诚实信用原则司法适用中存在的问题及克服——德国经验考察*

郑和斌

(湖南师范大学法学院,湖南 长沙 410081)

诚实信用原则司法适用中存在的问题及克服
——德国经验考察*

郑和斌

(湖南师范大学法学院,湖南 长沙 410081)

诚实信用原则的内涵较为抽象，并随语境变化呈现多元化。实证案例中，直接适用诚实信用原则将赋予法官较大的自由裁量权，易损法律的稳定性和确定性；间接适用诚实信用原则难以自由适应社会需求，无法发挥原则的补足作用。参照德国适用诚实信用原则的司法经验，结合我国指导性案例制度的优势，以求走出当前诚实信用原则适用方法不明确的困境。

诚实信用原则；间接适用；自由裁量权

关于近代诚信原则的起源，可追溯至德国民法第242条规定:“债务人应斟酌交易习惯，依诚实信用方法而为给付。”中文的诚信原则，为德文Treu und Glauben的意译，Treu意指忠实、忠诚、信任及信赖之意；Glauben系指在信任或信赖意义下的相信。二者合而为一，成为诚实、忠诚与体贴他人的行为标准；行为时，对于他方当事人的利益，需予以注意；对于他方的合理信赖，应予以保护*Simon Whittaker & Reinhard Zimmermann, Good Faith in European Contract Law: Surveying the Legal Landscape, at 31 (Cambridge: Cambridge University Press, 2000).。从而，德国学者认为，诚信原则属于开放性概念，必须在适用过程中发展其自有的内在体系，但无法以特定的规则予以明确说明*Simon Whittaker & Reinhard Zimmermann, Coming to Terms with Good Faith, at 690, in Reinhard Zimmermann et al. (eds.).。诚实信用原则贯穿于实体法、程序法之中，相较而言，程序法中对于诚实信用原则的明确规定较少，盖因原则太过抽象且适用多依据自由心证，故不利于程序性规范的可预见性和稳定性。但诚实信用原则在司法活动中的合理适用，能够进一步帮助法院实现判决结果的公平公正，以此缓和社会矛盾。如2015年，“北京市第三中级人民法院针对不当行为人通过不诚信诉讼获得利益的行为，首次适用诚信原则改判一起共有纠纷案件，认定不当行为人应当同时承担司法责任和民事责任。”*三中法院首次依据诚信原则改判案件，北京法院网，http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1738631.shtml(访问日期：2016/7/29)。北京三中院所作之判决虽从某种程度上实现了双方当事人利益的最佳平衡，但同时亦因自由裁量权幅度较大，使得法律的稳定性和确定性遭受到质疑。本文将从辩证的角度出发，对诚实信用原则的司法适用进行探析，发现有助于我国司法活动的适用方法。

一、 诚实信用原则在司法适用中存在的问题

国内诚实信用原则司法适用方法并无定论，但包括两种情形:一是直接适用；二是间接适用。直接适用是指依据诚实信用的原则行使自由裁量权进行判决，而间接适用主要有三种方式：将诚实信用原则特定化至某些法条之中并加以适用；将诚实信用原则内化至指导性案例之中；将诚实信用原则用于裁判文书说理。诚实信用原则适用方法不明确，司法实践并未区分直接适用与间接适用，由此产生四个方面的问题：适用方法不明确、论证说理不足、自由裁量权缺乏约束、法官独立性低。

(一) 适用方法不明确

当前我国诚实信用原则适用方法和适用主体不明确，对诚实信用原则的司法适用有较大影响。笔者以诚实信用原则为关键词在中国裁判文书网进行检索，共得到31480份以诚实信用作为关键判决理由的裁判文书，其中25957份裁判文书由基层法院作出。自我国推行公报案例与指导性案例制度至今，共有104则公报案例和7则指导性案例以诚实信用作为关键判决理由。但关于诚实信用司法适用方法却是含混不清。在指导性案例64号中，法院基于被告有违公平和诚实信用原则做出了原告胜诉的判决*最高法指导性案例64号，(2011)泉商初字第240号，法院认为：话费有效期限制直接影响到原告手机号码的正常使用，一旦有效期到期，将导致停机、号码被收回的后果，因此被告对此负有明确如实告知的义务，且在订立电信服务合同之前就应如实告知原告。如果在订立合同之前未告知，即使在缴费阶段告知，亦剥夺了当事人的选择权，有违公平和诚实信用原则。。在指导性案例49号中，法院指出应从公平和诚实信用原则出发，对原告提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断*最高法指导性案例49号，(2007)苏民三终字第0018号，法院认为：本案在被告无正当理由拒绝提供软件源程序以供直接比对，原告确因客观困难无法直接举证证明其诉讼主张的情形下，应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对原告提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。。而基层法院多以具体法律条文“搭配”诚实信用原则实现间接适用。如柳州某一民间借贷纠纷中，法院认为依据诚实信用原则被告具有履约责任，因此根据《民法通则》第4条及《合同法》107条判决被告需履行责任*柳州市柳北区人民法院，(2015)北民二初字第761号。。例如，在三明市一起房屋买卖合同纠纷中*三明市梅列区人民法院，(2014)梅民初字第2629号。，法院采用《合同法》解释(二)第29条之规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。此种将诚实信用原则特定化至法条的适用方法，也是间接适用。

