营业转让标的要论

马钰凤陈国奇

（1.西北政法大学陕西西安710063；2.中铁明珠投资集团有限公司北京100007）

·法学探讨·

营业转让标的要论

马钰凤1陈国奇2

（1.西北政法大学陕西西安710063；2.中铁明珠投资集团有限公司北京100007）

营业转让标的立法规定不明确的现实导致法律适用的困难，国外营业转让标的的五种学说：“营业财产说”、“营业组织说”、“营业有机体说”、“经营行为说”和“经营者地位说”，均存在各自软肋。国内学界对此少且浅的研究致使该论题更成为“雾中之花”。因此，深度探究界定营业转让标的的标准极为必要。以国外学说的比较评价为基础，结合域外法的考察以及解释论和立法论的探究表明，采用“经营性资产说”，将营业转让限定为“转让为实施某一营业所必须的全部经营性资产的行为”是较为合理的立法选择。

营业转让经营性资产营业活动

我国目前没有系统且专门的营业转让立法，但在实践中，营业转让已成为企业并购的重要方式。一些法律和地方性立法中也有涉及营业转让的规定。例如，《企业破产法》第69条规定，破产管理人转让全部库存或营业，须报告债权人委员会。《反垄断法》第48条规定：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”《深圳经济特区商事条例》（2004年修订）第33条规定：“营业转让应当转让包括名称在内的营业财产。”

对于什么是营业转让，成文法并没有给出明确的答案。这不仅造成法律适用上的困难，也不便于我们了解营业转让这一重要的商事制度。转让哪些财产才能构成营业转让?对此，我国学者的认识还不够清楚，相关研究亦不深入。①本文在借鉴国内外立法与学说的基础上，对营业转让的标的作一分析。

一、营业转让标的的主要学说

（一）营业财产说

该说认为营业转让是营业财产的转让。该说又分为早期学说和晚期学说。早期学说认为，营业财产是各种营业用财产的集合体（简单相加）；营业转让是营业用财产的集合体的转让。所谓“营业用财产”，仅指可以被视为法律上的财产的物和权利，例如机器设备、厂房、土地、原材料、库存品、现金等等：在法律上不被视为财产的事实关系（例如客户网络、供应商、经营秘诀和管理系统），不属于营业用财产，因而不纳入营业财产的范围。晚期学说则扩大了“财产”的范围；凡具有经济价值者皆被视为财产。②因此，在晚期营业财产说当中，“营业用财产”既包括物和权利，也包括事实关系甚至营业债务。同时，晚期学说还认为营业财产是组织化、有机一体化的财产整体，而非具体财产的简单相加；营业转让即该财产整体的转让。此为日本之通说。我国也有学者持这种看法。作为财产整体，营业财产由积极财产和消极财产组成。前者指营业资产，包括店铺、工场、仓库、器具、商标权、商号权、客户网络、经营秘诀等财产；后者指因营业所产生的债务，包括合同债务、不当得利和侵权之债。因此，营业转让是资产与负债的整体转让。此为营业财产说的核心内容。

（二）营业组织说

营业组织说为20世纪初期德国学者所倡。③在日本]和我国也有学者持这种看法。该说认为客观营业是营业组织：营业组织是由物、权利、事实关系和营业债务组成的组织体：营业转让是营业组织的转让。该说强调事实关系是营业的核心，其主要用意在于强调营业是具有社会活力的组织体，从而形成“营业组织”，营业不是集合物，而是单一的无形财产，因为作为无形财产的事实关系成为营业的核心。因此，营业转让主要是事实关系的处分。由此，营业组织说者认为，营业上存在一个独立的无形财产权，称为“营业权”（DasRechtamUmemehmen）；不正当的竞业行为将构成营业侵权。

为什么事实关系是营业组织的核心?营业组织论者的解释是：实践中，事实关系仅在物和权利相结合时才能存在（例如，顾客群蕴涵于商号和经营场所中，而非独立存在）；只有将营业财产作为整体转让时，才能呈现事实关系的价值；一旦将营业财产分割转让，事实关系便消散于无形（只剩下物和权利的转让）。因此，将营业财产作为整体转让所得的价款，高于将其分别转让时的价款总和。此差额部分，即为事实关系的价值。它是营业转让“超额价值”的来源。有经济价值的事实关系是营业财产整体得以存在和获得承认的根本原因，它使得营业成为具有社会活力的组织体，成为一个独立存在的社会经济单位。因此，事实关系是营业的核心；具体的财产物件是事实关系的附属物，在营业的概念中处于次要地位。

