竞技体育伤害之刑民界限

童春荣

(重庆大学 法学院,重庆 400044)

竞技体育伤害之刑民界限

童春荣

(重庆大学 法学院,重庆 400044)

竞技体育伤害的刑民纷争局限于客观危害的限度考量,纠葛于行业自治、民法调整和刑法规制的艰难抉择,徘徊于规范违反、法益侵害和社会相当性的标准认定,陷入客观危害定性竞技体育伤害刑民范畴的误区,难以溯源竞技体育伤害可归责于行为人的刑法非难基础。竞技体育伤害当否刑法调整包含客观危害和主观罪过,是两者的辩证统一。客观危害是行为人主观罪过的内容及其实现程度,主观罪过是客观危害得以发生的支配力量。竞技体育伤害的刑民区分在客观上以是否侵害全体公民人权为根据,在客观危害归咎于行为人的判断上以是否包含行为控制为依托,在该当刑法惩罚上以是否具备主观罪过为核心。具体而言,故意和合规过失是竞技体育伤害刑民规制的分水岭;合规过失和违规过失是民法和行政法调整的遵循圭臬;合规故意与轻微伤害是适用刑事和解的前提基础;以刑制罪是此罪与彼罪的决断依据。

竞技体育; 伤害; 刑民界限; 人权; 罪过

Author’s address Law School, Chongqing University, Chongqing 400044, China

竞技体育以身体对抗、胜败抉择彰显人类体力之健和智力之美[1],旌扬完美竞技和精彩角逐的积极导向,颂赞巅峰对决和勇者争雄的果敢品质,而日益受到人们的关注和青睐。足球联赛的激情渲染,NBA的狂热关注,拳王争斗的火速升温,在昭示竞技体育辉煌前景和美好未来的同时,也面临着竞技体育伤害滋衍生息的困境。1996年泰森口咬霍利菲尔德的恶径,2004年NBA活塞与步行者对决中的球员冲突[2],2013年麦蒂肘击吉喆的恶意报复,2014年马布里蹬踏韩德君的旧习重演,已然严重侵蚀到竞技体育的康健风气和真善品质。毋庸置疑,竞技体育伤害已在竞技体育中弥散开来,并在巨额商业资金的助推下呈现愈演愈烈之势[3],亟待予以法律规制。吴玉萍、王桢等提倡竞技体育伤害应由刑法调整,但笔者认为,刑法作为整个法律体系的“后盾之法”“保障之法”,不应积极干预竞技体育。鉴于此,本文拟从竞技体育伤害刑民区分的聚讼焦点出发,分析竞技体育伤害刑法惩罚的正当性,民法与体育行规之间的关系,以及竞技体育伤害刑民区分的实质。通过竞技体育伤害刑民区分的标准认定,为竞技体育伤害行为的法律规制提供理论与实践规则。

1 竞技体育伤害刑民界限的聚讼焦点

竞技体育以身体对抗为内容,时常伴随伤害结果发生。这些行为既符合刑法的规定,亦可以通过竞技规则的明示或默示脱逸刑法调整,在罪与非罪、此罪与彼罪之间举棋不定,游离彷徨。

1.1 行业调整 竞技体育伤害行业调整的观点认为,竞技体育具有游戏性、竞争性、规则性、危险性等特征[4],不可避免流血与伤害。其符合竞技规则的行为表现虽然与刑法规定中的故意和过失犯罪差别几无,但是由于竞技体育伤害涵盖于竞技规则中,因此竞技过程中的故意和过失伤害属于比赛对手之间的自愿受损协定,当属被害人承诺的范围,从而从正当化事由中予以出罪。事实上,法律设定的禁止规范和行为规范应以人们在行为当时可以不违反禁止规范和命令规范为前提条件[5]。然而,在以伤害为竞技比赛内容的情况下,比赛双方为了争夺名次、制胜对方,必然全力以赴通过身体强力压制对方,以期摘取比赛桂冠。在此种情况下,期望比赛者出于保护对方身体法益之目的,不予伤害对方显然是理想化的。不可否认,如在摔跤、拳击等竞技运动中,比赛的内容直指对方身体,若以行为人伤害的故意和过失为条件,机械地从犯罪构成的符合性判断竞技体育伤害的罪与非罪,必然将所有的竞技伤害都纳入刑法调整的范畴。同时,对于违反竞技规则的行为也不当以刑法调整,而应当在行业规则中予以内化。

竞技体育吸引公众,震撼人心之处在于其肢体冲突的激烈和刺激。从这个层面而言,竞技比赛中的违规行为往往属于竞技体育不可割裂的组成部分,违规行为增加了比赛的刺激性和精彩程度。没有违反比赛规则行为的比赛是索然无味的,不是真正意义上的比赛。故违规行为是运动员全力展示身体潜能[6],彰显竞技体育魅力的过程,属于运动员的正当业务,不应以犯罪论处。况且违规行为旨在追求竞技胜利的结果,获得竞技成功的殊荣,其行为的社会危害性仅仅局限于竞技体育范围,而不可能延展至整个社会,故从社会危害性的程度纳入刑法调整有失偏颇。加之,违规行为是竞技体育的必然衍生之物,若轻言刑法介入,必然使运动员在竞技赛场上瞻前顾后,畏葸不前,导致竞技体育的精彩性和观赏性大打折扣。此外,竞技体育伤害已明确规定于体育行业规则之中,是行业内部的纷争,应当在穷尽行业规则且行业规则主动求助刑法的情况下予以介入,而我国《体育法》并未明确竞技体育伤害的刑法规制,不当纳入刑法调整。

