开启中国体育产业发展法治保障的破局之路——基于中国体育反垄断第一案的思考

姜 熙

(1.上海政法学院 体育法学研究中心,上海 201701; 2.上海体育学院 体育(健康)伦理E研究院,上海 200438)

开启中国体育产业发展法治保障的破局之路
——基于中国体育反垄断第一案的思考

姜 熙1,2

(1.上海政法学院 体育法学研究中心,上海 201701; 2.上海体育学院 体育(健康)伦理E研究院,上海 200438)

体育产业是我国社会主义市场经济的重要组成部分,其发展需要法治的保障。反垄断法作为“经济宪法”,对维护我国市场竞争秩序起重要作用。广东粤超体育发展股份有限公司与广东省足球协会、广州珠超联赛体育经营管理有限公司垄断纠纷案是我国体育领域出现的第1个反垄断案件。该案不仅涉及体育产业的市场竞争问题,还涉及我国体育产业体制的改革。采用文献资料法和比较法等,对该案进行深入述评,并基于此案对我国体育产业发展中体育协会的身份性质、体育协会参与市场经营活动、体育行政垄断、体育市场竞争等问题进行思考。

体育产业; 法治; 改革; 反垄断; 案件

Author’s address 1.Sports Law Center, Shanghai University of Political Science and Law, Shanghai 201701, China; 2.E-Institute of Ethics in Physical Education, Sport and Health, Shanghai University of Sport, Shanghai 200438, China

2014年10月,党的十八届四中全会发布了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。几乎与此同时,国务院发布了《关于加快发展体育产业 促进体育消费的若干意见》(以下简称“46号文”)。国家法治建设与体育改革相遇,意味着中国体育法治和体育产业发展都进入了一个新的阶段。一方面是全面推进依法治国的国家战略背景,另一方面是促进体育产业发展的国家布局,法治如何保障和促进体育产业的发展成为我们思考的重要问题[1]。在此重要时期,2015年12月最高人民法院对广东粤超体育发展股份有限公司与广东省足球协会、广州珠超联赛体育经营管理有限公司垄断纠纷案进行了民事裁定。该案是我国体育反垄断第一案,对我国体育产业发展有着重要的意义。尤其是该案经过最高人民法院的裁定,其权威性和影响力都值得高度重视。该案可以被视为我国体育产业发展法治保障的开局之案,既涉及体育产业市场竞争,又触及体育体制的行政垄断,无论是对我国体育体制改革还是体育产业的发展均具有重要意义。本文不仅希望对该案案情和各级法院的裁决进行全方位的展示和深入剖析,更希望通过该案揭示我国体育产业发展中存在的一些重要法治问题。

1 案情概要

1.1 案件因由 2009年7月,广州珠超联赛体育经营管理有限公司(以下简称“珠超公司”)与广东省足协签订了《新广东省室内五人制足球联赛协议书》(以下简称《协议书》)。“珠超公司”开始运作室内五人制足球联赛。2009年11月,第1届珠江三角洲职业五人制超级足球联赛(以下简称“珠超联赛”)开始举办[2]。从2010年6月9日开始,刘某某任“珠超公司”的董事兼总经理。后来由于在发展与经营等问题上股东之间存在分歧,“珠超公司”在2010年11月8日免去了刘某某的总经理职务。2010年12月25日,刘某某与原“珠超公司”的9个俱乐部又共同成立了广东粤超体育发展股份有限公司(以下简称“粤超公司”),刘某某出任董事长兼总经理,并于2010年12月开始创办和运作广东职业五人制足球超级联赛“粤超联赛”[3]。2011年6月,“珠超公司”向广州市白云区法院提起诉讼,状告刘某某违反了《公司法》关于“竞业禁止”的相关规定。广州市白云区法院和广州市中级人民法院在一审和二审判决中均裁定被告刘某某应停止同业竞争行为,并赔偿有关费用[4]。由此,关于竞业禁止的案件引发了中国体育反垄断第一案。“粤超公司”开始提起反垄断诉讼,状告广东省足协和“珠超公司”违反《反垄断法》。该案主要围绕“珠超公司”与广东省足协之间2009年7月签订的《协议书》展开,经过广州市中级人民法院初审,广东省高级人民法院二审的审理,法院均判定驳回“粤超公司”的诉讼请求。最后,原告“粤超公司”向最高人民法院提出再审申请,经最高人民法院裁定,驳回原告“粤超公司”再审申请。1.2 广东省足协与“珠超公司”《协议书》的主要内容“粤超公司”诉广东省足协和“珠超公司”垄断案主要围绕“珠超公司”与广东省足协签订的《协议书》展开。由于该案涉及体育协会的性质、体育协会参与市场经营活动、体育协会行政垄断、体育协会滥用市场支配地位、体育协会限制竞争等诸多与我国体育体制改革相关的内容,故本文有必要将双方约定的《协议书》中的关键内容进行归纳,这些内容也是“粤超公司”提起反垄断诉讼的主要立足点:

(1) 广东省足协根据《体育法》第31条和《中国足球协会章程》第50条之规定,批准“珠超公司”在广东省开展“室内五人制足球”相关活动的一系列独家权利。这些独家权利主要是投资、组织、管理、运营和举办广东省“室内五人制足球”联赛,由“珠超公司”制定相关规章、规则、标准和制度,并决定参赛球队数量和球队准入资格。