（三）营业有机体说

该说为德国学者Isay所倡。Isay认为，营业是营业主通过经营活动创造的无形财产，该无形财产无法独立存在，须依附于人、物等具体财产之上。因此，营业又是劳动力、资本等生产因素（即具体财产）的有机结合体。营业转让即该有机结合体的转让。同时，作为有机结合体，营业是独立存在的“物”，其上存在一个独立的营业权；营业权是一种无形财产权，营业有机体是营业权的客体。

营业有机体说认为营业是资本和劳动力的有机结合体，实则认为人的因素与物的因素在营业中同样重要。其主要特色在于强调人力资源在营业中的重要性。依据该说，营业转让不仅包括财产转让，还包括劳动关系的转让。

（四）经营行为说

该说为德国学者Wieland所倡。Wkland认为，营业转让既有营业财产的转让，也伴随着营业地位的转移；为了实现营业地位的转移（经营导入），转让人负有作为的义务（向既有客户介绍受让方）和不作为的义务（竞业禁止义务）。因此，营业转让既包括财产转让，也包括经营导入行为。从而，作为转让标的的营业，是财产要素和行为要素的结合体，而非单纯的财产。并且，行为要素比财产要素更重要；经营行为是营业的核心。这是因为：1.营业用财产或事实关系主要系因营业行为才相互结合而为整体（形成营业），并具有与一般私法上的财产不同的特征；一旦脱离了营业行为，营业不过是单纯的财产集合，与一般私法上的财产并无不同，也就失去了独立存在的意义。2.不同类型营业所包含的财产各不相同，同一类型营业的财产范围也不确定，因此，财产在营业中的地位并不重要，只有营业主的经营行为才是各类营业共同具备的要素。3.营业财产的增值来源于营业主的经营行为，是经营行为沉淀的结果。因此，营业的核心是经营行为；营业转让的实质是一个“经营导入”的过程。

经营行为说并未将营业转让限定为财产物件的转让，而是侧重于营业活动的转移。依据该说，转让方负有将受让方导入营业活动的义务。从而，转让方不仅应当交付转让合同约定的财产，还应当交付全部为营业所必须的财产：转让方不仅应当交付财产，还应当实施为导入经营所必要的行为（例如向客户介绍受让方）。因此，经营行为说的主要特色在于扩大了转让方的义务范围，确保营业活动的转移。

（五）经营者地位说

该说由经营行为说演化而来，认为营业的本质是一种经营地位；该经营地位包含四层含义：作为企业财产所有人的地位、作为企业活动之权利义务归属者的地位、作为企业收益之第一次归属者的地位、作为经营首脑的地位。若这四种地位发生分离，则发生不同的企业结合关系：保留第一种地位而将其他三种地位转移与他人一定期间的行为，构成营业租赁；保留第一、二种地位而将后两种地位转移与他人一定期间的行为，构成狭义的委任经营；保留前三种地位而将经营首脑之地位转移于他人一定期间的行为，构成经营管理合同；将四种地位一并转移给他人的行为，则是营业转让。亦即，营业转让是转让经营地位的行为；营业财产的转移是经营地位转让的结果。

二、营业转让标的学说的评价

（一）营业财产说的评价

早期的营业财产说将营业财产局限于财产物件，忽视了事实关系的地位。然而，营业作为财产整体，其价值高于构成营业的各个具体物件的价值总和；此超额价值即来源于长期的营业活动所积淀下来的各种事实关系。营业财产中最具价值的往往不是具体的财产物件，而是事实关系。

晚期营业财产说将事实关系纳入营业财产的范畴，并将营业财产视为组织化、有机一体化的财产整体，以区别于一般的财产集合体，具有一定合理性。然而，该说认为营业财产既包括资产，也包含负债。这就意味着，营业转让必须同时转让资产与负债。这种结论无疑是相当危险的，因为：强制受让人承担债务，将使真正的债权人（即转让人）摆脱债务；实践中，债权人通常是在向转让人求偿无门的情况下，才会转向受让人求偿。强制受让人承担债务，无疑是对债权人的“意外礼物”；而受让人在清偿之后往往无处追偿，因此对受让人而言又是一个“责任陷阱”。正如卡纳里斯所指出的，将资产与负债相捆绑是“丧失正义内涵”的做法；人们应当停止将资产和负债一体化的“奇特想法”。