《体育法》第51条第2款规定,在竞技体育活动中,有贿赂、诈骗、组织赌博行为构成犯罪的,依法追究刑事责任,难觅竞技体育伤害的踪影。由此观之,竞技体育的违规伤害行为和合规伤害行为均是合法行为,其故意和过失伤害的主观罪过不当作为犯罪认定的标尺,而应当视为正当化业务行为的当然内容。同时,为弥补体育法对竞技伤害规定的疏漏,一些规章对竞技伤害排除刑法调整做出明确宣示,以防止实践中刑法调整的介入。如《中国足球协会章程》(以下简称“足球章程”)第56条明确规定:会员协会、注册俱乐部及其成员,应保证不得将他们与本会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院,而只能向本会的仲裁机构诉讼委员会提出申诉。由此可见,竞技体育伤害行为既不属于刑法的调整范围,亦不属于民法的调整视域,而是体育规则内部的调整。

竞技体育伤害行业调整的观点立足于竞技体育的规则内容,从被害人承诺探究刑法不予惩罚的正当性,不能阐释被害人对生命、身体法益的事前自愿侵害承诺,且面临规则违反时行为惩罚的何去何从问题。加之,被害人承诺并非刑法明文规定的免责事由,以此为据有突破刑法法条,违背罪刑法定原则之嫌。从增加体育的观赏性和精彩性肯定合规行为和违规行为的合法性,虽然有助于竞技体育伤害的纷争处理,但是为增加竞技体育的视觉冲突和血腥刺激而不予刑法调整的做法又会遭致人权践踏的质疑,难以在保障、促进竞技体育的精彩性和人权保障之间做出恰当选择。从行规排斥刑法介入,寻求法外空间的做法,又会纵容竞技体育的暴行,可能导致竞技体育伤害恶性风气的肆虐。竞技体育伤害一律不予刑法调整的观点无法甄别故意和过失,更无从谈及差别对待,导致行规处理是对竞技体育故意之害的褒奖,难言合理性。

1.2 刑法规制 竞技伤害一律予以刑法调整的观点认为,体育犯罪是一般犯罪的特殊类型,受制刑法的约束,应当不加歧视,不赋特权地予以调整。倘若竞技体育伤害中加害人的伤害行为是故意和过失的支配结果,且已然达致刑法规制的限度,则构成相应的故意犯罪和过失犯罪。至于行为人是基于追求比赛胜利还是其他的动机则不能作为加害人免责的根据,而只能从量刑情节予以考虑。刑法以保障公民人权为己任,任何人都不得擅自剥夺他人的人权。换言之,任何追求竞技体育胜利的动机或增强竞技体育精彩性和观赏性的宗旨都不得以牺牲他人生命和身体法益为代价。

竞技体育不应以血腥与野蛮为噱头吸引人们的眼球,而应以理性与文明倡导竞技体育的良性发展。同时,行业自治不当成为竞技体育伤害法外调整的借口。刑法是“后盾之法”和“保障之法”,是他法无力的最后手段。竞技体育伤害受制体育法规,行业束缚仅是对竞技体育伤害之民法调整和行政法规制的束缚,而不是脱逸刑法视域的当然内涵。体育法是否明示竞技伤害刑法调整的规定,并非刑法不予介入的依据。刑法的规定只受制于上位阶法的调整,而体育法和足球章程均是部门规章,显然无涉刑法的调整范围。此外,足球章程排斥刑法调整的论断是对体育章程的误读。足球章程是行业自律协定,只能就民事权利进行处分,因此其第56条不得提交人民法院处理的规定是民事仲裁协议,仅对民事部分发生效力,而不能认为是对竞技体育伤害刑法管辖的排斥。刑法后盾法的地位,昭然若揭刑法对行业犯罪行为介入调整的当然内涵。毋庸置疑,“抛弃法律过分强调行业的自身调整,行业必然面临崩溃的危险;而仅把刑法作为本身光彩的补充,最终只会获得行业彻底的否定与法律无情的批判”[7]。

竞技体育一律予以刑法调整的观点依据刑法的文本规定,从应受刑法惩罚性探求竞技体育伤害与刑法规范的有效对接,揭示竞技体育伤害法外空间的谬误,洞彻竞技体育伤害与普通犯罪同宗同源的本质,在坚持罪刑法定,贯彻刑法面前人人平等原则问题上有独到见解。问题是,竞技体育伤害以危害结果论,不能区分犯罪的形态,对于故意犯罪未遂的情况难以进行有效规制。同时,竞技体育伤害对竞技体育主观罪过内容的不加甄别,又可能导致刑罚的畸轻畸重。事实上,竞技体育规则内故意和过失与脱逸竞技规则的过失是截然不同的,前者是竞技规则允许的行径,而后者是行业极力避免的行为,等量齐观必然使前者过重,后者畸轻,难言公平性,这也是该观点在实践中遭致批判的原因。