(2) 广东省足协批准“珠超公司”独家拥有广东省“室内五人制足球”联赛相关的知识产权和一切商业经营开发权利。

(3) 广东省足协向“珠超公司”提供相关协助服务,其主要内容如下:① 争取政府有关机构和部门对联赛的支持和批准;② 为“珠超公司”组织和管理比赛提供顾问服务;③ 引荐高水平比赛监督员和裁判员为“珠超公司”服务;④ 协助“珠超公司”和地方足协联络以及安排比赛、场地和设施;⑤ 协助“珠超公司”与电视转播机构就广东省“室内五人制足球”联赛的电视转播和报道进行沟通和谈判;⑥ 为联赛参赛运动员提供注册服务;⑦ 为“珠超公司”与中国香港足协和澳门足总提供协调沟通服务,以便中国香港和澳门球队参加比赛。

《协议书》签订后,广东省足协于2009年8月17日向“珠超公司”发出《举办广东省“室内五人制足球”联赛批准书》(以下简称《批准书》),批准“珠超公司”举办广东省“室内五人制足球”联赛,并独家享有《协议书》约定的赛事权利。

2 各级法院对“粤超公司”诉广东省足协和“珠超公司”垄断案的裁决

2.1 “粤超公司”诉广东省足协和“珠超公司”案初审法院的裁决 该案初审由广州市中级人民法院审理。原告“粤超公司”认为,“珠超公司”与广东省足协之间签订的《协议书》《批准书》违反了《反垄断法》关于禁止垄断协议的规定,且广东省足协存在滥用市场支配地位行为。在审理过程中广州市中级人民法院认为,广东省足协不能等同于广东省体育局,没有法律赋予广东省足协对足球赛事进行审批登记的职权。虽然广东省足协在涉案的《批准书》中使用了“批准”“独家”等字眼,但并不意味着广东省足协在组织、管理、运营广东省境内的“室内五人制足球”赛方面具有支配地位。另外,原告不是广东省足协的会员,亦不存在滥用管理者的“支配地位”。原告也未对被告在广东省“室内五人制足球”赛事上享有支配地位进行举证,更未就被告(广东省足协)滥用市场支配地位在相同条件上给予原告差别待遇进行举证。故广州中级人民法院认定原告主张的广东省足协滥用市场支配地位的观点不能成立。

之后,广州市中级人民法院认定广东省足协与“珠超公司”不是竞争关系,故双方签订的《协议书》《批准书》不是《反垄断法》意义上的横向垄断协议。至于《协议书》和《批准书》是否具有排除、限制竞争效果,法院认为:① 法律和地方性法规甚至行业规范均未要求在广东省内组织、管理、运营“室内五人制足球”赛事必须要有足球协会的支持。② 无证据显示被告作为足球协会,“珠超公司”作为赛事组织者和运营方,两者通过协议“授权”的方式合作即可在广东省“室内五人制足球”赛事的组织、管理、运营方面占据明显的市场优势,以实现排除、限制其他竞争者的目的。客观事实也证明原告在未获得被告广东省足协“授权”或支持的情况下亦在广东省内运营了“室内五人制足球”赛事活动。由此可见,即使被告在涉案《协议书》《批准书》使用了类似“批准”“独家”的字眼,事实上该《协议书》《批准书》并不具有排除、限制竞争效果。不属于《反垄断法》中所指的“垄断协议”。

2.2 “粤超公司”诉广东省足协和“珠超公司”案二审法院的裁决 一审以后,原告“粤超公司”上诉至广东省高级人民法院。除坚持一审过程中提出的诉讼理由外,“粤超公司”另主张:广东省足协不具有在广州市、深圳市举办“室内五人制足球”联赛的民事行为能力;涉案《协议书》违反《反垄断法》第16条的禁止性规定;“珠超公司”利用涉案《协议书》进行虚假宣传,违反《反不正当竞争法》第9条及相关司法解释的规定;案涉协议书违反《体育法》第49条的强制性规定等。

广东省高级人民法院认为,广东省足协章程已经规定了广东省足协的职责,“粤超公司”主张广东省足协在广州市和深圳市不具有举办“室内五人制足球”联赛民事行为能力的理由不能成立。另外,仅凭广东省足球运动管理中心与广东省足协“一套人马、两块牌子”的事实,不能断定广东省足协在“室内五人制足球”联赛市场占据支配地位,并且也无证据证明赞助商、媒体对待不同赛事的不同态度属于不公平的差别待遇,且该待遇是由广东省足协实施或授意实施的;案涉《协议书》约定由“珠超公司”决定参赛球队的数量和加盟球队的资格,系竞技体育项目必然需要制定或遵循的相关竞赛规则的要求,并非为了限制、排除竞争,也无证据证明达到了限制、排除竞争的效果。

广东省足协授权“珠超公司”举办五人制足球联赛,两者显然不具有竞争关系,故不构成《反垄断法》第13条规定的限制商品数量的横向垄断协议。《体育法》第49条旨在管理和处罚违反竞技体育中相关纪律和体育规则的行为,而非否定相关行为在民商法上的效力,属于管理性规范,而不是效力性的强制性规范,故“粤超公司”据此主张案涉《协议书》无效的理由不能成立。广东省足协与“珠超公司”签订案涉《协议书》不属于面向公众的宣传行为,即使其中所谓的“独家授权”不真实,也不属于《反不正当竞争法》规定的虚假宣传行为。综上,广东省高级人民法院遂作出判决,驳回“粤超公司”上诉,维持原判。

