共犯的本质——“共同”的含义

张明楷

(清华大学法学院，北京 100084)

共犯的本质
——“共同”的含义

张明楷

(清华大学法学院，北京 100084)

犯罪共同说与行为共同说是就共同正犯的本质展开的争论，旨在解决结果归属问题，从而为适用“部分实行全部责任”的原则提供依据。完全犯罪共同说认为共犯是数人共同犯一罪，所以，共犯者相互之间的罪名必须具有同一性(罪名的从属性)。这一观点要么违反责任主义，要么不能妥当处理共同正犯案件。部分犯罪共同说试图既维持罪名的从属性，又妥当处理共同正犯案件，亦即，在逻辑思维的中间阶段维持了罪名的同一性，在最终阶段又承认了罪名的非同一性。其中间阶段的要求，不仅没有实际意义，而且导致一些案件不能得到妥当处理。构成要件的行为共同说放弃罪名的从属性要求，可以正确处理共同正犯案件。国内学者对行为共同说的批评，或多或少建立在误解的基础之上。

共犯的本质；犯罪共同说；行为共同说

“共犯”一词有不同含义，“本质”虽然是指事物的根本属性，但根本属性也可能具有多重性，于是，“共犯的本质”一词就包括了不同的内容。例如，团藤重光教授的教科书在“共犯的本质”一节下，讨论的是“共犯的意义”、“正犯与共犯”、“共犯的从属性”、“扩张的与限制的正犯概念”；然后在“共同正犯”一节，讨论了犯罪共同说与行为共同说。*参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第368页以下。再如，大谷实教授的教科书在“共犯的本质”一节中，讨论了“犯罪共同说·行为共同说”、“共犯从属性说·共犯独立性说”。*参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2012年新版第4版，第400-403页。山中敬一教授在“共犯的本质”标题下所讨论的是传统的“犯罪共同说与行为共同说”与“现代的行为共同说”。*参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2015年第3版，第848-850页。可以认为，关于正犯与共犯的区分标准、共犯的处罚根据、共犯的从属性，共同正犯的“共同性”等，都是共犯的本质问题。笔者于本文中仅在“犯罪共同说与行为共同说”的意义上讨论共犯的本质(共同正犯的“共同性”)，并旨在指出行为共同说可以更为妥善地处理共同正犯案件。*犯罪共同说与行为共同说是源于日本刑法理论的争论，德国对此不存在争论。

一、问题意识

(一)争议领域

一般来说，犯罪共同说与行为共同说所讨论的问题是，两个以上的正犯在犯罪的哪些方面“共同”，才能认定为“共同正犯”。对此，首先遇到的一个疑问可能是，教唆犯、帮助犯即广义的共犯就不存在什么是“共同”的问题吗？

不可否认，在我国传统的共同犯罪理论语境下，二人以上共同故意犯罪的就是共同犯罪，广义的共犯也处于共同犯罪之内，因此，所有的共同犯罪都面临着“共同”的含义以及要求什么“共同”的问题。也正因为如此，我国的刑法教科书几乎千篇一律地讨论“共同犯罪的成立条件”。其实，犯罪共同说与行为共同说虽然会涉及和影响对教唆犯、帮助犯的理解，但基本上是在共同正犯领域展开讨论的。*参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，有斐阁2008年第4版，第282页。

首先，从共犯的认定路径来说，不考虑犯罪共同与行为共同，也完全可以妥当地认定教唆犯与帮助犯。例一：乙声称盗窃丙的财物，要求甲提供入户盗窃所需要的工具；甲将工具提供给乙之后，乙使用该工具侵入丙的住宅实施抢劫行为，劫取了价值2万元的财物。只要以正犯为中心认定共犯，就可以采取以下路径进行定罪判断：乙的行为构成抢劫罪，甲的行为在客观上与乙的抢劫结果之间具有物理的因果性，因此，乙的抢劫结果也应当归属于甲提供工具的帮助行为。但是，由于甲没有抢劫的故意，只有盗窃的故意，所以，对甲只能按盗窃罪论处。在这一认定过程中，不需要提出和回答，甲与乙在哪些方面“共同”的问题。*当然，完全犯罪共同说可能认为，该案中的甲成立抢劫的帮助犯，但只能科处盗窃的刑罚(详后)。况且，抢劫罪的正犯行为与抢劫或盗窃的帮助行为，在性质上原本就不同。例二：A教唆B对C实施伤害行为，B接受教唆后故意杀害了C。在本案处理时，首先要肯定的是B的行为构成故意杀人罪；其次可以肯定A的教唆行为与B导致C死亡的结果之间具有心理的因果性，因此，C死亡的结果应当归属于A的教唆行为。但是，由于A没有杀人故意，不能认定为故意杀人罪，只能认定为故意伤害(致死)罪。在这一认定过程中，也不需要提出和回答A与B在哪些方面“共同”的问题。*完全犯罪共同说可能认为，本案中的A成立杀人教唆，但只能科处故意伤害(致死)罪的刑罚。

其次，从共犯从属性的角度来说，当共同犯罪案件只有一个正犯时，只要以正犯为中心，就能顺利地认定正犯与广义的共犯。这是因为，“正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物”。*C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C.H.Beck 2003,S. 9.正犯的行为与结果之间的因果关系(包括结果归属)是相对容易判断的。正犯的责任是“一次的责任”，*Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C.H.Beck 2003, S.130；[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016年第3版，第307页。不需要依赖对其他人行为的判断，就能直接认定正犯的成立与否。*参见张明楷：《共同犯罪的认定方法》，《法学研究》2015年第3期。当张三持枪射中被害人心脏导致其死亡时，我们很容易将该死亡结果归属于张三的射击行为，在查明了张三对死亡结果具有故意与其他责任要素后，即使没有查明谁唆使张三实施杀人行为，也没有查明张三的枪支从何而来，也可以直接认定其行为构成故意杀人罪。概言之，当共同犯罪案件中只有一个正犯时，对该正犯的认定与一个人犯罪时的单独正犯的认定，没有什么区别。在此基础上，只要能够认定李四对张三实施了杀人教唆行为，王五明知张三要杀人却仍然将枪支借给张三用于杀人，就可以认定李四与王五分别构成故意杀人罪的教唆犯与帮助犯。