1.3 区别入罪 竞技体育伤害区别入罪的观点认为,一律入罪和法外调整的观点都有失偏颇,而应当综合考量,细致甄别竞技体育伤害规则内的主观罪过和一般犯罪主观罪过的差别,合理区分竞技体育伤害的刑民界限,有效衔接竞技体育伤害民法、行政法和刑法的调整范围,以此准确把握竞技体育伤害刑法介入的限度。对于符合规则的竞技伤害,由于在竞技之前比赛参与者均明确规则的内容,且对可能导致的危害结果有所预期,因此是自甘风险和自我承诺的范畴,较通常情形之犯罪而言,具有减损社会相当性的效果,不当予以犯罪论处,而应当纳入民法调整视域。违反竞技规则的行为,情形则大不相同。规则之外的伤害超越了被害人承诺的范围,亦不是行为人自愿身赴险境的预期承受,其社会危害性和普通犯罪的伤害无异,应当以一般犯罪论处。其中,“故意违反竞技规则的行为与遵守比赛规则、尊重对手,以正确心态进行比赛的竞技精神背驰弥远”[8],以刑法之故意犯罪论处并无疑异。但是,对于过失犯罪如何论处,观点内部则存在较大分歧。过失是行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已预见而轻信能够避免,以致结果发生[9]。

竞技体育伤害以身体对抗为内容,符合规则的行为本身就隐含过失致害的因子,故规则之内的过失并不是刑法调整的范畴。同时,考虑到比赛者在竞技赛场紧张气氛的渲染之下,即便心中明知规则的内容,也不可能在行为控制中保证严格按照自己的意思,而没有任何行为偏差,故一般的过失行为应当认为是合规行为的延伸,不当以犯罪论处。违规过失追责仅限于重大过失[4]。重大过失由于其过失的程度明显高于一般过失,完全可以在谨慎注意中予以排除,并不存在规则内的过失偏差所致违规过失的入刑,其对社会造成的危险与普通犯罪中的一般过失行为具有相当性,应当予以刑法非难。而对于违规的一般过失行为,行为人对违规行为具有明确的认识,对违规所致的伤害结果具有过失。虽然未达刑法处罚的社会相当性,但是予以民法处罚又过于轻微,且可能助长恶意犯规的风气,为消融民法和刑法非此即彼调整的固有矛盾,我们应当予以行政法的规制,并通过禁赛、罚款等行政处罚和缓衔接民法和刑法。

竞技体育伤害区别入罪的观点取决于对社会相当性的考量,强调竞技体育伤害与一般伤害犯罪主观罪过的差别是决定竞技体育伤害刑民区分的圭臬。明确竞技体育伤害合规与否和竞技体育伤害当否入刑的关系,以及竞技体育伤害违规重大过失与一般过失是行政法与刑法区分的分水岭。竞技体育伤害区别入罪的观点充分考虑竞技体育的规则内容,合理甄别违规致人伤害的过失程度,进而将合规的伤害行为一律纳入民法调整,违规伤害的故意和重大过失纳入刑法调整,违规伤害的一般过失归入刑法与民法中间视域——行政法,其从危害程度考量竞技体育伤害的做法既关照竞技体育的行业特点,又兼顾刑法后盾调整的要求,具有一定的合理性。问题是,以合规行为判定竞技体育伤害刑民区分的观点,排除了利用竞技规则避法行为的非法性[10],难以被公众所接受。此外,竞技体育违规伤害的一般过失和重大过失的界限看似清楚明确,实则模糊不清,存在解释主体和标准的偏差。刑法到底应在多大程度和范围内介入对竞技体育伤害行为的规制,使之既能够助推竞技体育运动的健康发展,又能够惩治和预防竞技体育伤害的犯罪行为,以寻求两者的完美平衡,是竞技体育伤害刑法规制的关键[11]。区别入罪的观点虽然关注到竞技体育伤害刑法规制的限度问题,但显然在危害限度的获取上把握不够,有陷入个人擅断和主观恣意的危险。

2 竞技体育伤害刑民界限的标准探寻

竞技体育伤害的刑民区分聚焦于刑民界限的判定,在行业规则和刑法调整之间飘摇不定,陷入罪与非罪的艰难取舍之中。以行业规则排斥刑法干预,无法阐释竞技体育法外空间和刑法后盾之法的矛盾关系;借助法益侵害,从刑法文本与竞技体育伤害的有效对接决断刑法介入的范围,又难以关照竞技体育的特殊性,步入合规伤害和违规致损等量齐观的抵牾境地;依托社会危害性从危害程度灵动调整竞技体育伤害的刑民界限,又无从把握危害的限度,在判定主体和认定标准上举步维艰。事实上,竞技体育伤害当否刑法惩罚,应当植根于刑法惩罚的正当性根基,从行为危害后果的表象探究行为人该当刑法惩罚的内在义理。显然,以往竞技体育伤害的刑民规制关注的都是行为的外在镜像,而未能洞彻行为人该当刑法惩罚的内在实质,致使竞技体育伤害的刑民区分呈现纷繁复杂的乱象。鉴于此,笔者拟通过竞技体育伤害刑民区分的误区剖析,追溯竞技体育伤害该当刑法惩罚的原因,厘清刑法与民法的界限,进而对竞技体育伤害进行有效规制。