2.3 最高人民法院对“粤超公司”诉广东省足协和“珠超公司”案的裁定 二审后,原告“粤超公司”向最高人民法院提出再审申请。最高人民法院组成合议庭对该案进行了审查。最高人民法院首先对广东省足协进行了三重身份的认定:①确认广东省足协为“非营利性社团法人”;②认为作为“非营利性社团法人”的广东省足协可以从事一定的经营活动,故广东足协也是市场经营者;③广东省足协是具有一部分与足球运动、足球竞赛有关的管理公共事务职能的组织。因此,广东省足协就是《反垄断法》第32条的规制对象,但在该案中广东省足协在《协议书》中所涉及的职能并不是行政性质的,故最高人民法院排除了此案中原告关于广东省足协行政垄断的主张。

最高法院认为:①广东省足协与广东省足球运动管理中心均未被法律法规授予对足球赛事有行政许可性质的行政审批权。②广东省人民政府早在2000年7月13日就以通知的形式取消了体育行政部门对省级足球赛事的行政审批权,而《批准书》是2009年签署的,举办“室内五人制足球”赛事不需要行政审批。③“粤超公司”举办的“室内五人制足球”联赛既未经体育行政部门审批,又未取得广东省足协所谓的《批准书》,但并未导致联赛受阻或受到干预。④《批准书》的内容有两项:一是独家批准“珠超公司”投资、组织、运营和举办五人制足球联赛,执行相关规则标准、规章制度,确定参赛球队数量和资格;二是将广东省足协拥有的一切商业经营开发权利批准由“珠超公司”独家享有。这两项内容无论是竞赛经营管理的权利还是对于竞赛经营开发的权利,均是对竞赛经营权利的让渡。依据《广东省足协章程》第46条的规定,广东省足协享有管理其所辖范围内足球赛事的权利并且是赛事权利的最初拥有者,其作为市场经营者将经营竞赛的权利转交给“珠超公司”行使是对自己民事权利的商业授权。《批准书》中的内容并非是广东省足协行使的公共事务管理职能,不构成滥用行政权力来排除、限制竞争。故最高人民法院认定广东省足协没有滥用行政权力,没有违反《反垄断法》第32条的规定。

最高人民法院对广东省足协作为市场经营者是否滥用市场支配地位问题进行了分析。①最高人民法院对“相关产品市场”进行了界定,认为本案的“相关产品市场”为“室内五人制足球”联赛的组织(商业化运营)市场。本案的相关地域市场就是广东省。最高人民法院在分析了广东省足协的职能、影响力等方面后认为,广东省足协在“室内五人制足球”联赛的组织(商业化运营)市场中具有支配地位。虽然广东省足协2009年与“珠超公司”签署了独家授权协议,但是该独家授权协议并没有包含拒绝与其他经营者合作的内容,而且事实上“粤超公司”成立后,广东省足协也与“粤超公司”合作举办了省港杯、超霸杯等五人制足球联赛,可以证明广东省足协并未拒绝与“粤超公司”之间的交易,“粤超公司”也未证明广东省足协存在拒绝与其他经营者进行交易的行为。②广东省足协与“珠超公司”的独家授权协议,并未限制其他经营者只能与广东省足协或“珠超公司”进行交易,也未限定球队参赛的选择权利。虽然广东省足协在足球竞赛管理中的特殊地位会影响到球队的选择,但并非《协议书》限制了交易相对人的选择,故不构成《反垄断法》第17条规定的限制交易行为。③“粤超公司”主张在赛事宣传、媒体报道及赛事赞助上受到差别待遇,但最高人民法院认为其实施主体并非是广东省足协,而是媒体、赞助单位。媒体、赞助单位对不同赛事的支持力度不同,是其在对赛事的影响力、商业价值进行判断后作出的自由选择。

综上,最高人民法院虽然认定广东省足协在“室内五人制足球”联赛组织(商业化运营)市场具有支配地位,但认为没有证据证明其滥用了支配地位且产生了排除或限制竞争的效果。最高人民法院于2015年12月作出民事裁定,驳回“粤超公司”的再审申请。

3 对“粤超公司”诉广东省足协和“珠超公司”案法院裁决的分析

“粤超公司”诉广东省足协和“珠超公司”案作为体育领域第1个反垄断案件,尤其是最后将案件还提交到了最高人民法院,那么此案对于今后我国体育领域的反垄断而言具有重要的示范性意义。

3.1 体育协会性质认定 在该案中,最高人民法院对体育协会做了三重身份的认定,即“非营利性社团法人”、市场经营者、具有管理公共事务职能的组织。这3个身份的认定至关重要。

(1) 最高人民法院关于“非营利性社团法人”的认定主要依据国务院《社会团体登记管理条例》。一些体育协会章程也明确了自己“非营利性社团法人”的性质。故这一点认定是十分清晰的,而且对于今后各体育协会的性质认定具有重要的标杆性意义。

(2) 最高人民法院关于体育协会是市场经营者的认定也是考察了我国体育实践的现实,并认为体育协会作为“非营利性社团法人”可以从事一定的经营活动。在案件裁决书中,最高人民法院没有涉及到《社会团体登记管理条例》第4条 “社会团体不得从事营利性经营活动” 的规定。最高人民法院只是笼统地认定“非营利性社团法人”虽然不以营利为目的,但可以从事一定的市场经营活动,那么什么样的经营活动是营利性的,什么样的经营活动是非营利性的？最高人民法院未就这个问题给出明确的界定,这将造成对体育协会经营性活动合法性认定的困难。这种困难将导致体育协会过分介入市场的行为难以受到规制,对目前的体育体制改革而言十分不利。