然而，教唆犯、帮助犯的责任是“二次的责任”。*Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C.H.Beck 2003,S.130；[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016年第3版，第307页。换言之，教唆、帮助是以正犯的存在为前提的从属性参与形态(共犯从属性)。如果没有证据证明正犯的存在，无论如何都不可能认定教唆犯与帮助犯。例如，在上述例一中，倘若只是查明甲将盗窃所用的工具提供给了乙，而没有查明乙实施了什么行为，就根本不可能认定甲的行为是否构成帮助犯。倘若以甲明知乙将要盗窃丙的财物并将盗窃工具借给乙为根据，认定甲构成盗窃罪，就是典型的主观主义立场，明显不当。在例二中，如果没有查明B是否实施了杀人行为，只要采取共犯从属性说，也不可能认定A的行为构成犯罪。这是因为，之所以处罚教唆犯，是因为教唆犯通过使正犯实施实行行为，参与引起了法益侵害的结果。既然如此，就应当将正犯着手实行犯罪作为处罚共犯的条件。*在处罚预备犯的情况下，只有当正犯实施了预备行为时，才能处罚教唆犯与帮助犯。正犯的实行着手，不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段，而是从实质上看必须形成了发生结果的具体的、紧迫的危险；处罚未遂不是因为该行为是行为人的危险性或反道义性的定型的征表，而是因为该行为具有侵害法益的具体的、紧迫的危险。因此，将正犯着手实行犯罪作为处罚教唆犯的条件，意味着发生了法益侵害的具体的、紧迫的危险才处罚，这不仅没有不妥之处，而且理所当然。*参见[日]平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第347页以下。事实上，当教唆者只是说了一句“杀死某人”时，即使对方完全默认，但仅此还没有处罚的必要性。因为在被教唆者没有实施威胁法益的行为时，即便不处罚教唆者，也可以确保国民的平稳生活。由此看来，首先查明正犯的行为及其结果，然后判断哪些参与人的行为与正犯结果之间具有物理的或者心理的因果性，再判断参与人对结果是否具有责任，就可以妥当地认定所谓复杂的共同犯罪案件。

最后，从共犯与正犯的区别来说，单一正犯(包括共同犯罪中的单一正犯)的行为必须是符合刑法分则规定的构成要件的行为，而教唆、帮助行为并不是符合刑法分则所规定的构成要件的行为。不难看出，正犯“与狭义的‘共犯’具有本质的差异。因此，认为两种本质不同的现象之间存在相同的本质，是不合理的”。*[日]木村龟二：《犯罪论的新构造(下)》，有斐阁1968年版，第248页。换言之，正犯与狭义的共犯原本就是本质不同的两种参与形式，二者之间并不存在什么“共同”的问题。

在我国，人们习惯于追问，在上述例一、例二中，甲与乙、A与B构成什么罪的共同犯罪。其实，这一追问没有任何意义。就例一而言，不管人们认为甲与乙是构成盗窃罪的共同犯罪还是抢劫罪的共同犯罪，最终定罪时只能分别认定为盗窃罪与抢劫罪。同样，就例二而言，不管人们认为A与B是构成故意伤害罪的共同犯罪还是故意杀人罪的共同犯罪，最终定罪时也只能分别认定为故意伤害(致死)罪与故意杀人罪。既然如此，就没有必要追问甲与乙、A与B构成什么罪的共同犯罪。

然而，共同正犯则不同，由于二人以上均为(共同)正犯，所以，既不可能同时以二人以上为中心认定共同犯罪，也难以甚至不可能以其中某一人为中心认定犯罪。例三：甲与乙共谋同时向丙开枪，其中一发子弹打中丙的心脏导致丙死亡，但不能查明由谁击中时，以谁为中心认定共同犯罪呢？其一，在本案中不存在谁从属于谁的问题，不可能按照前述教唆犯、帮助犯的认定方法认定共同正犯。其二，不可能认为甲与乙均只成立故意杀人未遂，因为这样的认定既不符合客观事实，也不利于保护法益。其三，也不可能随便让其中的一人承担故意杀人既遂的责任，恣意地让另一人承担故意杀人未遂的责任，因为这样的认定明显不公平。其四，妥当的结论只能是，必须让甲与乙均承担故意杀人既遂的责任(适用部分实行全部责任的原则)。然而，让甲与乙均承担故意杀人既遂责任的前提是，甲与乙的行为共同支配了(造成了)结果的发生，即甲与乙必须是共同正犯。于是，需要讨论的是，二人以上在哪些方面“共同”才成立共同正犯，才能适用部分实行全部责任的原则。

当然，如若将犯罪共同说与行为共同说的不同观点运用于教唆犯、帮助犯，也会对教唆犯、帮助犯的认定产生影响。例如，完全犯罪共同说会认为，例一中的甲成立抢劫罪的帮助犯(罪名的从属性要求)，但只能科处盗窃罪的刑罚；例二中的A成立故意杀人罪的教唆犯，但只能科处故意伤害(致死)罪的刑罚。部分犯罪共同说认为，例一中的甲与乙在盗窃的范围内成立共犯，但对甲最终应以抢劫罪论处。例二中的A与B在故意伤害(致死)罪的范围内成立共犯，但对B最终以故意杀人罪论处。*参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论(下)II》，有斐阁2002年版，第1357页。行为共同说则不需要回答甲与乙、A与B构成什么罪的共犯的问题，只要按本文前述认定方法将财产损害结果归属于甲与乙的行为、将死亡结果归属于A与B的行为，然后分别认定为不同的犯罪即可。

(二)讨论旨趣

就共同正犯讨论二人以上在哪些方面“共同”的目的何在呢？或者说，认定“共同”是为了解决什么问题呢？这实际上是共同正犯的核心所在。

我国传统的共同犯罪理论习惯于认为，认定“共同”是为了解决是否成立共同犯罪的问题，但本文要追问的是，认定“共同犯罪”究竟是为了解决什么问题？或许有人认为，认定“共同犯罪”当然是为了解决定罪量刑问题。然而，这样的回答明显过于抽象。因为定罪涉及构成要件符合性、违法性与有责性三个方面，倘若要求这三个方面都“共同”，才能按共同犯罪定罪量刑，就必然四处碰壁。

我国传统的共同犯罪理论虽然不是按三阶层体系展开的，但可以肯定的是，要求构成要件与有责性“共同”才认定为共同犯罪。按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”。*高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年第7版，第164-166页。要求二人以上有共同行为，意味着构成要件行为相同；要求二人以上达到责任年龄、具有责任能力并具有共同故意，意味着责任相同。然而，这样的理论难以解决共同犯罪的问题。例四：甲入户盗窃时，请乙为其盗窃望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。但事后查明，甲是精神病患者，没有责任能力，乙却不知情。按照传统观点，由于甲没有责任能力，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。倘若乙为具有责任能力的盗窃犯望风，肯定成立盗窃罪的共犯；既然如此，其为没有责任能力的人望风，更应认定为犯罪。或许有人认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪的直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。*Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C.H.Beck 2003,S.22f；[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第328页。乙应邀为甲盗窃望风的行为，不可能对甲的盗窃行为进行支配，因而不成立间接正犯。由此可见，传统理论不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人没有达到法定年龄或者不具备违法性认识的可能性、期待可能性等责任要素时，也存在完全相同的问题。*其他问题参见前注⑩，张明楷文。