（二）营业组织说和营业有机体说的评价

营业组织说并未强调资产与负债的一体化。由该说还可以导出在营业上存在营业权、侵犯营业权的行为构成营业侵权的结论，因此有其积极意义。但该说过分强调事实关系的重要性，忽视了具体财产物件在营业中的作用。实际上，事实关系必须依赖具体的财产物件才能存在。”现实中很少存在只有供应商、客户网络、经营秘密等事实关系，而没有财产物件的营业；财产物件是维系事实关系的物质基础，二者相辅相成，共同构成有机一体化的财产整体，发挥经营之机能。忽视了作为事实关系存在基础的具体财产的重要性，是“营业组织说”无法克服的缺陷。⑤此外，由物、权利和事实关系构成集合物如何能成为独立的物权客体，也是营业组织说无法解释的问题。

营业有机体说强调人力资源在营业中的重要地位，具有一定的进步意义。但是，与营业组织说一样，该说亦无法解释由物、权利、事实关系乃至人力资源构成集合物如何能成为独立的物权客体。

（三）经营行为说的评价

经营行为说强调经营行为的重要性，其实质乃在于强调营业主的人格和行为对营业的重要影响。这或许能够适合农业和手工业时代，却不符合现代商事营业的特征。在农业和手工业时代，工场组织构成相当简略，只需要特许经营权、经营场所和一些工具即可；劳动力的提供则有赖于家族成员与学徒。因此，营业的价值取决于营业主和劳动力的人格，尤其是其所具有的知识、能力和经验。从而，营业行为可以被视为营业的核心。同时，由于手工业时代的产品营销大多受到同业工会生产和订货的限制，因此不存在真正意义上的供销网络、顾客群等事实关系。但现代商事营业皆有其独立的供销网络、顾客群等事实关系，并以之为存续发展的基础；同时，随着自动化技术的成熟和营业独立性的增强，营业主的经营行为也不再显得至关重要。在这种情况下，强调营业主的人格和行为的重要性（即强调营业行为的重要性）和否认事实关系重要性的“营业行为说”就显得不合时宜了。

（四）经营者地位说的评价

经营者地位说混淆了转让标的与转让结果。营业受让人在受让之时通常已取得营业资格，如何能说是通过受让营业而取得经营地位呢?况且，经营地位依商事登记而取得，为国家公权力所赋予，并非可流通之物，如何能成为转让标的呢?事实上，身份或者地位本身不得成为交易的标的。身份或者地位的转移是交易的结果，而不是交易的内容。营业转让的标的只能是财产；营业活动的继承或者营业地位的转移，是营业转让的效果而非内容。

2) 微信小程序使用JSBridge,通过微信调用本地资源，在体验上优于订阅号和服务号，具有Native APP体验。小程序开发框架提供有视图层描述语言WXML和WXSS及基于JavaScript的逻辑层框架，并在视图层与逻辑层之间提供有数据传输和事件系统，这种方式可看作是基于微信的Bridge模式。

三、营业转让的标的应采“经营性资产说”

前述诸种学说皆存在缺陷。本文认为，营业转让作为交易行为，其标的应当限定为财产。商人转让财产的行为，根据其规模，可以分为转让全部或部分财产的行为。转让全部财产必然构成营业转让。然而，将营业转让限定为转让全部财产的行为，却是欠妥的。这是因为：第一，当事人可以转让大部分财产，而留下一些无关紧要的财产，从而不构成营业转让，以规避诸如股东反对权、异议股东评估权、转让人的竞业禁止义务等营业转让规则。第二，一方若要收购他方的全部财产，可以通过收购股权或者出资的方式进行，何须借助程序繁琐的营业转让?若将营业转让限定为“转让全部财产”或者“转让全部资产与负债”，其制度价值便荡然无存。第三，营业转让的目的在于转移营业活动或经营地位。为此，双方只须转让为经营所必须的财产，而无须转让全部财产。因此，营业转让不仅包括转让全部财产的行为，也包括转让部分财产的行为。