(3) 最高人民法院认定体育协会是具有管理公共事务职能的组织,这一认定对于我国现有的体育体制改革而言具有重要意义。这意味着体育协会符合满足实施行政垄断行为的主体要求,是属于《反垄断法》第32条的规制对象。即如果体育协会在行使公共事务管理职能时一旦涉嫌限制、排除竞争,将受到《反垄断法》的规制,这对于进一步规范体育协会行使公共事务管理职能具有重要的意义。

3.2 职业体育领域“相关产品市场”的界定 关于“相关产品市场”的界定是反垄断至关重要的问题,要判断是否存在市场支配地位或滥用市场支配地位,首先就要对“相关产品市场”和“相关地域市场”进行界定[5]。该案中“相关地域市场”被界定为广东省境内,是比较合理的界定。最高人民法院对“相关产品市场”的界定则值得深入探讨。通常而言,“相关商品市场”界定一般是考察产品之间的替代性,如果产品之间具有较高的替代性,则这类产品是处于同一个“相关商品市场”,并继续扩大产品范围,直至被考察对象之间不存在较高替代性为止。在该案中,最高人民法院以五人制足球和七人制足球的比较进行分析。最后将“相关商品市场”界定为“五人制足球联赛的组织(商业化运营)市场”。这一“相关商品市场”采取了最为狭窄的界定,对于还处于起步阶段的我国体育产业发展而言是不利的,过窄的“相关商品市场”界定将极易被认为具有市场支配地位。

从职业体育反垄断最为发达的美国看,将四大联盟(NBA、NFL、MBL、NHL)中某个联盟的产品界定为“相关商品市场”是美国各法院的普遍做法,相对于美国职业体育的发展水平而言是较为合理的,因为各联盟的赛事都是相关体育项目的顶级赛事,产品替代性较弱[6]。比如NBA的赛事产品就很难替代NFL的赛事产品,那么“相关商品市场”进行最狭窄的界定是可以成立的。对于我国而言,即使职业化程度最高的中超联赛和CBA联赛,由于赛事产品质量的问题、消费者人数和对产品的忠诚度问题,均具有较高的替代性。比如CBA赛事产品提价,消费者可能转而购买职业足球的产品或者NBA的产品,存在较高替代性。故在体育领域反垄断实践中,“相关商品市场”的界定要根据我国体育职业化、产业化以及竞技水平的高低具体分析,不同的发展阶段、不同的体育项目文化,其产品的可替代性不同,“相关商品市场”的界定也就不同。就目前而言,现阶段我国反垄断法对于体育领域的“相关商品市场”应进行较为宽泛的界定,给予体育产业更多的发展空间。

此外,最高人民法院在“粤超公司”诉广东省足协和“珠超公司”案中对“相关商品市场”仅仅从理论上用“五人制足球”和“七人制足球”的比较分析界定,主观性较强,缺乏充分的客观证据,因为“五人制足球”和“七人制足球”之间的替代性可能更为复杂,不像平常所涉及的那些很容易区分的相关市场,故最高人民法院将此案的“相关商品市场”界定为“五人制足球联赛的组织(商业化运营)市场”缺乏足够的证据支持。

3.3 体育协会是否具有市场支配地位的认定 我国《反垄断法》第18条进行了相关规定。在该案中,关于广东省足协是否具有市场支配地位的认定,各级法院存在一定的差异。广州市中级人民法院认为,虽然《批准书》中使用了“批准”“独家”等字眼,但并不意味着广东省足协在“室内五人制足球”领域具有支配地位。广东省高级人民法院也认为,不能根据广东省足球运动管理中心与广东省足协“一套人马、两块牌子”就断定广东省足协在“室内五人制足球”联赛市场占据支配地位。最高人民法院则认为,作为市场经营者和足球公共事务管理职能的组织,广东省足协“一套人马,两块牌子”的体制形成了在整个足球赛事市场的强大影响力,我国足球体制对于广东省足协控制市场的能力、其他经营者对其依赖程度、其他经营者进入市场的难易程度等均有着重要的影响,故认定广东省足协具有市场支配地位。关于这一认定,最高人民法院深入分析了我国现有体育体制,尤其是“一套人马,两块牌子”体制下体育协会对市场的影响,这对于以后体育领域的反垄断案件具有重要的意义;也意味着包括中国足协、中国篮协等在内的全国性体育协会在相关市场上具有重要的市场力量,故体育协会一旦滥用市场支配地位,那么将受到反垄断法的严格规制。

3.4 体育协会的行政垄断 “粤超公司”诉广东省足协和“珠超公司”案的一个重要意义是涉及了体育协会的行政垄断问题。我国体育领域“一套人马,两块牌子”的体制所引起的行政垄断问题一直广受外界的抨击。具有重要意义的是最高人民法院在该案审理中认定广东省足协属于《反垄断法》第32条的规制对象。遗憾的是,最高人民法院没有深入调查和分析体育协会的行政垄断问题,仅仅以广东省足协与广东省足球运动管理中心均未被法律法规授予对足球赛事有行政许可性质的行政审批权,《批准书》与行使其公共事务管理职能无关就认定广东省足协涉及的相关事项不是行政性质的,故不存在行政垄断。这样的一种认定缺乏足够的证据支持。因为在“一套人马,两块牌子”的体制下,如何界定哪些职能是行政性质的,哪些不属于行政性质的是十分困难却又十分重要的问题。在实践中,体育协会管理着运动员、裁判员、教练员等大量资源。这些资源是与它作为具有公共事务管理职能的组织有着千丝万缕的关联。根据《中国足球协会章程》规定,中国足协的第1项职责就是“全面负责足球项目的管理”,还研究制定足球发展的方针政策、 规划、 计划和行业标准,管理各类全国性足球竞赛, 制定竞赛制度、计划和规程并组织实施。在宗旨上中国足协要完善中国足球管理体制和运行机制, 提高足球管理水平,探索中国特色足球改革发展道路。还包括负责足球专业人才的培养等。基于这些足协的诸多职责和宗旨,其中很多内容很难与行政性质的职能进行明显的区分。