我国究竟采取何种方法适用诚实信用原则并不明确，这使得诚实信用原则在司法适用过程中的法律确定性大大降低。例如在成都一房屋买卖合同纠纷中，法院根据公平原则和诚实信用原则，认定原告主张的违约金过高*郫县人民法院,(2014)成郫民初字第2139号，骆某某、陈某某与成都兴元建设有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书。。但法院如何将诚实信用原则转化为判断标准，判决中并未阐述，此种模糊的判决理由有损法律确定性。“法律的确定性是现代社会得以维系和发展的内在要求。”*汪栋. 法官的道德自觉与法的确定性[J]. 政法论坛, 2013, 31(5):96-103.法律的确定性引导人们能够对自己的行为后果产生合理的预期。当前的法理研究、司法实践乃至法学教育领域，法律的确定性始终作为一个高频词汇存在，它充分展现了公民对国家立法以及司法的普遍期待和基本要求。客观而言，法律的确定性以“法的可确定性”为先决条件，离不开各基本原则的确定。诚信原则之适用本身，终究有赖利益衡量之运作，其属于一种“不确定法律概念”，故具有一定的抽象性和不确定性。如学者所言“诚信原则作为一个抽象的原则，在适用上具有弹性与一般性，同时具有优点与缺点。优点是，在法律规范尚未修订时，得以弹性适应社会变迁之需求*姚志明 诚信原则[J].月旦法学杂志, 2001, 1(76):113-115.。缺点是，其不明确的特性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。”*林诚二. 再论诚实信用原则与权利滥用禁止原则之机能[J]. 台湾本土法学杂志, 2001, (22):44-48.如英国法对于诚信原则的观点,认为诚信原则过于抽象、不明确,容易作为法官恣意判断之依据,而与法律安定性、一致性之要求相违。

(二) 论证说理不足

诚实信用原则的适用过程是将抽象原则具体化的论证过程，因此适用时的论证说理十分关键。但当前我国在诚实信用原则的司法适用中，论证说理仍旧缺乏*最高法指导性案例64号，(2011)泉商初字第240号，法院认为：话费有效期限制直接影响到原告手机号码的正常使用，一旦有效期到期，将导致停机、号码被收回的后果，因此被告对此负有明确如实告知的义务，且在订立电信服务合同之前就应如实告知原告。如果在订立合同之前未告知，即使在缴费阶段告知，亦剥夺了当事人的选择权，有违公平和诚实信用原则。。指导性案例49号中，法院基于单纯的诚实信用原则对原告提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断，最终做出了被告败诉的判决*黄茂荣. 民事诉讼法上之基础原则及其关联[J]. 日新半年刊, 2005, (4):12-18.。然而法院并未深入阐述其是以何种推理过程适用诚实信用原则的，即使是综合所有证据依据高度盖然性作出的认定结论，也难以推而广之。若法官业务能力不够娴熟，极容易导致同案不同判。易言之，缺乏论证说理的诚实信用原则的适用，容易丧失法律的稳定性。更有学者认为，若法官直接将诚实信用原则作为自由裁量的依据，不仅违背公法是裁判权的基础这一基本法理，并且会使得法官凌驾于成文法既定规则之上*孟勤国. 质疑“帝王条款”[J]. 法学评论, 2000,(2):137-138.。

稳定性是法律的内在属性之一。美国自然法学派的代表人物富勒认为法的稳定性是法制的重要原则之一。古希腊先哲亚里士多德曾言：“法律所以能见成效，全靠民众的服从”。然而，公民守法精神的形成并不能完全依靠于自发，而是需要经过长时间的培养。基于此，国家在制定任何举措之时，都应当正确地引导公民的守法精神朝着有利健康的方向发展。要极力保证法的稳定性，权利与义务的关系一旦被法律所确定，便不能随意改变。因为“朝令夕改”的法律不但会对法律的权威性产生损害，而且会令社会现状的合法性以及社会的发展目标处于跌宕不安的状态之中。

由此可见，诚实信用原则的司法适用是必要的，它能够不受成文法的局限，令法律的阳光照耀到更多的个体，但其适用时的论证说理也是必要的，同时还要注意论证说理的方式，应结合本国国情选择合适的适用途径。

(三)自由裁量权缺乏约束

在笔者检索到的31480份以诚实信用作为关键判决理由的裁判文书中，据不完全统计，并没有直接的约束性条件或理由来帮助适用诚实信用原则。缺乏约束的原则适用极容易导致法律的滥觞*杨海. 裁判视野下之诚实信用原则[J]. 法律科学, 2012.。

2012年，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院在审理一起票据纠纷案中，法官以诚实信用原则来评价上诉人的诉讼动机，认为其法律理由不充分*河南省郑州高新技术产业开发区人民法院，(2012)开民初字第3610号，郑州xx有限公司与武汉xx贸易有限公司、山东xx有限公司等票据纠纷一审民事判决书。。而此案的合同无效纠纷问题应运用《合同法》等相关法律进行裁决，此处法官以诚实信用原则对原告的上诉理由进行评价并不恰当，原告的诉讼动机不应成为合同是否有效的裁判依据。又如2015年，江苏省淮安市中级人民法院受理了一起建筑工程施工合同纠纷案件，法官以民事诉讼诚实信用原则驳回原告的上诉理由*江苏省淮安市中级人民法院，(2015)淮中民终字第02571号，常州市常龙搭建有限公司与江苏圣通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。。此案中法官引用诚信原则与处分原则对同一法律问题进行了评价，认为原告提出的上诉理由不充分。但对该案进行具体分析发现，并不能在诚实信用原则和处分原则二者之间建立有效链接，该案中法律依据不足的结论亦不能通过上述两个原则得出，并且在同一案件中援引两个原则作为裁判依据也并不恰当。

自由裁量权为法官适用诚实信用原则带来了极大的便利，但缺乏约束的自由裁量权，便极易使得法官的“适用便利”演变成“肆意造法”。尤其是在部分基层法院法官能力不足，适用诚实信用原则时缺乏严谨的论证说理，自由裁量权的肆意性便会进一步地扩大。