2.1 竞技体育伤害刑民界限的误区 竞技体育伤害一律入刑,行业调整,区别入罪的观点虽然在理论依据上大异其趣,但是在考量对象上别无二致,均是基于竞技体育伤害危害结果之上的刑民定性裁量,且在客观危害之规范违反、法益侵害、社会相当性的多维镜像中争论不休。

行业调整的观点立足于刑法文本和行业规范,认为规范的违反是竞技体育伤害刑民区分的圭臬。行为人该当刑法惩罚源于行为本身违反刑法规范的事实,是基于规范层面的客观危害考量。但是,规范违反说将既有规范的规则内容作为刑民区分的依据,在两者均予涉猎之时,陷入何者优先的抉择困境中。以行业规范优先刑法规则,不能阐释刑法后盾之法的定位,造成竞技体育伤害法外调整的尴尬局面。以刑法优先、舍弃行业规则,又会遭致刑法过度干预,影响竞技体育水平发挥的质疑。同时,行业规范和刑法规则都是行为人该当惩罚的社会生活的凝练,是公众认同的经验总结,必然存在滞后和疏漏的问题。当行业规范和刑法规则均未规定,民法规范亦是空白之际,规范违反的事实依托将不复存在。此时对于紧迫、必要的危险就只能在规范出台之后予以调整,由此可见规范违反说的滞后和僵化。此外,规范违反说将既有的规范内容作为竞技体育伤害刑民区分的依据,无法探究规范生成的正当性,故遵循规范违反的事实判断有偏离公平正义之嫌。

一律予以刑法调整的观点从法益侵害的事实入手,认为竞技体育伤害与其他伤害均侵犯了刑法所保护的利益,应当撇离行业自治的旧习,予以刑法一视同仁的调整。法益侵害将竞技体育伤害上升到法益的高度,以期通过竞技体育具体危害到抽象危害的演变,实现对具体危害的规范考量。法益侵害以具体危害为据,仍然没有改变竞技体育伤害停留于客观层面的现状。同时,法益本身就是一个有待阐释的概念,将竞技体育伤害抽象为法益侵害并无具体标准可循。就法益概念而言,存在现实性法益概念和宪法性法益概念的分歧[12]。现实性法益概念认为,法益是刑法所保护的利益,法益必须根据刑罚法来确定,要知道什么样的“财”属于法益,就必须学习现行法,离开现行法就不可能理解法益[13]。这种法益等同刑法规范本身,必然面临规范正当性来由的难题。宪法性法益概念则认为法益是从客观的社会生活中产生的,可归结为实质价值秩序,而实定法只是对这种实质秩序的确认。因此,刑法所保护的利益应当以这种实定秩序为依据。宪法性法益概念虽然指出了刑法所保护利益的正当性来由,但是何谓实质价值秩序的判定本身就困难重重。由此可见,法益侵害只是对竞技体育伤害的客观危害考量,仍然无法准确探寻刑法惩罚的正当性依据。

区别入罪的观点依据社会相当性,认为规范违反和法益侵害都有失偏颇,而应当脱逸规范的窠臼和法益的束缚,从竞技体育伤害的社会相当性上进行实质考量,即竞技体育伤害的行为只有脱离社会常规时,才能作为违法而加以禁止[14]。社会相当性理论是对具体危害的限度考量,仍然是居于客观层面的事实考察,其意旨在通过社会危害程度的准确界定探寻何种竞技伤害该当刑法惩罚。问题是,脱离社会常规的行为并非尽由刑法调整,事实上,民法和行政法规制的行为也是脱离社会常规,具有相当性的行为。因此,社会相当性并不能为客观危害提供精准限度。对此,有人认为,相当性的判断必须附加程度限制,刑法只能以最重要的社会利益为保护对象,故只有严重脱逸社会相当性的行为才能纳入刑法调整的范畴[15]。严重本身又是一个程度限制的抽象词,存在再次阐释的问题,且可能因为解释主体、解释标准的不同而呈现迥然各异的刑民定性。

综上,竞技体育伤害的刑民纷争局限于客观危害的限度考量,而无法脱缰其中探寻刑法惩罚的正当性,难以阐释行为人承担刑事责任的非难基础。刑法惩罚的是行为人,而不是客观危害结果,因此竞技体育伤害的客观危害仅仅是一种现实表象,行为人缘何对行为产生的客观危害承担刑事责任,才是竞技体育伤害刑民界分的内在依据。竞技体育伤害的刑民界分必须在精准考量危害限度的情况下,洞彻客观危害背后行为人刑法非难的基础。否则,若一味局限客观危害,不仅难以明晰客观危害的限度,反陷竞技体育伤害刑民界限于捉摸不定的境地。

2.2 竞技体育伤害刑民界限的圭臬 竞技体育伤害的刑民区分应当从社会危害的具体表象溯源刑法惩罚的原因,洞彻刑法惩罚的内在义理,提炼刑法惩罚的正当性依据,并在此基础上回溯竞技体育伤害的刑民区分。从表面看刑法惩罚的是竞技伤害的危害后果,具有原则底限;而刑罚的承担者是行为人,行为人该当刑法惩罚源自其对行为的支配,是行为人表现于外却征表其内的意志控制。换言之,竞技体育伤害刑法惩罚的正当性依据包括原则把控、行为探求和罪过考量3个方面。