再如“粤超公司”在案中主张在赛事宣传、媒体报道及赛事赞助上受到了差别待遇,最高人民法院认为这并非是广东省足协造成的,媒体、赞助单位对赛事支持力度的差异是基于对赛事影响力和商业价值的判断。事实上,之所以媒体、赞助单位会对赛事做出差别化的选择,除了考虑赛事本身的相关事项之外,还会考虑广东省足协在相关事务中的影响力,而这种影响力是与广东省足协作为公共事务管理职能的组织密切相关的。故体育协会行政垄断的问题仍难以解决,最高人民法院在界定体育协会哪些职能是与行政相关,哪些不与行政相关的问题上未提供明确的指导意见,这使得对体育协会行政垄断问题的规制仍然是个难题。

3.5 限制竞争协议 竞争者之间通过协议达到限制竞争的目的,这样的协议就是横向限制协议。我国《反垄断法》第13条进行了相关规定。主要是判断协议是否有固定价格、限制产出、分割市场、联合抵制等行为。在“粤超公司”诉广东省足协和“珠超公司”案中,法院认定《协议书》并非是限制性的横向协议。这一点认定符合事实,因为广东省足协与“粤超公司”在此案中并非是竞争者关系,广东省足协只是将自己拥有的权利转让给了“珠超公司”,它们之间的协议并非是竞争者之间达成的横向限制协议,只是一种权利转让协议。更为重要的是,“粤超公司”在举办五人制足球联赛时并未受到限制,其顺利地参与到五人制足球市场进行竞争。广东省足协和“珠超公司”也没有出现固定价格、限制产出、分割市场、联合抵制等行为。综上,此案中法院关于限制竞争协议的分析较为合理,这对于体育协会是否参与限制竞争的协议认定有比较重要的参考价值。

4 “粤超公司”诉广东省足协和“珠超公司”案对我国体育产业发展的启示

该案涉及体育领域的市场竞争,更具意义的是还涉及行政垄断问题,而这直接涉及我国目前的体育体制改革。该案不仅对于我国体育反垄断领域具有重要意义,更对我国体育改革具有重大意义。

4.1 体育协会“非营利性社团法人”性质与参与市场经营活动 在“粤超公司”诉广东省足协和“珠超公司”案中,最高人民法院根据《社会团体登记管理条例》确认了广东省足协是“非营利性社团法人”。那么,同样根据《社会团体登记管理条例》以及2016年中国足协发布的《中国足球协会章程》第3条可以确认,中国足协的性质也是“非营利性社团法人”。其他相关的体育协会也都应是“非营利性社团法人”性质。最高人民法院认为,“非营利性社团法人虽然不以营利为目的,但并不意味着其不能从事一定的市场经营活动。广东省足协作为社团法人,可以在章程范围内作为民事主体对外开展民事活动,独立承担民事责任”。可见,体育协会可以从事一定的经营活动。

关于社团法人进行市场经营活动的法律依据,只能从1995年民政部、国家工商行政管理局发布的《关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》中找到相关规定,即“社会团体开展经营活动,可以投资设立企业法人,也可以设立非法人的经营机构,但不得以社会团体自身的名义进行经营活动;社会团体独资设立的企业法人,应在企业章程中明确载明其宗旨是为该社会团体的事业发展服务……”[7]。可见,社会团体从事市场经营活动有一定的政策依据,但1998年国务院颁布的《社会团体登记管理条例》第4条规定“社会团体必须遵守宪法……不得损害国家利益、社会公共利益以及其他组织和公民的合法权益……社会团体不得从事营利性经营活动”[8]。根据我国“后法优于先法”的原则,以及国务院颁布的行政法规效力高于各部委颁布的规章和政策性文件的原则,应以《社会团体登记管理条例》的规定为准。结合最高人民法院对广东省足协可以进行经营性活动的认定,以及国务院《社会团体登记管理条例》和民政部等发布的《关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》可以得出结论,体育协会作为“非营利性社团法人”可进行一定的经营活动,即“非营利”并非意味着不能“经营”,但体育协会从事的经营活动必须是“非营利性”的。

4.2 体育协会参与市场经营活动与“管办分离”改革的推进 体育协会作为非营利性社团法人可以进行一定的经营活动,但如何判断经营活动是非营利性的呢？“非营利性”是至关重要的性质,这直接关系到体育协会从事经营活动的合法性。体育协会进行非营利性的经营活动是区别于以营利为目的,以利润最大化为追求的企业的。然而,就目前的法律法规看,还没有相应的规定对“非营利性经营活动”进行一个明确的界定。这就为我国的体育体制改革,尤其是对国务院46号文和《中国足球改革发展总体方案》中提出的“管办分离”改革提出了巨大的挑战。“管办分离”最终的目的是实现体育产业领域市场在资源配置中起主导作用。由于体育协会可以进行一定的市场经营活动,且由于“非营利性经营活动”没有一个明确的法律界定,这就可能导致“管办分离”改革不彻底的问题。