那么，问题出在哪里呢？或者说，为什么传统刑法理论要求二人以上的行为“共同”、故意“共同”、责任年龄与责任能力“共同”才认定为共同犯罪呢？在笔者看来，这是因为传统刑法理论只是从字面含义上理解“共同”犯罪，在单一含义上理解“犯罪”，又没有明确要求二人以上“共同”的具体目的何在。概言之，传统刑法理论认为，“犯罪”是符合犯罪的所有成立条件的行为，所以，“共同”犯罪，就必须是在犯罪成立条件的所有方面“共同”。或者说，传统刑法理论认为，共同犯罪不仅要求不法共同，而且要求责任共同。

倘若刑法理论认识到共同犯罪或共同正犯的刑法规定与理论学说只解决结果归属问题，就会意识到共同犯罪或共同正犯只是不法形态，因此，共同“犯罪”首先是指不法层面的共同犯罪；“共同”与否只能按结果归属的要求设定条件，或者说只能按部分实行全部责任原则的适用前提设定条件。

从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实(违法性)；其二，能够就违法事实进行非难(有责性)。据此，犯罪的实体是违法与有责。*参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《论犯罪构造的逻辑》，徐凌波、蔡桂生译，《中外法学》2014年第1期；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2015年第6版，第19页。然而，刑法实行罪刑法定原则，所以，只有符合构成要件的违法行为(不法)，才成为犯罪的实体之一。责任是对不法的责任，*Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4.Aufl., C.H.Beck 2006,S.226.是针对不法事实的非难可能性，所以，不法是责任的前提，认定犯罪必须从不法到责任，而不可能相反。

对共同正犯的认定也是如此。在不法层面，认定共同正犯所要解决的问题是，在什么情况下或者说具备什么条件，可以将结果归属于二人以上的行为。如前述例三，只有一发子弹打中丙的心脏导致丙死亡，又不能查明由谁击中。在这种情况下，甲、乙二人在什么方面共同时，就可以将丙的死亡结果归属于甲与乙的行为？例五：A与B同时向C开枪，只有A打中了C导致C死亡，B并没有打中C。在本案中，具备什么条件时，我们才可以将C死亡的结果归属于B的行为，并且让B承担共同正犯的责任？这便是共同正犯的“共同性”问题。概言之，就教唆犯、帮助犯这种“二次责任”而言，由于采取共犯从属性原则，在确定了正犯的不法之后，只需要判断哪些人的行为与正犯的不法结果之间具有物理的或者心理的因果性，即可解决结果归属问题。但就共同正犯这种“一次责任”而言，由于不存在从属性问题，便需要以“共同性”来解决结果归属问题。

那么，“共同性”应否、能否解决有责性方面的问题呢？例六：A向B提议“收拾C”，B同意并与A共同对丙实施暴力，导致C死亡。事后查明，A具有杀人故意，B仅具有伤害故意，二者的故意内容并不相同。倘若认为故意是责任要素，那么，要求A与B的故意相同，才能认定为共同正犯，就无法得出C的死亡结果应当归属于谁的行为的结论。传统观点指出：“如果实施犯罪时故意的内容不同，就背离了共同犯罪故意的本意，因而也不能构成共同犯罪。例如一人基于伤害的故意，另一人是基于杀人的故意，即使先后或同时对同一对象实施的，也不能视为共同犯罪，只能按照各自的罪过和行为分别处理。”*王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2009年第4版，第138页。可是，倘若不将本案认定为共同正犯，又不能查明谁的行为直接造成了被害人的死亡时，就只能认定二人分别成立故意杀人未遂与故意伤害未遂。但这一结论并不妥当，也不符合共同犯罪的立法宗旨。如果既否认共同正犯，又强行让A、B均对死亡负责，则违反存疑时有利于被告的原则。*因为否认共同正犯，就意味着作为同时犯处罚；倘若认定为同时犯，那么，每个人只能对自己行为造成的结果负责，而不可能适用“部分实行全部责任”的原则。在不能查明结果由谁的行为造成的情况下，根据存疑时有利于被告的原则，对每个人只能认定为未遂犯。反过来说，只有将A、B 认定为共同正犯，才能适用部分实行全部责任的原则，从而使案件得到妥当处理。换言之，只要承认在例六中应当将C死亡的结果归属于A 与B，且A与B均需对C的死亡承担正犯负责——分别认定为故意杀人(既遂)罪的共同正犯与故意伤害(致死)罪的共同正犯，那么，共同正犯的成立就不要求二人以上的故意内容完全相同。

倘若否认故意是责任要素，只有责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性是责任要素，进而要求这三种责任要素“共同”才成立共同正犯，就存在更大的疑问。例七：无责任能力的甲与有责任能力的乙共同以暴力压制丙女的反抗后，轮流奸淫了丙。在本案中，所要解决的问题是，对乙能否适用轮奸的法定刑？在此，首先需要明确的是，刑法对轮奸加重刑罚的根据是什么？如果认为加重刑罚的根据是使妇女连续遭受奸淫，那么，当A强奸妇女离开现场后，与A没有通谋的B立即强行奸淫该妇女的，也属于轮奸。但是，在这种情形下，不可能认定B的行为属于轮奸。既然如此，B一个人的行为就明显不属于刑法所规定的“二人以上轮奸”。而且，如果将这种观点彻底化，一个人连续奸淫妇女的也属于轮奸，这显然不妥当。应当认为，刑法之所以对轮奸加重法定刑，不仅因为被害人连续遭受了强奸，而且还因为共同轮奸的行为人，既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对他人的奸淫行为与结果承担责任。所以，应当将轮奸限定为共同正犯类型的强奸(上述B的行为不属于轮奸)。但是，要将例七中的甲的奸淫结果同时归属于乙的行为，就必须肯定乙与甲构成共同正犯。而要认定乙与甲构成共同正犯，就不能要求二人的责任能力“共同”。反过来说，只有将责任要素排除在“共同性”之外，才能肯定乙与甲成立共同正犯，进而肯定对乙适用轮奸的法定刑。