(四)法官独立性低

受法官业绩考核、案件结案率、行政关系等影响，我国法官在司法活动中的独立性较低，具体而言，许多法官在诚实信用原则的司法适用时“回避”心态十分明显。法官们在原则的适用过程中奉行的“宁简勿繁”、“模糊带过”等判决方式，主要是担心在裁判文书中说多错多，最后将自己也“搭进去”。法官的独立性与司法裁判的说理性是密切相关的。法律原则的适用并非单纯的告诉参诉双方法律规定的意思，更为重要的是将法官对于法律的理解以及法律背后所蕴含的价值取向加以阐述*苏力. 解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问[J]. 中国社会科学, 1997,(4):11-32.。

同时，法官的独立性低，使得不少法官顾虑适用诚信原则进行裁判后的内部和外部影响*杨翔. 我国法官自由裁量权:存在、运行及规制[J]. 湘潭大学学报(哲学社会科学版), 2016, 40(1):20-25.。从内部影响来看,司法系统内部是否会同意法官放弃现有的法律规则转而适用原则性规范是诚信原则司法适用阻力之一。对于这些“特殊”案件，法院的庭长、院长会严格审查,甚至集体研究决定法官裁判的正确性,经过审查后使用诚信原则的案例往往会被修改，而一些本应该适用诚信原则的案件无法得到适用。从外部影响来看,法官首先顾虑的是双方当事人是否可以接受。笔者曾经对普通人持有的法律概念进行过随机调查,有超过80%的没有法律教育经历的市民对法律的概念仅停留在“刑法”的概念上,即使是在经济、文化、政治中心北京,人们对法律的认识依旧不足*钟俊. 误解与真相:舆论监督与审判独立的关系解读[J]. 理论与改革, 2016,(2):102-109.。当当事人经历漫长的诉讼拿到裁判文书时发现致使自己败诉的依据不是具体的法律条文,而是一些“抽象的概念”,因无法接受“原则性裁判”而要求上诉上访。最终不仅问题无法解决，法律的确定性及公信力也遭到破坏。

著名的伊川县种子公司与汝阳县种子公司的《玉米种子代繁合同》纠纷一案便是法官独立性低的典型案例，在此案中，法官依照《立法法》选择了适当的法律规定进行判案，最后却被省人大指责其非法审查地方性法规，对参与判案的人员作出了撤职处理*依法判了桩种子案，这位法官却被革了职[EB/OL]. [2016-09-29].法制在线. http://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309403997617041358166.。这恰恰是《2015年中国司法改革年度报告》中所提到的司法的独立性不足，法官被辞职的现象。

总而言之，当前我国诚实信用原则的司法适用面临着巨大的困境，受适用方法不明确、论证说理不足、自由裁量权缺乏约束、法官独立性低的影响，诚实信用原则的适用不仅难以有效地解决问题，反而容易在司法活动中产生新的问题。同时也使得法律的确定性、稳定性遭受破坏，司法机关的公信力受损。以上问题是由当前我国对直接适用和间接适用规定不明确所导致。直接适用与间接适用的不同，将使得诚实信用原则在适用方法、论证说理、自由裁量权大小等方面产生较大的差异。因此，下文将结合德国的诚实信用原则司法适用经验，以直接适用和间接适用为基础，对上述问题进行考察和改进。

二、 诚实信用原则在德国司法适用之考察

诚实信用原则适用方法不明确，对我国司法法律适用的确定性及稳定性产生了较为明显的影响。尤其当《民事诉讼法》确立诚实信用原则适用的可能性之后，如何划定法官适用诚实信用原则的界限已成为一大难题。在现代诚实信用原则发源地的德国，诚实信用原则以间接适用为主。德国理论界的主流看法认为出于对法安定性的考虑，应当主要依靠现行法律法规解决问题，诚实信用原则的适用多是发生在特定环境下，即间接适用。与我国相比，德国的诚实信用原则适用更体系化、规范化。因此，充分考察德国间接适用诚实信用原则的作用，结合本土已有的间接适用方式，对解决我国诚实信用适用方法中存在的问题大有裨益。

(一) 适用方式考察——间接适用

法律原则适用方式不明确是我国司法实践中的突出问题之一，德国对诚实信用原则采取间接适用的方式，其作为间接适用诚实信用原则的典型代表，在适用方式上具有极高的考察价值。当前，无论从理论界还是实践界来看，诚实信用原则在德国都得到了广泛认同。然而出于对法安定性的考虑，德国理论界的主流看法认为应当主要依靠现行法律法规解决问题，而不是采用概念较为抽象的诚实信用原则。德国法学界普遍认为诚实信用原则与法的安定性之间存在不可调和的矛盾，即若一味强调诚实守信原则，法的安定性便会受到损害，而为了保障法的安定性，必须对诚实守信原则予以排斥。也有部分学者指出，减少违反诚实信用的诉讼行为并不需要依靠诚实信用原则，更加切实有效的做法是增加法院的权限，并制定富有弹性的程序。原因在于德国完善的诉讼程序体系可以充分保障一般情况下案件的诉讼结果不与诚实信用原则相背离，即法院以及当事人若能严格依据民事诉讼法的规定实施诉讼行为，选择诉讼方式，诉讼的正当性依据便不需要依靠诚实信用原则*Martijn Hesselink, Good Faith, Toward a EuroPean Civil Code, at 290-292 (Hague: Kluwer Law International, 1998).。因此，该原则只有在特殊的情况下才有适用的必要，即依据由诚实信用原则所引导出的特殊法律规定，对案件进行评析，就可实现诚实信用的适用与法律安定性的有机结合。