虽然在目前的改革中,体育协会与国家体育行政机构(项目中心)将进行或者有些已经脱钩,但是脱钩后体育协会仍然在市场经营过程中占据主导地位。就我国的体育协会而言,作为非营利性的社团法人,基于相关体育事业的发展进行一定的非营利性经营活动是合法且合理的,但类似于中国篮协、中国足协这类体育协会作为非营利性社会团体在经营活动中所持的股份比例较高(篮协30%、足协36%),完全占据了市场经营过程中管理、决策等诸多方面的主导地位,而作为市场主体的俱乐部是营利性的公司法人,每年为联赛投入巨额资金,作为市场参与主体占股却如此小,这是极不合理的[9]。这样的“管办分离”未实现国务院46号文和《中国足球改革发展总体方案》的改革目标,与国务院46号文中“改进职业联赛决策机制,充分发挥俱乐部的市场主体作用”相违背[10]。市场仍然不能在资源配置中起主导作用,以往“一套人马,两块牌子”所形成的垄断变成了“一套人马,一块牌子”下新的垄断,这种垄断是在体育协会可以参与市场经营活动的掩护下形成的,比以往更为隐秘。如果像“粤超公司”诉广东省足协和“珠超公司”案一样提起反行政垄断诉讼,那么取证将更难。

可见,体育协会虽然可以从事经营活动,但目前的持股比例不合理。这在很大程度上损害了直接参与市场投资的俱乐部利益。体育协会不能仅仅为了促进相关项目的发展占据拥有绝对主导权的股份,损害了直接参与市场投资和承担市场风险的俱乐部利益。目前来看,每个俱乐部的投入巨大,承担的资本风险巨大,几乎每年都是处于亏损状态,体育协会实际资本投入十分有限,而收益良多,这是否符合体育协会非营利性社团法人的性质,这样的市场经营是否非营利性就需要深入思考了。相关体育协会通过经营活动获得的收益是如何用于促进相关体育事业发展的没有一个透明的机制,财务制度也不公开。

综上,中国体育产业体制改革,应理清什么是真正的“管办分离”。“管办分离”不是形式上简单地将体育协会与体育行政管理机构脱钩,而是要彻底改变市场主体的地位,将资源配置权真正交还给市场。目前无论是中国足协还是中国篮协的改革,都不能算是真正意义上的“管办分离”。即使是中国足协目前已与国家体育总局脱钩,但是股权结构没有变化。改革后与国家体育总局分离以后的中国足协仍然是联赛的最大股东,像以往一样在联赛中占据绝对的股权份额和联赛事务主导权,那么中国足协还是通过它的权力挤压职业足球市场上市场主体的私权利。只是将以往体育行政机关的权力转移给了体育协会,形成一种新的权力集中。中国体育产业管办分离的改革将大打折扣,这也是违背国家推进体育改革精神的。故“管办分离”的核心不仅仅是体育协会如何与体育行政机关脱钩的问题,还要关注体育协会与市场参与主体之间股权结构和市场运营话语权的改变。如果改革后的市场主体中股权结构和市场运营话语权方面无任何改观,那么这种改革仍然收效甚微。

4.3 体育协会作为“非营利性社团法人”,具有管理公共事务职能的组织与市场支配地位 该案的一审和二审法院都认为,仅从广东省足协与广东省体育足球运动管理中心 “一套人马,两块牌子”的事实不能认定广东省足协具有市场支配地位,但是通过对广东省足协的职能、影响力等方面的分析以及“对相关产品市场” 最狭小的界定,最高人民法院认定,广东省足协在“室内五人制足球”联赛的组织(商业化运营)市场中具有支配地位。类推之,诸如中国足协和中国篮协在中国职业足球和职业篮球市场也具有支配地位,因为中国足协和中国篮协的影响力更大,在市场中的占股也最多,它们均处于绝对的主导地位。再按照最高人民法院在“粤超公司”诉广东省足协和“珠超公司”案中对“相关产品市场”最狭窄的界定思路,中国职业足球和中国职业篮球都构成“相关产品市场”,中国足协和中国篮协自然具有市场支配地位。

在一个行业里,作为“非营利性社团法人”的行业协会在市场中占据支配地位,这对于市场中的其他直接竞争参与者而言是不公平的,这样的一种市场业态也是不正常的,市场竞争将变得扭曲。另外,最高人民法院在该案中认为,广东省足协是具有管理公共事务职能的组织,那么作为具有管理公共事务职能的组织在相关市场具有市场支配地位也是不合理的,极易利用管理公共事务的权力影响市场公平竞争,况且体育协会本身作为市场经营者,这种优势地位对于其他市场竞争者而言也是不公平的。

4.4 对体育协会作为经营者的法律规制 最高人民法院关于“粤超公司”诉广东省足协和“珠超公司”案的裁定中,已经明确广东省足协未参与市场经营,故广东省足协与“珠超公司”不是相同的市场生产和经营者,广东省足协只是把赛事转移给了“珠超公司”,故不能构成限制竞争的协议。该项裁决也反向证明了如果体育协会参与了市场经营,且与其他经营者达成限制竞争的协议,那么将受到反垄断法的规制。中国篮协和中国足协参与了联赛公司的组建,是持高比例股份的参与者,甚至是具有决策权的最大股东,这与广东足协的情况完全不同。中国篮协和中国足协成为市场的直接参与者,那么如果存在限制竞争的协议或行为,比如无故拒绝符合准入要求的新俱乐部加入或者固定赛事产品价格,体育协会就涉嫌构成限制竞争、联合抵制等违法行为,要受到反垄断法的严格规制。