2.2.1 竞技体育伤害刑民界限之不得已原则的揭示现象是获知本质的途径,竞技体育伤害的刑民区分亦不例外。因此,欲探求竞技体育伤害刑法惩罚的正当性,揭示竞技体育伤害的犯罪本质,必须从刑法的外部特征入手。刑罚是刑法特有的制裁措施,是区分刑法与其他部门法的唯一外部区别[16]。刑罚是国家动用全部的暴力工具对任何一个因为犯罪都将受到刑罚处罚的公民个人的强力惩戒,调整的是整体的国家和孤立的个人之间的关系。国家之所以有理由剥夺一个弱小公民的最基本的人权,是因为公民破坏了国家的基本法律制度,如果国家不予重拳出击,强权镇压,国家基本的法律制度将难以为继。在人权入宪和人权保障遍及全球的今天,国家有何理由为了基本法律制度的有效运行,而剥夺一个公民最基本的人权？须知,公民的人权也是神圣不可侵犯的,国家理应积极保障,而非强力去除。这就需要从国家基本法律制度的保障内容上予以考察,在人民主权的国家,国家的基本法律制度凝结着全体公民的人权内容,是公众意愿的反映。因此,对国家基本法律制度的倾覆性侵害必然危及全体公民人权。此时,刑法陷入两难之中,不予刑法惩罚,全体公民人权有惨遭践踏之虞;给予刑法惩罚,公民个人基本人权有强力被剥夺之忧。在两种都需要保护的人权之间,刑法只能从权利大小进行权衡,不得已牺牲公民个人基本人权保全全体公民人权,类似于紧急避险。换言之,刑法调整的是全体公民人权和公民个人基本人权之间的关系,刑法只能在竞技体育伤害已危及到全体公民人权的程度时始能介入,是客观危害的限度要求。

竞技体育伤害刑法规制必须基于全体公民人权之害的原因阐释,将规范违反、法益侵害和社会相当性限度统一于全体公民人权之下,有效避免了解释标准不一所致的分歧。同时,竞技体育伤害对全体公民人权的侵犯必须回归国家基本法律制度的运行,从基本法律制度是否崩溃客观考查竞技体育伤害的社会危害性是否已达到刑法惩罚的不得已。具体而言,其他法律不能有效调整,且不予刑法规制相应的法律制度必然崩溃,则刑法必须及时介入。反之,如果其他法律还能展现生机,则刑法没有介入必要,竞技体育伤害中应优先适用民法,如果民法不能调整再适用行政法,刑法的适用必须是穷尽他法的最后手段,刑法充当的是消极守夜人的角色,而非强力干预的警察形象。

此外,基于刑法是公众意愿的代表,竞技体育伤害的刑民区分应当以民众为视角,考虑大众情感。竞技体育伤害的刑民区分应当接受公众情感的检验,并在悖离之时予以及时调整。从这个意义上说,竞技体育伤害的刑民区分不应让社会成员觉得刑罚的科予是对行为的鼓励和褒奖,也不应让人们感觉普遍同情,进而从公众认同的视角直观测量竞技体育伤害刑民区分的恰当性,避免解释主体不一导致危害限度的纷争。

2.2.2 竞技体育伤害刑民界限之行为概念的界定 对全体公民人权的侵害是客观的危害结果,而刑法惩罚的是行为人。竞技体育伤害的客观危害结果缘何归责于行为人,需要从行为人和客观危害之间的关系进行探究。客观危害与行为人之间通过行为载体予以联结,客观的危害结果是行为人意志控制的进程,反映行为人主观方面的内容,是行为人将内心意念付诸实施的意志支配。因此,竞技体育伤害的行为概念应包括行为的主体、行为的对象、行为的主观状态,即主体应当控制客观条件作用于一定的人和物存在状态的过程。一定的人和物存在的状态是行为的客观方面,反映行为人主观方面的内容及其实现程度。人和物存在状态是行为人意志控制的过程,强调客观方面是主观方面的支配结果。就竞技体育伤害的犯罪行为而言,人和物存在的状态是对全体公民人权侵害的客观事实,而对全体公民人权的侵害是行为人意志控制的结果,是行为人控制自己或者没有控制自己的行为往侵害全体公民人权的方向发展。侵害全体公民人权的竞技伤害是行为人意志支配的结果,故而侵害全体公民人权的竞技伤害可以归责于行为人。行为概念的界定,将行为人和客观危害彼此勾连起来,并从行为人的意志支配探究行为人主观方面对客观危害的支配作用,客观方面对主观方面的证明功能,从而从客观危害溯源行为人可归责的依据。

2.2.3 竞技体育伤害刑民界限之罪过核心的明晰 竞技体育伤害在客观层面必须危及全体公民人权,且这种客观危害是行为人主观意志支配的结果。但是,从人的能动性来说,除了意外事件和不可抗力之外,所有的行为都是行为人意志支配的结果,因此单独从竞技伤害的行为控制而言并不能准确界分刑法和民法,需要深入了解行为人意志控制的内容。事实上,客观危害仅仅是行为人主观方面的内容及其实现程度,为主观方面服务。行为该当刑法谴责看似以客观危害为据,实则是对客观危害中的行为人的意志支配的非难,因此恶的行为、恶的内心才是行为人该当刑法惩罚的主要根据[17]。以往竞技体育伤害之所以纠结于规范违反、法益侵害和社会相当性的考量,就在于仅仅看到了刑法惩罚行为的客观危害结果,而未能反思支配结果的行为人的主观方面内容。行为人主观方面的恶也称为罪过,即具体的人,在具体的时间,利用具体的条件,实施的具体危害。这种罪过是一种心理态度的控制过程,包括意思因素和意志因素,与传统罪过局限于故意和过失的纯粹内心意思截然不同[18]。