转让哪些财产的行为才能构成营业转让?本文认为，营业转让的标的是为实施某一营业所必须的全部经营性资产。⑥这是因为，营业转让标的必须具有同一性。此同一性是指受让人于受让营业后，得以处于与转让方相同的经营状态。从同一性的要求出发，即使构成营业的具体财产发生增减变化，只要不影响继续经营，即不妨碍营业转让之构成。因此，在保持同一性的前提下，应允许当事人自由选择转让范围，并不要求转让全部财产。⑦诸如存货、金钱债权、有价证券、票据等非经营性资产以及债务，均非经营所必须的财产，因此不必纳入转让范围；只要转让为经营所必须的财产——即经营性资产——即可构成营业转让。因此，营业转让应指为实施营业所必须的全部经营性资产的转让⑧，即采用经营性资产说。

外国立法采用经营性资产说的不在少数，例如：日本学者认为判断特定的财产转让行为是否构成营业转让，关键看该财产是否为营业所必须。若转让的是经营所必须的财产，且构成具有独立经营机能的财产整体，即便不是全部财产，也可以构成营业转让。法国成文法并没有对营业转让标的作明确规定。营业转让的构成要件，法国法院和欧盟法院在一系列判例中形成如下标准：1.所转让财产须具有经济实体同一性。首先，该财产上的营业活动须与同一企业的其他营业活动相区别，即活动特定化；其次，该营业活动必须有其固有的组织；最后，必须具有为实施该活动所必要的有形和无形财产。2.受让方须继续营业活动。只有同时符合以上两个标准，才能构成营业转让。依上述标准，作为转让标的的财产必须具有独立的经营机能，即具备为实施特定营业活动所必须的全部条件。因此，营业转让标的须是为实施特定化的营业活动所必须的全部有形财产和无形财产。美国成文法上并没有关于营业转让的专门立法。《统一商法典》（以下简称UCC）第六编“整体出售”（bulksales）与营业转让十分接近，只是范围略窄。⑨1989年版UCC对第六编作了重大变革，并对转让标的、转让双方的权利义务、转让方债权人的范围、受让方对转让方债权人的责任等问题作了详细规定。此后版本基本沿用1989年版的规定。UCC§6—102（1）（c）规定，整体出售（bulksales）必须符合以下四个条件：1.所出售的存货超过所有存货的一半；2.同时转让存货和经营性资产；3.卖方的竞业禁止允诺；4.非常规的营业过程（unusualbusinesscourse）（在1989年版本之前，“非常规的营业过程”就已经是整体出售的构成条件之一。但是，由于此前一直视出售存货为整体出售的核心，“非常规”通常被理解为量上的“反常”，即超出日常的销售规模）。

比较上述国家或地区对营业转让对象的界定，其共同之处在于，转让对象必须与经营业务相联系，或者说具有独立的经营机能。这就意味着，只有转让经营性资产的行为，才能构成营业转让；转让债务或者非经营性资产的行为，均不构成营业转让。此外，仅仅转让部分经营资产是不够的，必须转让全部经营资产才能形成独立的经营机能。因此，从解释论的角度讲，营业转让的标的是“为实施某一营业所必需的全部经营性资产”。

从立法论的角度讲，上述界定也是正确的。营业转让标的必须具有同一性，即受让人于受让营业后，得以处于与转让方相同的经营状态。从同一性的要求出发，只要转让为经营所必须的财产——即经营性资产——即可构成营业转让。因此，营业转让应指为实施营业所必须的全部经营性资产的转让。

另外，同一营业主可能同时拥有多项营业，例如设立多家分公司，或者同时经营多项业务(如证券公司同时经营经纪业务、自营业务和受托资产管理业务；保险公司同时经营多个险种)。此时，营业转让既可以是全部营业的转让，也可以是部分或者个别营业的转让。在我国目前国有企业改制中比较常见的“主辅分离、辅业出售”的改制方式，实际上就是一种营业转让。

注释：

①在我国，有关营业转让的研究成果集中在各类商法学教科书。对于营业转让的标的，存在“营业资产转让说”、“营业财产转让说”、“营业组织转让说”、“营业财产与营业组织共同转让说”等多种观点。

