会中的每个人都要遵守政治共同体制定的秩序，那么势必均要让渡一部分自由的权利，进而服从和履行个体在社会生活中的义务。无罪脱逃造成的社会影响以及对法律权威性和严肃性的破坏是现实存在的，人类历史生活经验表明社区共同体的利益是保证个人在社会中赖以生存的基础，故在法律规定的框架下，个人权利的绝对性要让位于社会管理秩序的稳定性。

作为理性产物的法律，就是提供一种社会可能失序的预防机制和社会已经失序的救济机制，刑法便是守卫社会秩序的最后一道防线，它以国家强制力作为后盾，对逾越这一防线的当事人施加合法暴力即刑罚来调整和恢复已被失范行为所破坏的法秩序。事实上自由只能在秩序中形成，由于人类生活在群体中，必然要受到拘束，而这束缚是人类长久以来历史形成的生活经验。刑法的本质是维护社会秩序，犯罪的本质是对刑法规范的违反，所以无罪脱逃也应构成脱逃罪不仅于法有据，而且于理有据。

从严格意义上来讲，脱逃罪是不存在被害人的犯罪，有罪之人脱逃构成脱逃罪是没有异议的，并且对有罪之人脱逃进行数学分析和统计，也能从中发现一点蛛丝马迹，如性别上肯定男性多于女性，刑罚种类上10年以上有期徒刑、无期徒刑者可能选择脱逃的概率更大，等等。刑法通过国家强制最终确保法秩序的不可破坏性，任何被依法关押却又擅自脱离监管机关控制范围的人都是以实际行动对国家法秩序的破坏，而刑法必须保护这一秩序的有效性和权威性，不然人人可以成为自己行为的法官，由此导致的无序社会也是难以想象的。

Legal Analysis of the Innocent Escaping from Prison

BAO Xin-ze

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

Escaping constituting a crime is a seemingly simple innocence but dilemma of the criminal law in the theory, which contains profound criminal jurisprudence. Emergency actions, the theory of the reasonable society, the theory of expectation of possibility and self-help behavior in which don’t constitute a innocence to escape the legal proceedings. Innocent escaping does not conform to the applicable condition of emergency actions, and emergency safety regulation in China is different from the Germany criminal law. The result of escaping produced by the innocent escaping behavior has no justification. The innocent can not be the judge of own behavior. Expecting possibility is not law-based. Self-help behavior is a relief measure of civil law, limited to property crime and it cannot restore infringement of personal rights. The detention of judicial organs with behaviors is carried out in accordance with the criminal procedure law, the innocent is criminal in illegality and the crime of escaping behavior is in violation of the law are the main basis of innocence to escape if the case constitutes a crime.At the same time, the law is supreme and legal consciousness is in the process of our the rule of law in current and the judicial practice essential quality and attitude.

escape of innocent; specification; oder

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170223.002

2016-11-16 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2017年2月23日数字出版，全球发行

鲍新则，男，华东政法大学研究生教育院2016级刑法学博士研究生，主要研究方向：刑法学。

DF611

A

1672-769X(2017)02-0089-07