刑法上的罪过与民法上的行为控制的区别在于行为人的意志内容,即行为人是否能够预见或者应该预见自身行为的社会危害性,而不控制自己的行为或者控制自己的行为向刑法相悖的方向发展。在人格态度上,罪过的内容体现为行为人与刑法所保护利益的对立意志,且这种对立意志产生于行为人人格中与全体公民人权相对立的态度。这种人格态度以行为人对全体公民人权的敌视、蔑视、轻视和漠视为内容,是行为人危险性格的反映。刑法旨在惩罚此种人格态度,抑制此种危险性格,防止犯罪人重蹈覆辙,警戒潜在犯罪者不要前仆后继。一言以蔽之,罪过是犯罪认定的核心,在竞技体育伤害的刑民区分上应当一以贯之。具体而言,没有罪过就没有犯罪,罪过的范围决定犯罪的范围。罪过的内容及其实现程度决定犯罪的性质、形态和刑罚轻重。罪过是行为人意志控制的过程,涉及具体的情节和危害结果,能够在危害事实与具体规范的对接中确定具体的罪名和刑量。值得注意的是,罪过在规范层面的抽象是主观要件,竞技体育伤害的罪名需要回归到规范层面,从规范要件进行考量。因此,主观要件是刑事责任的唯一根据,犯罪认定应当根据主观要件的内容及其实现程度决定犯罪的性质及其形态。

综上,竞技体育伤害的刑民区分在客观上应当以是否侵害全体公民人权为根据,在客观危害归咎于行为人的判断上以是否包含行为控制为依托,在该当刑法惩罚上以是否具备主观罪过为核心。毋庸置疑,竞技体育伤害的刑民区分必须综合考量行为的主观方面和客观方面,洞彻两者的辩证关系,以免偏于一隅所致的偏差和纷争。

3 竞技体育伤害刑民界限的实践应对

竞技体育伤害的刑民区分依据不得已原则,依托行为概念,明晰犯罪认定的罪过核心,应当在全面考量竞技体育伤害危害程度的基础上,判定罪过的有无和范围,确定竞技体育伤害的刑民区分。同时,竞技体育伤害刑法规制之不得已的动态考量以及行为人危险人格的消减判断又为竞技体育伤害的刑民过渡提供依据。此外,竞技体育伤害全体公民人权危害基础上的罪过内容及其实现程度,为罪名认定和刑量考察提供精准依据,需要在实践中予以积极应对。

3.1 竞技体育伤害的先民后刑 竞技体育伤害的刑民区分纠葛于行业规则和刑法规范的困难抉择,客观危害和程度限制的精准考量,在刑民冲突何者优先的问题上陷入罪与非罪的分歧。笔者认为,依据不得已原则,刑法调整的是危害全体公民人权的行为,未达侵害全体公民人权限度则是他法调整的视域。其中行政法是民法无力的首要选择,刑法是行政法规制无效的最后手段,而行政法是刑法和民法界限的中间地带,兼有民法和刑法的部分特点。当行业规则和刑法规范发生冲突时,如果行业规则是民事的合同约定,则优先考量行业规则是否能够有效调整,倘若行业规则的调整必然导致民法制度崩溃,且陷制度保障之下的全体公民人权于岌岌可危的境地,则应当介入行政法。刑法只有在其他法律均不能有效调整,且不予调整相应的法律制度必然崩溃的情况下予以启动。从这个层面上说,当竞技体育伤害刑民均有规定时,不能武断地一律纳入行业调整,亦不能不加区别地一律入刑,而应当基于民众视角全面考量竞技体育伤害是否已危害全体公民人权的程度。

同时,竞技体育伤害的刑民区分还应当考量行为的主观方面,秉持罪过入刑的核心,在判定行为人主观罪过的内容及其实现程度的基础上定罪入刑。因此,是否违规并非竞技体育伤害刑民区分的圭臬,在合规的故意和违规的故意中,行为人侵害他人身体法益的罪过展露无疑,倘若行为人的主观罪过有致人轻伤的内容且予以行为控制,则应当定性故意伤害罪,如泰森咬耳具有故意危害他人身体法益的罪过,且实现了轻伤害以上的结果,在我国应当以故意伤害罪进行论处。麦蒂肘击和马布里蹬踏也应当根据行为人主观罪过的内容予以刑民定性,如果行为人有轻伤以上的故意,且达到了刑法规定的危害结果则成立故意伤害的既遂,未实现则成立未遂。

此外,对于竞技体育中的过失行为,同样应当从客观危害、行为控制和主观罪过进行考量。对于合规内的过失,由于竞技体育对抗性的特点,必然伴随过失风险,因此行为人参加比赛就意味着被害人承诺过失免责,故规则内的过失都不当以犯罪论处,而应当予以民事赔偿。此种情形乃行业规则所决定,不予刑法调整并不会危及全体公民人权。值得注意的是,被害人承诺的内容并不包括故意伤害行为[19]。