②德国联邦最高普通法院在一个判决（BGHZ29，65）中指出：“对营业这一概念的理解，应当包括在经济上能够使经营行为得以实施并发挥作用的一切情况的总和。也就是说，不仅仅是营业场所及其所占有的土地、机器设备、附属设施和储存的货物，而是还包括商业渠道、客户和应收账款。应予保护的不仅仅是营业本身的存续，还包括营业的外在形式，只要这种形式关系到业主的与经济行为有关的形象和对外关系。”

③例如，Pisko认为营业的决定要素乃在于其精神的组织，此精神组织的概念，简单讲就是作为无形财产的事实关系，而营业的核心就在于此事实关系。因此，作为转让标的的营业指营业上固有的事实关系，而具体的营业用财产皆为事实关系的附属物。Gierke认为营业的核心是事实关系所代表的“活动范围”。Reielsberger则认为营业是由特定场所和名称结合而成的交易期待（Gelegenheit），与营业财产不是一个范畴（实为将经营场所和商业名称所象征的顾客群作为营业的核心）。Ohmeyer认为，企业经过长期经营积淀而成顾客群和各类销售机会，并形成系统的营业组织；企业在经营中形成各自的顾客群和销售机会，使得各营业组织之间相互区别，因此，顾客群和销售机会是营业组织之间的主要区别，它构成特定营业的“组织价值”（Organisationswert）；对组织价值的转让就是营业转让。参见［日］大隅健一郎．商法总则（新版）［M］.有斐阁.1978：289；［日］宇田一明.营业—转让法的研究［M）.中央经济社.1993：11-12。

④例如，顾客群就不是一个独立存在的财产，它蕴涵于商号和经营场所之中。

⑤Pisko为了回避“抽象的精神组织无法脱离构成组织的具体财产而独立存在”的非难，进一步解释此抽象的组织实际上是具体营业财产的一面，因此不能将二者分开考察，而应将抽象组织当作其影像看待。然而，正如批评者所指出的，既然是本体与影像的关系，本体若不存在，影像自然也无法存在，如何能把本体（具体财产）当作从物，而将影像（事实关系）当作主物呢?参见［日］升本重夫.论“企业”的含义［M）.收录于片山金章主编，中央大学法学部五十周年纪念文集.中央大学出版会.1935：506-507。

⑥经营性资产（operatingassets）是指为进行营业活动的所必需的资产，包括土地、厂房、机器设备、商标、专利技术等。除经营性资产以外的资产，称为“非经营性资产”，包括票据、现金、有价证券、债权文书、存货（包括成品或商品、处在生产过程的半成品、在生产过程或提供服务过程中耗用的材料和物料）等；此类资产并非营业所必需的资产，因此不属于经营性资产的范围。例如，对于一家面包公司来讲，机器、店面、商标均为经营性资产；所生产的面包则为非经营性资产。

⑦此为德、日之通说。参见［日］竹田省.商法总则［M］.评论社.1932：20；［日］西原宽一.商法总则.评论社.1941：397；［日］大隅健一郎.商法总则（新版）.有斐阁.1978：303；［日］米泽明.商法总则要论.中央经济社.1993：221。史尚宽先生也认为，营业转让无须转让全体财产，不妨保留若干件财产或分开个别债务，只须独立的“财产之一团”转移即可。参见史尚宽.民法总论.台北1980年自版：242-243。

⑧例如，在2004年联想收购IBM公司个人电脑业务中，联想所收购的资产包括IBM公司所有笔记本、台式机及相关业务，包括客户、分销、经销和直销渠道；IBM公司深圳合资公司（不包括其笔记本X系列生产线）；位于日本大和与美国北卡罗纳州的研发中心；五年内有权根据相关协议使用IBM品牌，并完全获得“Think”商标和相关技术。

⑨1989年版UCC§6—103规定，整体出售规则只适用于销售商（不包括农产品销售商），不适用于生产商或服务商。因此，整体出售所指的范围小于一般意义上的营业转让。

D913.99

A

1007-9106（2017）10-0089-05

马钰凤（1981—），女，西北政法大学民商法学院副教授，西南政法大学民商法学博士，主要研究方向为民商法学、婚姻家庭法学；陈国奇（1983—），男，供职于中铁明珠投资集团有限公司，清华大学法学博士，主要研究方向为民商法学。