例如在德国法院RGZ99，289(1907)乙案，曾根据诚实信用原则创设出积极侵害债权之理论。该案原告向被告购买草料喂马，草料有毒，原告的二匹马只因而死亡。因被告业已履行债务，非属给付不能。且被告亦无给付迟延之情事，不构成给付迟延。被告对原告并无明示保证，草料无毒，亦未故意隐匿草料之瑕疵，而构成诈欺，因而原告并无任何法律依据可资请求赔偿。法院因而借用积极侵害债权之理论，认为被告违反“第二次义务”(Sekundärpflicht)，应负赔偿责任。法院认为，本案得类推适用给付迟延、给付不能及基于德国民法第242条诚信原则之规定，原告有权请求赔偿*Werner F. Ebke & Bettina M. Steinhauer, The Doctrine of Good Faith in German Contract Law, at 173 (Oxford: Clarendon Press, 1995).。法院因本案而创设债务人履行债务之责任，使受害人有新的请求权基础。

又例如德国法利用诚信原则创设的“附保护第三人作用之合同”理论。Larenz教授指出，“合同保护效力及于第三人”类型，系补充现行法典型合同中重要且需要规范之保护义务内容，使其透过法官造法加以发展，其法律基础在于德国民法第242条之“诚信原则”。在订立合同时，双方根据合同内容，即可预见合同履行效力或履行行为可能影响第三人之法益。第三人的法益保护也包含在债权人的个人合同履行利益范围内。因此，平衡合同双方之间的利益，应该将第三人囊括在合同保护效力范围之内*侯英泠. 论院内感染之民事合同责任: 以爆发 SARS 院内感染为例[J]. 正典出版文化有限公司, 2004:34-36.。例如在德国帝国法院RGZ127，218(1930)乙案，房屋承租人与热水器修护公司订立合同，由该公司负责住处热水器的维修。某日，维修人员对热水器注入瓦斯时，不慎引发爆炸，使房屋承租人雇用的清洁女佣受伤。德国法院基于诚信原则，根据维修合同中的一项注意义务进行判决，被告不仅对房屋承租人负有注意义务，对其雇用的清洁女工亦同*Werner F. Ebke & Bettina M. Steinhauer, supra note 31. at 176.。

同样，在我国也存有对诚实信用原则间接适用的情况。如何丽红诉中国人寿保险合同纠纷一案中*何丽红诉中国人寿保险股份有限公司佛山市顺德支公司、中国人寿保险股份有限公司佛山分公司保险合同纠纷二审案，最高人民法院公报案例，佛山市中级人民法院，案件争议焦点为：一、在投保涉案“祥和定期保险”时，黄国基是否履行了如实告知义务；二、如果黄国基在投保涉案“祥和定期保险”时没有履行如实告知义务，被上诉人佛山分公司是否有权据此解除该保险合同并拒绝承担保险责任。，法官分别从《合同法》、《保险法》、《民法通则》中选取了关于诚实信用的具体规范，原告丈夫黄某在签订保险合同时很明显的做出了不诚信的行为:虚报其他人身保险签订情况和自己的工作单位,没有履行保险合同要求的最大诚信要求。法官在审判时直接援引《合同法》第6条:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”《保险法》第5条:“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”此案例在适用诚信原则的一个特点就是适用“具体”的诚实信用原则。但由于我国对于不同部门法的诚实信用原则的法条间是否存在“抽象”“具体”之分尚未明确，加之所谓“具体”与“抽象”差别不大，因此也有学者提出法院在重复适用法条的质疑。

综上，通过分析诚实原则在德国的适用可知，一般情况下，诚实信用原则并不能单独适用，其有损法的安定性，但在无法律依据的特殊情况下，诚实信用原则也发挥了积极作用。

(二) 论证说理考察——充分运用法律解释学

法律适用时的论证说理是一个非常复杂的过程，论证说理主要有法律推理、法律解释两种方式*苏力. 判决书的背后[J]. 法学研究, 2001,(3):3-18.。法律推理主要是形式上的逻辑推理，当前国内法官与德国法官所采取的逻辑推理方式大同小异，存在差异的原因主要是法官业务能力高低和实践经验的不足。相比之下，德国法官在使用诚实信用原则时的法律解释，更具考察价值。诚实信用原则的适用是一个十分广泛的概念，为更好的呈现德国法官在运用法律解释学时的技巧，本文选取诚实信用原则适用时所面临的比例原则进行分析。

德国法在进行论证说理时，首先采取法律体系解释方法。德国联邦法院在“梅菲斯特案”中表示*BVerfGE 30，173； 陈新民评释，李建良. 基本人权与宪法裁判[M].中国台北：元照出版社, 1992.163-213. 案情简介：作者在描写书中主角Hofgen时，以当时一名演员Gustaf Grundgens为蓝本，因书中主角Hofgen的许多个人特性中，举凡外表、其所参加演出之戏码，以及进入普鲁士国会，并成为普鲁士国家剧院总经理之过程等，均与Grundgens之外部形象及经历相符。此外作者是依据当时Grundgens周遭之人编写的该小说。在小说中，作者将许多可资辨认的事实综合杜撰并以带有贬低意味的情节写成该书，Grundgens去世后，其唯一继承人起诉，主张该书对Grundgens的人格形象造成重大贬损，侵害其人格权。：诚实信用原则中的比例原则具宪法上之位阶，因此在所有公权力侵害人民之自由权利时，应注意是项原则之运用。然于本案并不涉及公权力侵害(本案为作家之艺术自由及被影射对象之人格权两者之冲突)，类此民法请求权(如损害赔偿请求权)范围之确定，是不能引用规范人民与国家间关系之比例原则来做判断，民法之任务主要是尽可能且合理地解决在法律上居同等地位之个体间利益的冲突。因而否认私人间有比例原则的适用。此种解释方法在我国论证说理中几乎难以寻觅，事实上，在适用诚实信用原则时，从法律体系上，对与案件相关的部门法进行综合性考量是保障诚实信用原则适用符合法律规范和立法本意的重要途径。