从公众意愿而言,任何人都不可能将自己的身体法益置于故意的危害风险之中。这一点从竞技规则就可窥见一斑,如拳击比赛为避免伤害结果的发生,运动员比赛时需要佩戴手套,同等重量级进行比赛,比赛过程中每回合仅3 min。在比赛过程中,倘若一方被击倒后对方不能继续攻击,且被击倒者10 s内不能站立则宣布失败,可见规则的设计是为了减少伤害的风险。从此意义而言,被害人承诺只能是对规则内的过失承诺。对于违规的过失,由于过失限度并无从精准把握,因此违规的过失可视为规则内过失的延伸,不当以犯罪论处。况且,竞技体育由于身体对抗性的特定,竞技全程均贯穿过失,故过失也是比赛包含的内容,不宜以合规和违规为界考量过失责任,以此合理关照竞技体育的特点。违规过失行为由于涉及竞技规则的违反,脱逸被害人承诺的范围,民法难以调整,而纳入刑法调整公众又有惩罚过重之感,此时,应当考量行政法的调整,以此通过行政处罚的禁赛、拘役等弥补民法等价赔偿无法起到的惩戒缺憾,同时行政法的惩罚也远较刑法轻,公众较为认同。

3.2 竞技体育伤害的刑民过渡 竞技体育伤害的刑民定性决定着行为人迥然不同的行为处境,应当予以准确裁量。定性刑法调整,行为人的生命、自由必然被强力剥夺;纳入民法调整则只需恢复原状,等价赔偿。故基于刑法的残酷性以及刑民截然不同的规制结果,需要严格测量行为人竞技伤害的危害程度,考量支配客观危害的主观罪过,以此通过主观和客观方面的双重面向准确裁量竞技体育伤害的刑民界限。一般而言,对于竞技体育伤害当否入刑人们一般能够达成共识,且具有一致的刑量判断;但是对于濒临侵害全体公民人权,且具备主观罪过的行为,是否入刑,公众存在较大分歧。刑法调整会导致人们的普遍同情,如此轻微何至用刑;纳入民法调整,又是对行为的鼓励和褒奖,恶性张扬缘何不谴。此时,竞技体育伤害陷入刑民交叉的模糊地带。

实际上,刑法和民法并不具有非此即彼的僵硬隔离,它们根本上就是性质上无从甄别的交织之物,外延混沌的渐进过程[20]。对于可刑可民的竞技体育伤害,应首先考虑行政法是否能够介入,如果能够介入,且予以行政拘留和禁赛等行政处罚后相应的法律制度不会崩溃,则适用行政法。倘若行政法没有规定,或者行政法的调整仍然会对行为造成鼓励和褒奖,则应当适用刑事和解,在和解不成时进行定罪入刑,在和解达成时予以行政法和民法的双重调整。刑法惩罚的是行为人与全体公民人权相对立的意志和人格态度,并通过强制监禁改善行为人的人格态度。因此,对于“可刑可民”的案件,倘若行政法不能调整,则应当通过和解程序考量行为人的主观罪过,知悉公众意愿。在和解过程中,加害人的主动道歉,积极赔偿是行为人人格态度的外在测量,而受害人对加害人的宽恕原谅可看作是公众对此种竞技伤害行为当否入刑的意愿表达。故从刑事和解决竞技体育伤害刑民交叉问题是公众认同基础上的准确定性,是坚持不得已原则和罪过定性的题中应有之义。

具体而言,对于竞技体育的合规故意和轻微伤害,公众的刑民调整意愿存在分歧,此时就可通过刑事和解,将刑民决断的权利放归当事人,以此通过刑事和解中的积极赔偿和主动道歉恢复受损社会关系,平抑刑民规制纷争。我们不能忘记的是,“法律只不过是我们自己意志的记录”[21]。同时,基于竞技体育伤害的行业特点,刑法的惩罚应当兼具资格刑和自由刑。竞技体育伤害的加害人一般是基于积极追求比赛胜利的目的而故意伤害他人,如比赛中故意致优势对手受伤,故意铲球赢取比赛时间等。这些竞技体育伤害的行为人的罪过内容是通过故意伤害他人获得胜利的机会。如果刑法在科予自由刑的同时予以资格刑的关照,定然能够实现罚当其罪、以儆效尤的目的。对此,刑法修正案九在刑法第37条增加资格刑的设置,“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年”。这一规定将资格刑从剥夺政治权利延展至从业禁止,对竞技体育伤害的有效规制大有裨益,应大加倡导。

3.3 竞技体育伤害的以刑制罪 竞技体育伤害在确定入刑的情况下,需要准确定性此罪与彼罪,避免刑罚的畸轻畸重。竞技体育伤害的刑罚科予既不能过重,以致人们感到普遍同情,也不能处罚过轻,让人们觉得科予的刑罚是对行为的鼓励和褒奖。换言之,刑罚的轻重应当符合公众认同,在契合不得已原则,遵循罪过入刑的基础上予以恰致裁量。为确保公众意愿与刑罚裁量的趋同性,竞技体育伤害应先确定刑量,再确定罪名,确保刑罚轻重相当。刑事责任是刑法的核心,犯罪构成的认定最终需要回归到刑事责任。对罪犯、受害人、社会公众而言,最根本的问题是:到底对罪犯进行了什么程度的评价(刑罚量)、而非适用了什么犯罪构成(罪名)[22]。事实上,在定罪没有悬念的情况下,行为人对被定为何种罪名可能并不关心,但对量刑较为关注[23]。从此层面上说,在竞技体育伤害的犯罪认定上,应摈弃传统的由罪生刑模式,而从刑罚的必要性与妥当性的角度考察竞技体育伤害构成要件的选择,并最终影响行为的司法定性[24]。