总之，犯罪共同说与行为共同说，只是为了解决共同正犯的不法问题，为适用“部分实行全部责任”的原则提供依据。该原则中的“责任”显然是指客观归属意义上的责任，*即使认为该原则中的“责任”是指罪责或者刑事责任，“该原则也只是意味着，仅仅对于与自己的参与存在因果性的法益侵害结果承担罪责；反过来说，对于那些与自己的参与不存在因果性的法益侵害结果，则根本不可能承担共同正犯的罪责”。[日]桥爪隆：《共谋的意义》，王昭武译，《苏州大学学报(法学版)》2016年第3期，第113页。然而，要对与自己的参与存在因果性的法益侵害结果承担共同正犯的罪责，就要求参与者具有责任。因此，即使行为人在物理上或客观上只实施了部分行为，但由于共同实行犯罪，使得其部分实行与不法结果之间具有物理的或者心理的因果性，因而要将全部结果归属于其行为。该原则中的“部分实行”既包括只实施了部分实行行为的情形，也包括实施了全部行为但没有直接造成结果的情形。前者如，A与B共谋抢劫C，由A对C实施暴力，由B劫取C的财物。在这种情况下，每个正犯者都只实施了抢劫行为的一部分，但每个人的行为都与抢劫结果之间具有物理的因果性。后者如，在甲、乙共同对丙实施暴力造成丙死亡的案件中，若查明甲的行为直接造成了死亡结果，则可以肯定乙的行为与死亡结果之间具有心理的因果性；反之亦然。如果查明是二人行为的共同作用导致丙死亡(如丙因为两个伤口同时流血才导致失血过多而死亡)，则二人的行为均与死亡结果之间具有物理的因果性。在上述情况下，死亡结果都必须同时归属于甲、乙二人的行为。因此，“违法是连带的”。*当然也有例外，即当甲与乙的行为共同对乙的法益造成侵害时，虽然甲的行为是不法的，但乙对造成自己的法益侵害并不违法。参见张明楷：《共同犯罪的认定方法》，《法学研究》2014年第3期。

然而，责任是个别的，不可能连带，只能分别判断。既然是分别判断，就不存在“共同性”的问题。倘若参与人只具备部分责任要素，就不可能构成犯罪，更不可能承担所谓全部责任。例如，如果甲与乙共同对丙实施暴力致丙死亡，但乙没有责任能力，乙就不可能在责任层面承担全部责任(但不法结果仍然应当归属于乙的行为)。再如，如若甲与乙共同传播淫秽物品，甲具有牟利目的，乙并无此目的，也不知道甲有此目的，则乙不可能在责任层面承担传播淫秽物品牟利罪的全部责任。所以，“部分实行全部责任”这一适用于共同正犯的原则，仅仅解决客观归责这一不法问题。犯罪共同说与行为共同说也只能是为解决这一问题提供理论根据的学说。

二、犯罪共同说

(一)完全犯罪共同说

一般来说，犯罪共同说包括完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。完全犯罪共同说认为，共犯是数人共同实施特定的犯罪(一个犯罪)，因此，各共犯人成立的罪名必须具有同一性(罪名的从属性)。基于这样的要求，共同正犯的成立，除了要求二人以上就实现特定的犯罪具有共同行为之外，还要求数人就实施特定的犯罪具有意思联络，即二人以上必须相互认识到犯罪事实，或者说必须具有共同的故意；而过失犯罪时不可能具有意思联络，因而不可能成立共同正犯；*不过，也有主张部分犯罪共同说的学者承认过失的共同正犯。基于同样的理由，故意犯与过失犯也不可能成立共同正犯。*参见[日]小野清一郎：《新订刑法讲义总论》，有斐阁1950年版，第198页；[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，有斐阁1947年版，第229页。可以肯定的是，完全犯罪共同说已经衰退，因为这种学说存在明显的缺陷。

其一，完全犯罪共同说不符合责任主义与罪刑关系的基本原理。例如，在上述例六这样的A以杀人故意、B以伤害故意共同导致C死亡的案件中，完全犯罪共同说“要么认为，在与死亡结果的关系上，不产生共同正犯的罪责(不能适用部分实行全部责任的法理)，要么认为，A、B二人成立故意杀人罪的共同正犯(即使没有杀人故意的B，也成立故意杀人罪的共同正犯，但在故意伤害致死罪的刑罚的限定内处断)”。*[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第465-466页。可是，第一，如上所述，否认A与B成立共同正犯，而不适用部分实行全部责任的法理，就会导致A仅成立故意杀人未遂，B仅成立普通的故意伤害罪(不得认定为故意伤害致死)，这显然不妥当。第二，既然B没有杀人故意，却认定其成立故意杀人罪的共同正犯，明显违反责任主义。第三，虽然B的罪名是故意杀人，但又只能科处故意伤害致死的法定刑，这便导致罪名与刑罚的脱节。

其二，完全犯罪共同说导致不当否认片面的共同正犯。例八：甲得知乙将要强奸丙女，便提前给丙投放了安眠药，并暗中观察乙的奸淫行为，但乙并不知情。在乙离开现场后，甲又奸淫了丙。完全犯罪共同说认为，由于乙没有轮奸的故意，二者的犯罪并不完全相同，因而不成立片面的共同正犯。但是，如果否认片面的共同正犯，就意味着甲对乙的行为结果不承担责任或者仅承担强奸罪帮助犯的责任，这明显不当。但是，要让甲对乙的行为结果承担共同正犯的责任，即对甲应适用轮奸的法定刑，就必须否认完全犯罪共同说。

其三，完全犯罪共同说否认过失犯的共同正犯，也会导致结论的不合理性。例九：甲、乙商量比试枪法，二人使用同一支枪轮流向目的物射击，但其中一枪致行人丙死亡，却不能查明丙的死亡由谁的射击引起。完全犯罪共同说认为，过失犯罪时不可能对特定犯罪具有意思联络，因而不能成立共同正犯。但是，如果否认甲、乙成立过失共同正犯，要么认为甲与乙均不成立过失致人死亡罪，要么认为二人分别独立地构成过失致人死亡罪(同时犯)，即各人不仅要注意不使自己的行为发生致人死亡的结果，而且要注意(监督)不让他人行为产生致人死亡的结果，由于各人均违反注意义务，故成立同时犯。可是，即使肯定各人均违反注意义务，但倘若没有他人直接导致死亡结果发生的行为，仅违反监督他人的注意义务是不可能成立过失犯的。但是，在例九中虽然可以肯定甲、乙都违反注意义务，可是，谁是直接导致死亡结果的人呢？换言之，在这种场合，肯定甲、乙成立过失致人死亡罪的同时犯，实际上不仅认为二人均负有防止他人的行为不造成死亡结果的义务，而且认为二人均直接造成他人死亡结果。这显然不符合客观事实。显然，只有将甲、乙认定为共同正犯，才能妥当地处理上述案件。