其次，德国法在论证说理时对法理的把握十分深刻。在一则关于承租人认为出租人责令其依据《德国民法典》交还房屋实属违宪的案例中*Marrias Kumm & Victor Ferreres Comella, What is so Special about Constitutional Rights in Private Litigation? A Comparative Analysis of the Function of State Action Requirements and Indirect Horizontal Effect, In: András Sajó & Renáta Uitz (ed.), The Constitution in Peivate Relations: Expanding Constitutionalism, 258-261, 276-277(2005)，法院认为：出租人对于租赁合同的终止将被认为有正当利益，例如出租人为自身、为家庭成员或为家属的需要，必须使用该房屋作为住宅(因自己的需求而终止合同)。某位承租人在接获出租人以自己有需求为由而发出的终止合同通知后，被法院依据上述规定判决必须交出他所居住的房屋。出租人对于她自己为何需要此一房屋所提出的理由为她年事已高且健康不佳，因而需要他的儿子住在附近。承租人对于这一理由提出反驳，他指出，出租人的儿子目前已经住在相邻的房屋，并且可以在极短的时间内前往探望他的母亲，因而足以作为终止租约事由的“自己需求”情形其实并不存在，但这一抗辩并未获得法院的采信。承租人对于命其交出房屋的判决提起宪法诉愿，并特别指责该判决侵害其依据《德国基本法》第14条所拥有的财产权。

德国联邦法院基于“住宅对于任何人而言都是个人生存的中心点”，承认“承租人基于租赁合同所取得对于租赁标的房屋的占有”为基本法第14条第1项第一句所保障之财产权。并指出，由于承租人与出租人皆得主张基本法第14条第1项第1款所保障之财产权，因而其间的法律关系必须借由租赁相关法律来规范。立法者在履行其依据基本法第14条第1项第二句所赋予“规范财产权的内容及其限制”的立法委托时，必须对于互相对立的财产权地位在内容上予以适度的规范与区隔，并且确定其权限，使得双方的财产权地位皆能受到适度的保障。而本案中因为法院审理时已充分考量双方利益，因而承租人对于搬离租屋判决所提起的宪法诉求败诉。

德国司法实践中对法律解释方法的把握和深刻的法理阐述是我国司法活动所欠缺的，在完善诚实信用适用过程中的论证说理时，加强法官在法律体系解释上的能力以及对判决理由的法理阐述，意义重大。

(三) 自由裁量权考察——受约束的自由

诚实信用原则的司法适用必将会赋予法官相应的“自由裁量权”，不容忽视的是该权利的不当适用将直接导致司法主观主义问题的滋生。长期以来，为了避免法官的主观臆断，理论界对诚实信用的适用多持谨小慎微的态度。“司法主观主义既与法律确定性这一公共利益不相符合，亦与同等情形应当平等对待的正义要求相违背。”*[美]E·博登海默. 法理学. 法律哲学与法律方法[M]. 邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1990.504.

在理解自由裁量权时，还必须了解另一个法律概念:“判断余地”。判断余地，法院亦常另译为“自由审议空间”或“自由决定空间”，是德国学者Bachof(巴赫夫)在1955年提出来的。这个理论认为法律条文中使用不确定概念时，已使司法机关可以在向种类不同的具体案件中，依专业知识作最恰当的解释与法律适用，因此法院应该尊重司法机关这种权限。易言之，同一个法律内的不确定概念条款，可以在不同的机关、不同的地点以及不同的时间内，有不同的认定标准，有权限的司法机关可以凭自己的知识享有判断的余地。在司法活动中，法官自身主观因素和道德修养都将对司法活动产生影响，由于不同法官在法律素养、文化程度、性情喜好等方面存在客观差异，因而即便同一案件经由不同的法官进行审理，结果也难免存在差异。由于裁量权具有主观性，因此原则的单独适用需要加以严格的限制。现实主义法学家弗兰克在其提出的“现实公式”中针对非法律因素对法官自由裁量的影响进行了分析，即“判决=围绕法官和案件的独特性”*Jerome Frank. Law arrd The Modenr Mirrd,Anchor Books edition, at7 (1963).，他认为司法活动中自由裁量的核心因素是法官的个性，法官的个性对案件的审判结果可能会发生导向性作用，其自由裁量权的行使往往有赖于其自身的“偏见”、“直觉”、“情绪”等非法律因素。

这样的自由裁量并非无序的，相反其需要受到法律规范、法律原则的制约。1982年7月8日的Sasbach案*BVerfGE 61, 82 (114f.); vgl. Hoppe/Beckmann,aaO., §13, Rd.77; Michael Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl., §8, Rd. 71.，德国联邦宪法法院指出，主管机关依原子能法规定得为调查时，例如有关业者所采措施是否合乎预防危险发生之必要性、主管机关要求业者采取的防护措施是否合乎科学与技术的水平、要求业者所采的防范不正常营运情况发生的措施是否充足等，不免须有评价性。就此等的确信，“法院只得审查其合法性，而不是以自己的自我评价来加以取代”。此外，在德国法院中，陪审团亦发挥着显著的作用。例如在科隆基层法院的一位法官在审理一起银行诈骗案时，因不懂银行操作规程无法作出正确的自由裁量，而来自银行的陪审员为其作了详细解释，最终帮助法官作出合法合理的判决。

显然，在适用诚实信用原则过程中，势必要正视法学界对赋予法官自由裁量权的质疑。若个案的公平和正义完全凭借于法官的主观恣意，没有相应的规制加以约束，那么法律的客观性将遭受到严重损害。而此种损害恰恰是当前我国法制建设过程中所不能容忍和承受的。诸多大陆法国家在选择法律价值时，核心要素便是法典的安定性和对法官自由裁量权的限缩。

(四) 法官独立原则考察——事务独立与身份独立

德国基本法第97条第1项规定:“法官独立,仅服从于法律。”就司法权之功能旨在审判而言,法官独立即指法官之审判独立,要求法官仅能依据法律审判,不受政治、政党、其他权力作用及人民之任何干涉。此等法官独立之保障,并非法官所享有之阶级特权,而是旨在确保法官不受任何干预,能够单独依法审判,使人民之诉讼权获得有效之实现。