4.5 打破单一联赛体制,创建新联赛的合法性 从最高人民法院关于广东省足协与“粤超公司”案的裁定看,之所以广东省足协不构成限制竞争,也没有滥用市场支配地位,一个重要的原因是“粤超公司”在未获得广东省足协批准和支持的情况下也成功地主办了“粤超联赛”,即广东省足协未限制“粤超公司”进入“相关市场”。根据该案最高人民法院的逻辑,在相关市场是可以存在多个联赛的。如果有一些投资人要建立新的联赛,如建立新的职业足球联赛或者职业篮球联赛,一旦中国足协和中国篮协加以限制,那就意味着体育协会涉嫌限制竞争,即体育协会限制新的联赛参与到相关市场竞争,将受到反垄断法的规制。加之国家体育总局出台了《关于推进体育赛事审批制度改革的若干意见》,取消了大部分赛事的审批。这就意味着成立新的职业联赛已不存在法律上的问题,且国家体育总局在《关于推进体育赛事审批制度改革的若干意见》中指出:“总局一如既往地给予支持和鼓励,全国单项协会更多地从技术、规则等方面进行指导。”

打破现有的单一联赛格局将不存在法律上的障碍,而且参与到相关市场竞争的新联赛将受到我国反垄断法的保护。只是要考虑到体育的特殊性和国际通行的准则。比如国际篮联(FIBA)就规定,一个国家只能有一个顶级联赛。为此,国际篮联对日本国内同时存在BJL(Basketball Japan League)和NBL(National Basketball League)2个联赛且它们都属于日本国内顶级联赛的情况进行了处罚,要求合并2个联赛。我们暂且不论国际体育组织这类规定的合法性,但在现有国际体育体制下,国际体育组织的这类规定对建立新联赛提出了一个附加的要求。即如果要建立新的联赛,那么这个联赛必须是国内非顶级的联赛。这可以避免与国际体育组织相关准则相冲突的问题。

4.6 体育产业政策的公平竞争审查 体育领域的反垄断案件出现后,意味着体育领域与其他产业领域一样是反垄断法的适用对象。那么,今后体育领域出台的政策就需要考虑与反垄断法的协调问题,这就涉及公平竞争审查。公平竞争审查主要是为了保证公平的市场竞争,对政府出台的公共政策进行事前的审查,防止政府出台的政策对市场公平竞争产生不利影响,维护公平的市场竞争环境。

党的十八届三中全会以来,在中央文件中多次强调“产业政策和竞争政策有效协调”。2015 年 3 月, 中共中央、国务院印发了《关于深化体制机制改革 加快实施创新驱动发展战略的若干意见》,其中明确提出探索实施“公平竞争审查制度”[11]。2015年10月发布的《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》提出,要清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法……反对垄断和不正当竞争,提出加快建立竞争政策与产业政策的协调机制,实施公平竞争审查制度,确立竞争政策的基础性地位[12]。在2016年3月发布的《国务院批转国家发展改革委关于2016年深化经济体制改革重点工作意见的通知》(以下简称《通知》)中,明确提出了健全市场公平竞争保障机制,研究制定公平竞争审查制度,完善产业政策与竞争政策的协调机制。

今后我国反垄断部门的一项重要工作就是建立公平竞争审查制度,这将进一步加强对滥用行政权力限制竞争的反垄断执法[13]。对产业政策进行公平竞争审查也将是今后我国政策制定过程中的重要审查环节。《通知》还提到了要深化文化、体育改革,落实足球改革发展总体方案。可见,体育产业领域需要重视市场竞争环境的建设,促进体育产业政策和竞争政策的有效协调,对体育产业政策进行公平竞争审查,这对于打击体育领域滥用行政权力排除、限制竞争具有重要意义。公平竞争审查机制可以防止出台对体育市场竞争有负面影响的政策和措施。故在今后的体育产业政策制定过程中,应树立将竞争政策作为基础性地位的意识,避免出台的体育产业政策对市场竞争产生不利影响,从而受到反垄断法的制裁。已出台的体育产业政策须再次评估,避免与反垄断法相冲突。

4.7 建议制定《体育业反垄断指南》 体育行业的反垄断是一个较为复杂且特殊的领域。尤其是在职业体育领域,其产品属性和市场竞争机制相对于其他行业而言具有一定的特殊性。就反垄断最为发达的美国而言,反垄断立法和司法均对职业体育产业市场竞争的特殊性有较为深刻的认识。在我国大力发展体育产业之时,体育产业领域的反垄断问题应得到我国反垄断立法和司法机构的重视。虽然最高人民法院将“粤超公司”诉广东省足协和“珠超公司”案作为一个标杆式的案件处理,但是其中一些认定也并非完美,而且该案还未更多地涉及体育产业市场竞争的特殊性问题,比如赛事转播权集中出售、运动员流动限制、俱乐部准入限制等。