然而，责任共犯论明显不当。责任共犯论认为，由于共犯者将正犯者引诱至责任与刑罚中，所以共犯者也应受处罚。其经典表述是：“正犯实行了杀人行为，教唆犯制造了杀人犯。”根据责任共犯论，共犯的成立以正犯具有构成要件符合性、违法性、有责性为前提(极端从属性说)。可见，责任共犯论实际上认为共同犯罪是不法且有责的形态。但是，根据责任共犯论，甲唆使乙重伤甲的身体的，乙成立故意伤害罪，甲成立故意伤害罪的教唆犯。但这种观点不能被人接受。此外，根据责任共犯论，共犯尤其是教唆犯的危害主要在于使被教唆者堕落。换言之，不管被教唆者实施何种犯罪，教唆犯侵害的是被教唆者的自由、名誉、社会地位等综合性的利益。然而，如果说教唆犯是一种“堕落罪”，那么，刑法就应当对其规定独立的法定刑。可是，一方面，教唆犯侵害的法益与正犯侵害的法益相同，如故意伤害罪的教唆犯与其正犯所侵害的法益一样，都是被害人的身体健康。另一方面，各国刑法并没有对教唆犯规定独立的法定刑。*参见[日]松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013年版，第368页。正因为如此，责任共犯论只具有学说史的意义。*Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C.H.Beck 2003, S.133.显然，责任共犯论之所以衰退，就是因为它没有将共同犯罪视为不法形态，而是将不法与责任结合在一起混合性地认定共同犯罪。责任共犯论的缺陷及其衰退，正好映证了共同犯罪是不法形态。与此相联系，极端从属性说也不妥当，而且采取犯罪共同说的学者不会采取极端从属性说。这表明，完全犯罪共同说缺乏逻辑的一致性。

(二)部分犯罪共同说

在上述A以杀人故意、B以伤害故意共同导致C死亡的例六中，部分犯罪共同说所遇到的第一个问题是，A与B是在普通故意伤害罪的限度内成立共同正犯，还是在故意伤害(致死)罪的限度内成立共同正犯？我国持部分犯罪共同说的学者一般认为，A与B成立故意伤害罪的共同正犯。但由于故意伤害罪包括了故意轻伤、故意重伤以及故意伤害致死三种形态，国内学者一般没有给予明显回答。也有学者明确指出，上述A与B在故意伤害(致死)罪的限度内成立共同正犯。*参见陆诗忠：《我国〈刑法〉中的“共同犯罪”：“犯罪共同说”抑或“行为共同说”》，《华东政法大学学报》2016年第1期。

倘若认为共同正犯只限于故意犯罪，就只能认为例六中的A与B成立普通故意伤害罪的共同正犯。因为故意伤害(致死)罪中的“致死”部分属于过失犯罪，而非故意犯罪。但是，倘若认为A、B仅在普通故意伤害罪的限度内成立共同正犯，就意味着应当将伤害结果归属于A、B二人的行为，在伤害的范围内适用“部分实行全部责任”的原则，而不能就死亡结果适用部分实行全部责任的原则。在不能查明死亡结果由谁的行为造成时，即使查明A有杀人故意，也不能认定A成立故意杀人既遂，只能认定为故意杀人未遂。同样，由于不能证明死亡结果由B造成，故不能认定B成立故意伤害致死，只能认定B成立普通故意伤害罪。这样的结论与将A、B当作同时犯处理几乎没有什么区别，因而明显不当。换言之，认定A与B成立普通故意伤害罪的共同正犯，不仅没有任何实际意义，而且不能得出妥当结论。

如果坚持前一问题的回答结论，即过剩部分独立构成故意杀人罪，就意味着甲成立两个犯罪：前一部分成立故意伤害(致死)罪，后一过剩部分成立故意杀人罪。这显然有缺陷。其一，可能存在主观归罪的嫌疑。既然前一部分已经属于故意伤害(致死)罪，那么，所谓的过剩部分就只有主观上的杀人故意，客观上并不存在过剩部分。既然如此，过剩部分就不可能独立构成故意杀人罪，否则就有主观归罪的嫌疑。其二，对客观事实进行了重复评价。亦即，尽管对故意伤害(致死)罪与故意杀人罪不可能实行数罪并罚，不可能在量刑的意义上实行重复评价，但认定A成立两个罪本身就是不妥当的。这是因为，认定前一部分成立故意伤害(致死)罪的共同正犯，后一部分成立故意杀人罪，最终仅以一个故意杀人罪论处，就如同将一个故意抢劫致人死亡的案件认定为故意杀人罪与抢劫(致人死亡)罪，最终仅以一个抢劫(致人死亡)罪定罪量刑一样，明显不合适。这样的定罪方法，实际上将死亡进行了重复评价，既将死亡作为故意杀人罪的根据，又将死亡作为抢劫(致人死亡)罪的根据。其三，对同一主观内容分别进行了不同评价。因为在前面所认定的故意伤害(致死)罪的共同正犯中，评价A对死亡是过失，而在后面所认定的故意杀人罪中，评价A对死亡是故意的。这不仅自相矛盾，也不符合案件事实。诚然，过失与故意不是对立关系，而是位阶关系。*参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第281-282页。但这只是意味着故意可以被评价为过失，而不是说，一个人对同一死亡结果同时存在故意与过失两种责任形式。但部分犯罪共同说的上述结论，导致A对被害人的死亡同时存在故意与过失，这是存在疑问的。

部分犯罪共同说不能解决具有重罪故意的行为人没有直接造成重罪结果的案件。例十：A以杀人故意、B以伤害故意共同对C开枪射击，但A射偏，B射击的子弹导致C死亡。按照部分犯罪共同说的观点，A、B首先就故意伤害(致死)罪成立共同正犯。问题在于A的责任如何认定。“从部分犯罪共同说的立场来看，不能认定A成立杀人罪的共同正犯，而且，A也不能成立杀人罪的单独犯，因此，只能认定A成立杀人未遂罪。”*同前注⑨，山口厚书，第316页。概言之，从结论上说，部分犯罪共同说导致具有杀人故意的A仅成立杀人未遂，而没有杀人故意的B则成立故意伤害(致死)罪，在故意杀人罪的基本法定刑与故意伤害(致死)罪的法定刑相同的情况下，对A的处罚反而可以轻于对B的处罚，这明显不当。

持部分犯罪共同说的学者认为，在例十中，仍然可以认定A的行为成立故意杀人既遂。“承认共同正犯的本质意义在于肯定部分实行全部责任法理的适用。既然在伤害致死的限定内成立共同正犯，甲也要作为正犯对死亡结果承担罪责，而且由于甲有杀人故意(由于因果关系的错误导致对结果阻却故意的情形则是另一回事)，故能认定杀人既遂罪(单独正犯)的成立(同时成立的伤害致死罪[的共同正犯]被吸收)。”*同前注⑨，井田良书，第466-467页。但是，如前所述，既然已经肯定了A与B在故意伤害(致死)罪的限度内成立共同正犯，A在客观上就没有过剩部分，只有主观上有过剩部分，但仅根据主观上的过剩部分认定为故意杀人既遂的单独正犯，显然存在疑问。

部分犯罪共同说不能妥当处理故意犯与过失犯共同造成侵害结果的案件。例十一：被害人丙傍晚在公园练习拳击，与丙有仇的甲对乙说“我们赶快收拾那个恶人”，乙误以为丙在进行不法侵害，与甲共同对丙实施暴力，导致丙死亡，但不能查明死亡结果由谁造成。根据部分犯罪共同说，由于甲是故意、乙是过失，不存在对部分犯罪的共同故意，因而不可能构成共同正犯。于是，不得适用部分实行全部责任的原则，结局是，在甲具有杀人故意的情况下，只能认定为故意杀人未遂，对乙只能宣告无罪。这一结论恐怕不能得到国民的认同。