刑量选择的主体是公众,刑法是公众意愿的代表,来自公意,取自民求。因此,刑量的选择应当以公众为视角,“从国民的法感情予以考量,确保刑法的法度牢牢管控于民众之手,以此避免机械理解刑法所致的偏颇”[25]。同时,立法和司法机关均应依据民众视角,准确判断公众之于竞技体育伤害的刑量,且这种刑量应当接受不得已原则和罪过原则的检视,确保纳入刑法惩罚的竞技体育伤害是侵害全体公民人权的客观危害,且具备主观罪过,保证司法认定的刑量和公众意愿的一致。

在刑量确定的基础上,需要在相似罪名中选择与刑量最相适应的罪名。如球员之间的群体冲突,行为人既有故意危害他人身体法益的罪过内容,应当以刑法第234条定性故意伤害罪,又有危害公共场所秩序的罪过,符合刑法第291条聚众扰乱公共秩序罪,同时球员之间的冲突也包摄聚众扰乱社会秩序的罪过,应当以刑法第290条聚众扰乱社会秩序罪定刑。假若对于此种行为,公众的刑量是3年有期徒刑,那么3种罪名都是适用的。适用何种罪名,需从最为接近犯罪的行为性质入手予以定罪。球员之间的冲突缘起于彼此的愤怒,因此故意伤害是此种犯罪的真实本相。同时,以刑制罪还要考虑公众的宽恕意愿,以此确定定罪时是否需要创设刑事和解的机会。

上述球员之间的冲突多因比赛矛盾所生,公众多有轻饶和宽恕的愿望,予以刑事和解符合公众意愿。刑事诉讼法第5编第277条将刑事和解的范围明确限定在因民间纠纷引起,涉嫌刑法分第4章、第5章,可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件和除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。聚众扰乱社会秩序罪和聚众扰乱公共秩序罪属于刑法第6章的内容,入罪不能进行刑事和解。故意伤害罪属于刑法第4章的内容,能纳入刑事和解的范畴。此时,若球员冲突中加害人能够积极赔偿、真诚悔过,则达成和解后不予刑法调整也是众望所归,因此应当以故意伤害罪予以定罪入刑。以刑制罪确保了竞技体育伤害的罪名认定与公众意愿的实时趋同,是客观危害和主观罪过在竞技体育伤害刑法规制中的实践应用,亦是不得已原则和罪过原则综合考量的结果。

综上,竞技体育伤害的刑民界限在客观危害上以侵害全体公民人权为据,依托行为人的意志控制溯源行为人行为支配与客观危害之间的关系,洞彻行为人与全体公民人权相对立的意志和人格态度的罪过内涵是应受刑法惩罚的圭臬,揭示竞技体育伤害犯罪认定的罪过核心。竞技体育伤害的刑民界限从行为主客观方面的辩证关系,阐释侵害全体公民人权的客观危害是行为人主观罪过的支配结果,明晰主观罪过是侵害全体公民人权得以发生的控制力量,凸显公众意愿对竞技体育伤害刑民区分的决定作用。从主客观的双重面向界定竞技体育伤害刑民界限以及轻罪与重罪的做法,能避免单纯强调客观危害所致的刑民偏差,予以践行必然裨益于竞技体育伤害的有效规制。

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Boundary between Criminal and Civil Injury in Sports∥

TONG Chunrong

The dispute between criminal injury and civil jury in competitive sports comes from the actual extent of injury, the options among the industrial autonomy, civil law adjustment and criminal law system, as well as the specification determination of the rule breach, legal interest infringement and social appropriateness, plus the misconception of criminal and civil boundary in qualitative analysis of sport injury. It also lies in the fact of difficulty to trace the criminal liability basis of the perpetrator. Law adjustment of injury in sports should distinguish objective harm from subjective fault, which is a dialectical unity. The objective harm is the content and degree of subjective guilt and the subjective fault is the objective hazard which has occurred. The distinction between criminal injury and civil injury in competitive sports should be based on the fact whether it is the infringement of human rights of all citizens, whether it is a controllable behavior in terms of the objective harm, and whether there is a subjective fault as to the punishment deserved. Specifically, deliberateness and compliance negligence is the boundary between civil and criminal regulations in competitive sports; compliance negligence and violation negligence is the yardstick to the adjustment of civil and administrative law; while compliance deliberateness and minor injury is the basis of criminal reconciliation, and punishment is given in accordance with the specific crimes.

competitive sport; injury; criminal and civil boundary; human right; crime

2016-08-02；

2016-10-19

国家社会科学基金资助青年项目(16CFX025)

童春荣(1981-),女,四川峨眉人,重庆大学博士研究生;Tel.:18983429451,E-mail:tongchunrong123@163.com

G80-05

A

1000-5498(2017)02-0055-09

DOI 10.16099/j.sus.2017.02.010