根据一般见解,法官独立之内涵,略可包含涉及审判权本身行使之“事务独立”(sachliche Unabhängigkeit),以及审判者(即法官)职位及俸给权益保障之“身份独立”(persönliche Unabhängigkeit)两大范畴*法治斌,董保城. 宪法新论[M].中国台北：元照出版社, 2010.413.。而身分独立之保障,最终目的仍在于确保法官审判之实质独立,故实质独立为最终目标,而身分独立则是达成此等最终目标之一种制度上的必要手段。

德国除宪法法院以外,各种法院均设有主席团。规模较大的法院的主席团,由院长或执行监督职务的法官与其他选出的法官组成。在规模较小的法院,则是由全体有被选举权的职业法官组成。主席团的最重要任务是,制定整个法院各该司法年度的事务分配表(Geschäftsverteilung)。事务分配表虽是有关法院内部的行政行为,但有法律效力。有关法院管辖权的最后细节,就由法院主席团的事务分配表以及各法庭或审判庭间的事务分配表,取代形式意义的法律决定之。借由此种法官自治处理法院事务分配,以实现法官独立,同时也保障请求法律保护之人民,受法定法官审判的权利*参照德国法院组织法第21条e款第1项。。德国法院还有两个由法官组成自我组织,共同决定法院行政事务的法官代表设置,就是法官会议(Richterrat)和法官评议会(Präsidialrat)。法官会议的任务,是参与法官的一般与社会事务,相当于行政系统中的员工代表组织。法官评议会唯一的任务是参与法官的选任与升迁*参照德国法官法第49条至第60条。。

此外，德国在法官业务能力的评价体系上也指出：在职务上的评核内容中对法官指挥诉讼的形式概括性地作出负面的评断,而无有关评核人在特定诉讼审理的具体观察,此可理解为是对该法官指挥诉讼的一种一般性的批评,成为是指令其日后应以不同或按评核人的意思审理诉讼,影响受核评人的法官独立性*德国联邦最高普通法院(联邦职务法庭)2009年6月4日判决RiZ(R)5/08，摘录自德国法官杂志Deutsche Richterzeitung，2010年1月份(DRiZ2010/1)，第31页-34页。。易言之，只考虑结案率和结案时间的评价标准是不科学的，对法官的业务评价需要从法官的实际工作入手，不合理的评价方式将会对法官的独立性产生负面影响。

德国在法官独立原则上，重视对法官的事务独立及身份独立，从法官的审判工作安排到法官业务评价体系都有着较高的独立性与自主性，以上种种，值得我国参考学习。

三、 诚实信用原则在司法适用中存在的问题之克服

德国法中的诚实信用原则司法适用的合理性主要体现在三个方面：作为司法机关造法的法律基础；作为私法诉讼中当事人在法律上的抗辩基础；作为私人合同关系中法官实现自由裁量权的法律上基础*Werner F. Ebke & Bettina M. Steinhauer, supra note 31. at 172.。鉴于无论何种方式，诚实信用的原则都将对法的安定性产生一定影响。结合德国在司法实践中解决诉讼纠纷的经验，笔者认为采用间接适用，更符合我国法官裁判水平不足、法理知识欠缺的国情。间接适用能够将适用诚实信用原则的情形特定化、规范化，从而克服适用诚实信用原则会损害法的确定性和法的稳定性等问题。并且直接适用容易导致自由裁量权过大等问题，有必要依靠多种方式克服诚实信用原则在我国司法适用的困难。具体来看，进一步完善案例指导制度、加强诚实信用原则司法适用的论证说理、约束自由裁量权、严格把关诚实信用原则司法适用程序等势在必行。

(一) 强化指导性案例的作用

指导性案例作为中国法制体系特有的法律术语，其内涵是指由最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布的，能够为司法从业者在处理具体案件时提供法律指引等帮助的案例*张骐. 论寻找指导性案例的方法 以审判经验为基础[J]. 中外法学, 2009，(3):457-468.。指导性案例以经验传递为主，主要是关于具体法条的适用问题和类似案情的处理方式，当前指导性案例仅能作为法院内部的参考性意见，虽具有指导性意义，但却不具备法律拘束力。强化指导性案例在诚实信用原则中的适用，有助于巩固法律的确定性。

诚实信用原则过于抽象，在直接适用时如果没有对法官自由裁量权加以限制，很容易导致权力滥用。对此，笔者认为我国的“指导性案例”制度，在实现“自由裁量”与“抽象规范”二者平衡的过程中具有一定的实际效用。指导性案例可以确定某类案件中诚实信用原则适用的方式及适用的原理，从而帮助地方法院在适用诚实信用原则时作出合理的解释。诚实信用原则的司法适用范围较广，但其原则较概括、抽象，如果能够运用案例指导制度的裁判方法、裁判规则，将诚实信用原则的典型案例提升为规范原则，使其规范法官审理案件中的审判和裁决，更好地发挥诚实信用原则的作用，让适用结果具有可预测性、确定性，实现司法的公正与高效，这对诚实信用原则的正确适用具有重大意义。