部分犯罪共同说也不能解决部分行为并不独立构成犯罪的情形。例十二：A以使B强奸C女的意思对C实施胁迫行为，B则利用该胁迫劫取了C的财物。在日本，根据部分犯罪共同说的观点，A与B“成立胁迫罪的共同正犯，B负抢劫罪的罪责，A负强奸未遂罪的罪责”。*同前注②，大谷实书，第411页。然而，我国没有胁迫罪，根据部分犯罪共同说就不能认定为共同正犯；不能认定为共同正犯就不能适用部分实行全部责任的原则，B因为没有实施胁迫行为就不能成立抢劫罪，只能成立盗窃罪或者抢夺罪。这一结论显然不妥当。例十三：甲以使乙抢劫丙女的意思与乙共同对丙实施暴力行为，但乙在丙丧失反抗能力后对其实施奸淫行为；丙因甲、乙的暴力行为而死亡，但甲与乙对死亡均只有过失。在日本，根据部分犯罪共同说，甲与乙构成暴行罪的共同正犯，乙负强奸致人死亡的罪责(既遂的结果加重犯)，甲负抢劫致人死亡的罪责(未遂的结果加重犯)。然而，我国没有暴行罪，根据部分犯罪共同说就不能认定甲与乙构成共同正犯，不能适用部分实行全部责任的原则，只能认定甲成立抢劫未遂，乙成立普通强奸既遂，这一结论恐怕不合适。如所周知，暴力、胁迫是许多犯罪的手段行为，倘若坚持部分犯罪共同说，在二人以上共同实施暴力、胁迫的手段行为(不管是否造成伤亡结果)，故意内容又不相同的情况下，均不能认定为共同正犯，这就难以妥当地处理这类案件。

部分犯罪共同说实际上也不可能将共同的犯罪故意或者对特定犯罪的意思联络这样的要求贯彻到底。例如，在A向B提议“收拾C”，B同意并与A共同对丙实施暴力，但各自的主观故意内容不同的例六中，事实上不能肯定A与B就故意伤害(致死)罪存在意思联络。一方面，倘若认为二人对故意伤害本身有意思联络，就只能认定为普通故意伤害罪的共同正犯，不可能成立故意伤害(致死)的共同正犯，因而不能解决死亡结果的归属问题。另一方面，如若认为二人对故意伤害(致死)存在意思联络，则明显不符合部分犯罪共同说的基本观点。换言之，部分犯罪共同说认为A与B构成故意伤害(致死)罪的共同正犯，只不过是为了维护自己的立场和结论，并不能说明持杀人故意的A如何可能与对死亡仅有过失的B就特定的犯罪进行意思联络。

部分犯罪共同说的理论根据不一定明确。如果认为共同正犯是不法且有责的形态，那么，如前所述，部分犯罪共同说从理论根基上说就存在疑问。如果认为共同正犯是不法形态，但故意是主观的违法要素，或许是顺理成章的。也正因为如此，日本的行为无价值论者或者二元论者大多采取部分犯罪共同说。

不过，即使承认故意是主观的违法要素，故意也是不可能连带的，部分犯罪共同说本身就否认了故意这一主观不法可以连带。在例六中，倘若故意是可以连带的，对于B也可以认定为故意杀人既遂。正因为这一结论不妥当，所以，部分犯罪共同说认为B与A只是在故意伤害(致死)罪的限度内成立共同正犯。既然故意这一主观不法内容并不连带，要求共同正犯具有共同故意，就丧失了实际意义。

完全犯罪共同说认为共犯是数人共同犯一罪，所以，共犯者相互之间的罪名必须具有同一性(罪名的从属性)，这成为共犯成立的绝对要件。由于故意内容不同，罪名就不同，于是，犯罪共同说要求共犯者存在作为共通的犯罪意志的故意。部分犯罪共同说也是如此。但如上所述，在共犯人的故意内容不同的情况下，最终定罪时，共犯人之间的罪名又不完全相同，于是，部分犯罪共同说在定罪的中间阶段，实际上是在逻辑思维的中间阶段维持了罪名的同一性(罪名的从属性)。如A与B在故意伤害(致死)罪的限度内成立共同正犯，但最终仍然是认定A成立故意杀人既遂，B成立故意伤害致死。由此看来，部分犯罪共同说显得十分尴尬：一方面主张共犯是数人共同犯一罪，因而坚持罪名的同一性，另一方面又不能完全实现这一要求；于是，在定罪的逻辑思维的中间阶段维持罪名的同一性(从属性)，在最终阶段又实现了罪名的非同一性(独立性)。换言之，倘若部分犯罪共同说要坚持罪名同一性的立场，就不可能解决现实中的共同正犯案件；倘若要合理解决现实中的共同正犯案件，就必须放弃罪名同一性的要求。部分犯罪共同说试图同时满足这两方面的要求，但实际上又不可能做到。

三、行为共同说

(一)基本观点的说明

行为共同说的基本立场是，共犯通过共同实施“行为”来实施各自的犯罪；共犯也是对自己的犯罪“行为”承担罪责，所以，共犯者相互之间的罪名不必具有同一性(罪名从属性的否认)，也不要求共犯人之间存在作为共通的犯罪意思的故意。在行为共同说看来，共犯的处罚并不是借用他人的可罚性，因而不要求与他人有共同的责任。之所以处罚共犯，是因为各人为了实现自己的犯罪，通过利用他人扩张了自己的因果影响力的范围。显然，从共犯的处罚根据上来说，行为共同说与因果共犯论紧密联系。正如松宫孝明教授所言：“关于部分实行全部责任的根据，行为共同说并非从这种共同实行的意思中探求，而是不仅谋取于自己的行为，而且谋求于通过他人的心理来对行为产生影响，并据此对结果形成因果关系。包括心理要素在内，因果性是全部责任的根据。”*[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》(第4版补正版)，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第201页。既然刑法理论对共犯的处罚根据采取因果共犯论，就应当采取行为共同说。

具体到共同正犯来说，“行为共同说将共同正犯理解为，各人通过共同的行为实现各人的犯罪，因此，在能够肯定共同引起的法益侵害范围内，即使与共同者各自的故意相对应的犯罪(罪名)不同，也能成立共同正犯”。*同前注⑨，山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016年第3版，第317页。在上述例十二中，虽然A持强奸故意、B持抢劫故意，但共同实施了构成要件的胁迫行为，即使罪名不同，也成立共同正犯。