随着我国体育产业的快速发展,要实现既尊重体育产业领域市场竞争的特殊性,又能很好地维护体育产业市场的公平竞争的目标,有必要根据我国现有的反垄断法律和政策对体育产业市场相关秩序的维护进一步细化和明确,出台《体育业反垄断指南》。在2015年10月发布的《中共中央、国务院发布了关于推进价格机制改革的若干意见》中,明确要求“研究制定反垄断相关指南,完善市场竞争规则。促进经营者加强反垄断合规建设”[12]。根据国务院反垄断委员会的部署,国家发展改革委会同相关部门起草了《关于汽车业的反垄断指南》(征求意见稿),于2016年3月23日—4月12日面向社会公开征求意见[14]。这意味着我国将出台首个反垄断指南。对于体育产业而言,也应通过出台《体育业反垄断指南》界定体育产业领域的垄断行为及其表现形式。这样可以进一步指导体育领域的市场竞争政策,提高体育产业的反垄断执法效率,降低行政执法和经营者合规成本,稳定体育产业市场主体的法律预期,促进体育产业领域的公平竞争。

5 结束语

体育产业是我国经济转型升级过程中的重要领域,体育产业的发展需要强有力的法治保障。“粤超公司”诉广东省足协和“珠超公司”垄断案开启了我国体育产业发展法治保障的破局之路。该案从广州市中级人民法院,到广东省高级人民法院,再到最高人民法院,几乎走完了所有可以走的法律程序。该案无论是对于反垄断司法实践还是体育法治而言均具有重要的示范性意义。由于该案涉及体育行业协会中最受人关注的足协,其中涉及的问题又与我国当前体育体制改革中的“一套人马,两块牌子”“行政垄断”、体育协会参与市场经营等重要问题直接关联,最高人民法院甚至在案件裁决书中直接提到了我国体育产业体制中“一套人马,两块牌子”的一些弊端,并引用了2015年国务院发布的《中国足球改革发展总体方案》,故该案对于我国整个体育领域的改革而言也是一个重要的标志性案件。该案引发了我们从具有“经济宪法”之称的反垄断法视角对“一套人马,两块牌子”和 “管办分离”的改革、体育协会的身份性质、体育协会的经营活动、体育行政垄断、体育市场竞争等问题的新思考。

[1] 姜熙.依法治国背景下《体育法》 修改若干问题的探讨[J].上海体育学院学报,2016,40(1):21-29

[2] 林本剑.珠超粤超打官司“升级版”,这次扯上了反垄断法[EB/OL].[2016-12-04].http:∥news.ycwb.com/2012-06/28/content-3854951.htm

[3] 网易体育.中国足球产业第一案珠超粤超之争终审判决出炉[EB/OL].[2015-11-04].http://weleague.sports.163.com/15/1104/12/B7J21J4Q00050H1V.html

[4] 朱小龙.珠超与粤超之争再度升级[N].南方日报,2012-06-22(A18)

[5] 欧内斯特,盖尔霍恩.反垄断法与经济学[M].任勇,译.北京:法律出版社,2009:87-91

[6] 姜熙.职业体育赛事转播反垄断“相关产品市场”界定方法研究[J].西安体育学院学报,2015,32(6):654-661

[7] 民政部,国家工商行政管理总局. 关于社会团体开展经营活动有关问题的通知[EB/OL].[2016-12-04].

http://www.chinalawedu.com/news/1200/22598/22602/22667/2006/3/wu041429283121360021479-0.htm

[8] 国务院.社会团体登记管理条例[EB/OL].[2016-12-04].http://www.people.com.cn/item/flfgk/gwyfg/1998/112103199803.html

[9] 姜熙.反垄断法视角下我国职业体育联盟建构的理论研究[J] .武汉体育学院学报,2016(3):42-48

[10] 国务院.关于加快发展体育产业 促进体育消费的若干意见[ EB/OL].[2016-12-04].http: / /www.gov.cn /zfwj /index.htm

[11] 中共中央,国务院.关于深化体制机制改革 加快实施创新驱动发展战略的若干意见[EB/OL].[2015-03-13].http://www.gov.cn/gongbao/content/2015/content_2843767.htm

[12] 新华网.中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见[EB/OL].[2015-10-15].http://politics.people.com.cn/n/2015/1015/c70731-27703106.html

[13] 何欣荣.我国将建立公平竞争审查制度剑指行政垄断[EB/OL] .[2016-02-19].http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/02/id/1808404.shtml

[14] 国家发展改革委员会. 关于汽车业的反垄断指南(征求意见稿)[EB/OL].[2016-03-23].http://www.cssn.cn/glx/glx_gldt/201603/t20160324_2937266.shtml

Blazing the way to Legal Guarantee for the Development of Sport Industry in China—A Review of the First Case of Chinese Sport Antimonopoly∥

JIANG Xi1,2

As an important component of the socialist market economy, the sport industry’s development needs the guarantee of the rule of law. Anti-monopoly Law as an “economic constitution” plays an important role in maintaining the market competition order in our country. The monopoly dispute case among Guangdong Zhu Chao Co. Ltd., Guangdong Football Association and Guangdong Yue Chao Co. Ltd. is the first antitrust case in the sports field of China. The case is not only related to the market competition of sport industry, but related to its system reform. This paper, using the methods of literature review and comparison, makes an in-depth discussion of this case. And then based on the case, it explores the nature of sports associations’ identity, their participation in market operation, the sports administrative monopoly, and the sport market competition in China, etc.

sport industry; rule of law; reform; anti-monopoly; case

2016-12-10；

2017-01-28

国家社会科学基金资助青年项目(14CTY018)

姜熙(1982-),男,湖南益阳人,上海政法学院副教授,上海体育学院博士研究生;Tel.:13661581214,E-mail:xiaojiqingfeng@sina.com

G80-05

A

1000-5498(2017)02-0047-08

DOI 10.16099/j.sus.2017.02.009