例如，在徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案中，法官对于关联公司人格混同、严重损害债权人利益、关联公司相互之间对外部债务承担连带责任等问题，指出三个公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上相互之间界线模糊、人格混同。其中川交工贸公司承担所有关联公司的债务却无力清偿，又使其他关联公司逃避巨额债务，严重损害了债权人的利益。上述行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与《公司法》第20条第3款规定的情形相当。参照《公司法》第20条第3款的规定，川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的债务应当承担连带清偿责任*最高人民法院公报案例，江苏省高级人民法院，(2011)苏商终字第0107号民事判决。。此后，对于涉及通过人格混同，恶意避债的案件，此案例中所体现的诚实信用原则的适用方式常被法院作为参考。如宁夏银祥房地产等与何宁房屋买卖合同纠纷一案中，法院强调银祥公司利用新银迪公司具有独立法人地位以及已经获得涉案房屋物权登记为由，拒绝履行银祥公司的合同义务，严重侵害了何宁的合法债权，有悖诚实信用原则*宁夏银祥房地产开发集团有限公司、宁夏新银迪建筑装饰工程有限公司与何宁房屋买卖合同纠纷一案再审审查民事裁定书，最高人民法院，(2013)民申字第1435号。。

(二) 加强论证说理

出于对法稳定性的考量，以完善的论证说理作为诚实信用原则适用方法之基础，尤为重要。对诚实信用原则的司法适用而言，在考量其能否支撑个案的判决结果时，应当从以下三方面展开：一是规范性考量；二是衡平性考量；三是论证性考量。

规范性考量需着重考虑诚实信用原则对案件具体事实是否具有相关性、对应性，并据此指引人们的具体行为。在德国RGZ107，78(1923)乙案，原告为土地所有人，被告为该土地之抵押权人，担保债权为13000马克，抵押权设定于1913年，在1920年债务届清偿期时，生活成本指数业已上涨10%。原告支付18980马克清偿本金及利息后，请求被告涂销抵押权登记。被告抗辩，原告支付的货币并无价值，必须支付当时的流通货币或相当价值的货币，始得请求涂销抵押权登记。法院判决:基于民法第242条之诚信原则及合同之目的，当事人无法预见货币价值严重贬损，因而被告胜诉*MARKESINIS, B. S., W. LORENZ & G. DANNEMANN, The German Law of Obligations, Vol. I, The Law of Contracts and Restitution, 575, 77 (1959).。上述案例表明，诚实信用原则的适用需着重考量案件具体事实与诚实信用的相关性和对应性。德国法院对于在第一次世界大战之后，由于德国货币制度瓦解，债务人之债务无法用旧货币计算价值，而必须凭借诚信原则的规定，用新货币价值予以合算，从而实现与当事人之间公正与衡平的效果。

衡平性考量主要指的是诚实信用原则的适用能否实现有效补充现行法律规则不足，以及填补法律体系中漏洞的效果，且能够令个案获得实质上的公平正义。如在Union Eagle Ltd v. Golden Achievement Ltd一案*Union Eagle Ltd v. Golden Achievement Ltd [1997] AC 514, noted by J. D. Heydon, 113 LAW QUARTERLY REV. 385 (1997).，原告(买受人)在香港购买公寓一处，并支付价金的10%作为定金。对于合同履行之日期、时间及地点，买卖合同均详加规定，并对合同重要履行时限予以限定。依据约定，双方应于1991年9月30日当天下午5点之前履行完毕。合同条款并约定，若买受人未遵守合同约定之任何条款或条件，出卖人有权解除合同，并没收定金。嗣后，原告无法于合同约定时间内履行合同，而于上述规定期限后10分钟，交付买卖价金。出卖人拒绝接受价金，而主张解除合同并没收定金。原告主张，出卖人主张解除合同不合法，而请求被告履行交付买卖标的物之义务。本案法官认为:“本案之主要问题在于，法院是否或应该行使衡平权利，使买受人免除合同上迟延交付价金之责任，而命出卖人交付标的物。”原告主张，法院应有免除原告上述合同责任的权利，且衡平法应介入其中限制被告行使权利，以免造成不公平现象。因本案原告违约程度甚微，合同解除不利影响甚大，已构成法律层面上的不公平(unconscionability)，因此，被告不得行使解除权。

论证性考量主要关注诚实信用原则适用的支撑性问题，即是否可以为特定的判决结果提供合理合法、有逻辑、有层次的强力支撑。同时比较是否单纯适用的法律规则更加具有论证力。台湾地区高等法院99年度上字第713号判决对诚实信用原则的论证性有较为突出的体现：“…于台湾地区司法实务上亦已采认衡量两造当事人间之细微的利益侵害及比例原则，来判断是否违反诚信原则(参台湾地区最高法院26年沪上字第69号判例)。然被上诉人实质上已获得相当的金钱赔偿，纵使上诉人未能如期返还170万元签约金，对被上诉人实际上所造成之金钱损失非钜；反之，两造就系争房地约定之总价金为470万元(系争合同第2条)，如被上诉人因上诉人违约而可获得签约金及一倍违约金，计340万元(170万元×2=340万元)，已达系争房地总价金之72.3%，被上诉人之获利将甚为惊人，及衡量目前一般房地交易行情，违约金仅约占房地总价金之10%左右，即未违约之一方当事人仅得请求违约之一方当事人返还签约金及总价金约10%之违约金等一切情状，来权衡两造间之利益侵害情形及比例原则，而认被上诉人得请求返还之签约金于47万元(房地总价金之10%)本息之范围内为适当，逾此范围，被上诉人行使权利，实违反民法第148条第2项之诚实原则，不能认为正当。”案例中台湾地区高等法院结合比例原则、自由裁量、一般社会观念等，按照从法律到生活经验，再从生活经验回归法律的过程，对被上诉人如何违反诚实信用原则，做出了详尽且合理的论述。

诚实信用原则的裁判，从根本上说属于非常规司法方式的一种。因此，法官的论证义务就相对较重，需要说明诚实信用原则的论证力要优于单纯适用法律规则。而论证说理也能够令法官的思维更加缜密、清晰、具有逻辑性，最终减少我国诚实信用原则适用不当时对法稳定性产生的损害。