对行为共同说的主要具体观点，可归纳如下。其一，二人以上可以就不同的犯罪成立共同正犯。例十四：甲以抢劫的意思、乙以强奸的意思，共同对丙实施暴力，导致丙身受重伤。根据行为共同说，甲成立抢劫(致人重伤)罪的共同正犯(不管是否取得财物)，乙成立强奸(致人重伤)罪的共同正犯(不管是否奸淫既遂)。*参见[日]曾根威彦：《刑法原论》，成文堂2016年版，第552页。其二，成立共同正犯不要求罪名相同，即不承认罪名的从属性。上例即可说明这一点。其三，不仅承认片面的教唆犯与帮助犯，而且承认片面的共同正犯。前述例八可以证明这一点。其四，既承认过失犯的共同正犯，也承认过失犯与故意犯的共同正犯。例十五：根据行为共同说，“甲、乙因不注意，共同从屋顶上扔下物品导致行人死亡时，成立过失犯的共同正犯；如果在该例中，乙注意到有行人，则甲、乙成立故意犯与过失犯的共同正犯”。*[日]江口三角：《犯罪共同说と行为共同说》，载[日]藤木英雄编：《刑法の争点》，有斐阁1984年增补版，第116页。根据行为共同说，前述例十一中的甲成立故意杀人(既遂)罪的共同正犯，乙成立过失致人死亡罪的共同正犯。

行为共同说并不是指自然意义的行为共同，而是构成要件的行为共同。“成立共同正犯虽然以共同者之间具有意思联络为必要条件，但并不以故意的共同为必要。”*同前注⑨，山口厚书，第317页。这是因为，共同正犯行为与结果之间的因果性完全可能只有心理的因果性，但心理的因果性并不以故意的共同为必要。“例如，X与Y共谋杀害A，各自向A开枪射击，但X射击的子弹没有打中，Y射击的子弹打中了A，造成A死亡……X 的行为与A的死亡结果之间没有物理的因果性。尽管如此，也不存在否认X成立共同正犯的见解。既然如此，就必须承认只要存在基于意思联络的心理的因果关系，就能成立共同正犯。”*[日]佐伯仁志：《刑法总论の考え方·樂しみ方》，有斐阁2013年版，第282-383页。诚然，在本例中，X与Y有共同的故意，但是，倘若略作修改，就可以得出共同正犯不需要共同故意的结论。例十六：X与Y共谋对A实施暴力，均用木棒打击A，但X 的打击只是造成A的轻伤，Y的打击造成了致命伤，导致A死亡。事后查明，X具有杀人故意，Y仅具有伤害故意。可以肯定，X的行为与A的死亡之间没有物理的因果性，但X因为与Y共谋并且客观上对A实施暴力行为，因而与A的死亡结果之间具有心理的因果性。虽然二人的故意内容不同，但依然成立共同正犯。不仅如此，由于意思联络是为心理的因果性提供根据的要件，所以，即使是过失的共同正犯，也会存在心理的因果性，因而存在意思联络却无故意。在前述例九中，甲、乙商量比试枪法，二人使用同一支枪轮流向目的物开枪，就是基于意思联络所实施的行为，但二人仅有过失。由于存在意思联络并且有共同行为，所以，即使不能查明由谁的行为导致丙死亡，也能够肯定各自的行为与死亡结果之间具有心理的因果性，二人应当承担过失致人死亡罪的共同正犯的责任。如若查明甲的行为致丙死亡，由于乙与甲存在意思联络和共同行为，乙同样成立过失致人死亡罪的共同正犯。概言之，“应当承认，意思联络所成立的范围与各人的故意所认可的范围不一致的案件，是存在的”。*[日]照沼亮介：《共同正犯の理论的基础と成立要件》，载[日]岩濑徹、中森喜彦、西田典之编：《刑事法·医事法の新たな展开》(上卷)，信山社2015年版，第256页。意思联络不能等同于犯罪故意。但是，意思联络能够将参与人各自独立的行为连接成为一个整体，或者说可以将数个参与人的不同部分的犯罪连接起来，*参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第311页。因此，意思联络就使得行为与结果之间具有心理的因果性。在具有意思联络的情况下，即使故意内容不同，也应当将结果归属于行为人基于意思联络所实施的行为。

德国虽然没有犯罪共同说与行为共同说之争，但在笔者看来，其刑法理论与判例实际上采取的是行为共同说，至少可以说德国刑法理论就具体案件的结论与行为共同说完全相同。首先，从共同正犯的成立条件来说，德国刑法理论没有要求二人以上有共同故意，只是要求有共同的行为计划(Der gemeinsame Tatplan)*C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck,2003,S.78ff.，或者共同的行为决意(Der gemeinsame Tatenschluβ)*H.Jeschck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996, S.678ff.。共同的行为计划或者共同的行为决意，是指“所有行为人都意识到且希望共同行动(GR 8,42[44];BGH 6,248[249])”。*H.Jeschck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996, S.678.但这里的行为决意或行为计划不同于犯罪故意(Vorsatz)。其次，就具体案件的认定而言，德国刑法理论与判例实际上采取了行为共同说的立场。例如，C.Roxin教授指出：“A与B共同实施强制行为，但只有A利用该强制实施了抢劫时，可以将B作为第240条(即强制罪——引者注)的共同正犯处罚，将A作为第249条(即抢劫罪——引者注)的正犯处罚(BGH GA 1986,121)。相同情形是，在按照第249条处罚的A采用了抢劫手段，而B对此并不知情时，B是盗窃罪的共同正犯者(RGSt 12,10)。同样，某人在作为伤害的共同正犯承担责任时，他的共犯者可能成立更重的故意杀人罪(RGSt 44,323)。”*C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck,2003,S.95.在上述几例中，C.Roxin教授并没有分别说A与B构成强制罪的共同正犯、盗窃罪的共同正犯、故意伤害罪的共同正犯，因而并没有采取(部分)犯罪共同说。这是因为，只要二人以上有共同的行为决意，并且有实现决意的共同行为，就足以将结果归属于行为人，因而应当以共同正犯论处。再如，在德国，“现在学界中越来越多的学者肯定过失的共同正犯的可能性。实际上，能够肯定过失的共同正犯。反对观点(缺乏对实现共同的构成要件的决定以及以此为目的的实行分工)，是以过失的场合不可能存在的故意的共同正犯的基准为依据的，因而是不能令人信服的。法律在第25条第2款中只要求共同实行，并没有要求共同实行的故意性。如果考虑到面临过失时的归属构造，那么，‘数人共同制造的不被允许的危险被现实化的结果时’，就存在过失的共同正犯”。*C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck,2003,S.97.这一方面说明，德国通说关于共同正犯成立条件的共同的行为计划或者共同的行为决意，并不是指共同的犯罪故意；另一方说明，德国的刑法学界越来越多的学者实际上主张行为共同说。