(三) 约束自由裁量权

法官的自由裁量权过大将损害法的确定性及法的稳定性。个案中的价值判断主要依靠于法官的主观意志，但判断结论是否合理将直接影响到个案的公平正义。法官在适用诚信原则时可能会存在随意性或主观性。如前文提到的河南省长葛市人民法院在审理的一起合同纠纷案以及江苏省淮安市中级人民法院受理的一起建筑工程施工合同纠纷案件中，法官自由裁量权过大，使得该案中法律适用出现明显的偏差，案件事实不足以支撑法院的判决理由。

由此可见，为了避免法官的主观恣意，必须对其加以约束，这也是德国采取间接适用诚实信用原则的主要理由之一。通过对社会共识和法律规范等层面的约束是目前较为合理有效的方法，其有效的提高了法官的工作效率。从社会共识的内涵来看，它是指社会成员对社会事物及其相互关系的大体一致或接近的看法。美国联邦最高法院卡多佐指出：“法院的标准必须是一种客观的标准，在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”*[美]本杰明·卡多佐. 司法过程的性质[M].苏力译.北京：商务印书馆, 2005.154.若法官所作出的价值判断结果与社会公众所期待的结果相同或相似，那么异质利益的权衡便能够达到最优化，个案的公平正义也能得到申张。

实现约束自由裁量权可从三个方面加以剖析。从司法理念而言，需要继续深入推荐严格司法，统一法律适用标准，加强和规范司法解释和案例指导。坚持以审判中心，推进以审判为中心的诉讼制度改革，保障参诉双方的亲历性，使得法官能够根据所审作出正确的判断。这也是德国法实践中强调的依据法律和审理作出裁量的内在要求。从内部规范而言，落实责任终身制，明确司法人员工作职责、流程、标准，实现办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保司法人员在规范下实行自由裁量权。从外部制约而言，如国家司法改革中所提及的，尽快落实人民陪审员制度，通过人民陪审员对自由裁量权加以监督和制约，防止法官专断。

诚实信用原则的适用赋予了法官自由裁量权，但法官在具体行使该权利的过程中，仍然要受到现行法律规范的约束，即主观性不能与法律秩序、价值观念等背离。具体看来，当法官自由裁量权的行使被打上了浓重的主观烙印，甚至与当事人正当利益的获得产生背离时，需要以现行的法律规范予以判断。以此保障裁量权行使的正当性和有效性，防止该权利沦为法官的一种专断特行。

(四) 确定法官独立原则

就法律文化而言，以德国法为例，德国法向来注重法律的形式理性和逻辑的一贯性。法律有其内在的自我体系，法官只需依据形式的法律逻辑，依据法律规定，予以审判，即为法官应为之判决。法律概念具有极度抽象性，法律规定则尽可能尽其完备，因而法官必须具有法律上“概括条款”规定之依据，始得“脱离”法律，对于法律所未规定之事项，予以判决*陈聪富 韦伯论形式理性之法律[J].台湾法律史研究的方法, 2000，211-255,230-232.。诚如德国学者所言:“只有概括条款之规定，法官始得免于法律中立抽象及笨拙琐碎的双重陷阱。透过原则指导的形式，法官因而得以控制自我，且解放自我。”因此，法官的独立性对于适用诚实信用原则十分重要。

例如在德国联邦最高普通法院的RiZ(R)5/08案中，萨克森邦法官因没有在三星期的时限内将审判的案件结案，而导致其被评价为业务能力不及格。法院判决指出，法官的独立性若因职务评核的内容受到妨碍，则此职务评核是不合法的。一项职务上的评核，如果其结果是导致成为对法官未来应如何审理诉讼和裁判，作间接或直接的指示时，便是侵害法官的独立性。依此方向，法官的职务评核也必须不能造成任何的心理影响。倘若职务评核内容所作的批评，可能会使法官在未来采取与无此批评时不同的诉讼审理或裁判决定时，该职务评核即为不合法。

回顾我国司法现状，法官在司法适用中，受业绩考核压力十分明显，一项判决不仅要考虑公平公正，还要考虑当事双方是否会上诉、上访、结案效率等等，这对我国法官独立产生极大的负面影响。因此，保障法官独立,需从改善法官考核体系入手，给予审判人员一定自由适用法律的空间,法官才能采用诚实原则进行裁判。其次,还要保护法官独立于司法系统内外的不当干扰,让法官在进行审判时仅依据事实和法律做出符合法官职业道德裁判,给予案件最公平正义的处决。

四、 结论

由于诚实信用原则的内涵高度抽象，因而在具体司法适用活动中容易产生自由裁量权适用不当等问题。即便诚实信用原则的司法适用方法还面临许多亟待破冰的难题，也饱受质疑之声，但伴随着我国法制进程的不断推进，它仍然是较为合理的选择。在选择诚实信用原则的司法适用方法时，出于对法的安定性以及当前基层法院办案水平的考量，应采取间接适用的方法。即通过强化指导性案例、加强论证说理、限制自由裁量权等方式来实现。只要利用多种手段对其进行约束，它将能够在法律追求一般公平正义时为特殊正义的实现给予助益，从而使司法的公平和正义惠及每一个公民。

Problems and Solutions in the Judicial Application of Good Faith Doctrine —Analyses of German Practice

ZHENG He-bin

(SchoolofLaw,HunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

Good Faith Doctrine is more abstract and various with the change of context. In positive cases, direct application of good faith will empower judges greater discretion, affecting the stability and certainty of law. However, it is difficult for the indirect application to freely adapt to social needs, which makes it unable to play a complementary role. By reference to the German judicial application, combining with advantages of China’s leading case system, we will work out dilemma of application of Good Faith.

Good Faith Doctrine; indirect application; discretion

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170222.009

2016-12-25 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2017年2月22日数字出版，全球发行

郑和斌，男，湖南师范大学法学院民商法学博士研究生，主要研究方向：网络法、民商法学。

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1672-769X(2017)02-0064-11