由于行为共同说要求二人以上的构成要件行为相同，当行为人对构成要件行为具有故意时，因为构成要件的行为共同而成立共同正犯的范围，与部分犯罪共同说所承认的共同正犯的范围几乎没有区别。但是，就过失的共同正犯、过失犯与故意犯的共同正犯而言，行为共同说与部分犯罪共同说的结论还是存在差异的。此外，在构成要件的部分行为并不独立构成犯罪时，行为共同说与部分犯罪共同说的结论也不相同。

(二)反对观点的回应

1.日本反对行为共同说的观点

日本刑法理论长期以来存在犯罪共同说与行为共同说之争。一方面，现在几乎没有学者采取完全犯罪共同说。另一方面，不少学者只是在教科书中表明其采取部分犯罪共同说的立场，但没有对行为共同说展开批判。*参见[日]日高博义：《刑法总论》，成文堂2015年版，第469-470页；[日]高桥则夫：《刑法总论》，成文堂2010年版，第405-407页。只有部分持行为无价值论或二元论的学者明确反对行为共同说，并提出了一些理由。

大谷实教授指出：“应当认为，共犯的处罚根据在于通过正犯的实行行为实现构成要件，引起法益侵害、危险的结果，因此，所谓共犯，就要求有共同实现特定的构成要件的事实。因此，不以共同实现特定构成要件为必要的行为共同说，不能获得支持。”*同前注②，大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2012年新版第4版，第401页。不难看出，在共犯的处罚根据问题上，大谷实教授采取了因果的共犯论，大谷实教授也明确指出“混合惹起说最妥当”。*参见前注②，大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2012年新版第4版，第399-400页。但是，只要不采取责任共犯论与违法共犯论，就没有理由认为二人以上只能就相同犯罪成立共同正犯。*参见同前注⑨，山口厚书，第317页。换言之，只要采取因果共犯论，就应当采取行为共同说。*参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论(下)II》，有斐阁2002年版，第1362页。正因为如此，大谷实教授关于共同正犯的成立条件的论述，与行为共同说没有区别；就具体案件所得出的结论，也与行为共同说完全相同。*参见前注②，大谷实书，第411页以下。这是因为，只要采取因果共犯论，就意味着教唆犯、帮助犯是通过正犯行为间接引起法益侵害的行为类型，而共同正犯则是共同引起法益侵害的行为类型。既然共同引起了法益侵害，又不存在从属性的问题，就只需要根据各自的责任确定最终应当承担的罪责。

团藤重光教授主张部分犯罪共同说，但他所批判的行为共同说是牧野英一教授所主张的前构成要件的或者前法律的、自然意义的行为共同说，而没有针对基于客观主义和因果共犯论的行为共同说展开评论。*参见前注①，团藤重光书，第390-391页。

小野清一郎教授指出：“数人一罪的观点是和刑法中的个人责任原理相矛盾的。”“今天的刑法中不应当有数人一罪的观念。刑法上的责任，是道义的责任，故原则上必须是个人的责任……各人对各自的行为负责，这是道义责任的基本要求。在此意义上说，否认犯罪共同说、主张行为共同说的牧野博士的见解是正确的。但在这种场合，必须反思‘犯罪’是什么含义。必须区分作为个人的刑事责任的犯罪本身与犯罪构成要件的事实。虽然在原理上不允许由单一的犯罪产生数人的责任，但对与一个犯罪构成要件的事实具有关系，对其实现进行加工的数人的行为分别进行评价，作为各自的犯罪予以处罚，至少是不悖常理的。正是这种数人的行为实现一个构成要件的事实，才形成了刑法总则上的共犯概念。换言之，共犯是在由数人的行为实现一个构成要件的场合，对参与加工数人的行为进行分别评价，将各自的行为作为犯罪使其承担责任的情形。”*[日]小野清一郎：《犯罪构成要件の理论》，有斐阁1953年版，第103-104页。由此看来，小野清一郎教授虽然承认行为共同说的妥当性，但同时也在为犯罪共同说辩护。另外，小野清一郎教授所反对的行为共同说，依然是牧野英一教授主张的前构成要件的行为共同说或者事实共同说。可是，既然主张对参与构成要件实现的数人行为进行分别评价，要将各自的行为作为犯罪使其承担责任，就没有必要将“实现一个构成要件的事实”作为前提。这是因为，即使数人行为实现的构成要件并不相同，只要各人实现的构成要件行为与法益侵害结果之间具有因果性，就完全可以对数人行为进行分别评价，从而将各自的行为作为犯罪使其承担责任。换言之，只要承认对数人行为分别进行评价，就没有理由要求数人的行为实现的是同一个构成要件的事实。在笔者看来，小野清一郎教授实际上是为了反对前构成要件的行为共同说，才要求数人的行为实现一个构成要件的事实。可是，如今的行为共同说，都是构成要件的行为共同说，这一学说依然要求各行为人实施了构成要件行为，只是不要求各人实施同一构成要件行为。事实上，小野清一郎教授的上述基本观点，与构成要件的行为共同说，并没有什么区别。

2.国内反对行为共同说的观点

有人认为，行为共同说难以实现刑法的公平、正义，所举之例与说明如下：“例如：张大娃、张二娃都对三娃心存敌意，一日趁三娃树下乘凉打盹之际二人分别以抢劫、杀人故意同时对三娃拳打脚踢，致三娃不幸身亡。”“上例中三娃的死亡结果倘若分不清是谁的实行行为导致，适用客观行为说(指客观主义的行为共同说——引者注)固然有优越性和现实适用性；但是若能查明是大娃的行为致三娃死亡，根据个人责任原则，那么大娃以抢劫致死的加重情节处罚，二娃承担故意杀人未遂的责任，于是没有任何人对一个性质恶劣的杀人行为承担故意杀人既遂的责任，这显然难以实现法律的公平、正义。”*刘伦欢：《客观主义的行为共同说——对我国共同犯罪本质的深层次探讨》，《赤峰学院学报(汉文哲学社会科学版)》2014年第7期。

这显然是对行为共同说的重大误解。在上述场合，行为共同说会认为，张大娃、张二娃成立共同正犯，由于对他们适用部分实行全部责任的原则，又由于张大娃具有抢劫故意，而张二娃仅有杀人的故意，所以，张大娃成立抢劫(致人死亡)罪的共同正犯，张二娃成立故意杀人(既遂)罪的共同正犯。既然如此，就不存在没有人对杀人行为承担故意杀人既遂的责任的现象，因而不存在难以实现法律的公平、正义的问题。

有人指出：“犯罪共同说与行为共同说的共同缺陷在于，都有意无意地忽略了共同犯罪与共犯或共同正犯其实是两个具有很大区别的概念，都试图在解决共同犯罪的成立范围问题的同时，一并解决对各行为人的定罪问题……既然不必要也不可能给共同犯罪本身定罪，既然认定共同犯罪成立与否的目的在于确定各行为人能否适用‘部分实行全部责任’原则，则还共同犯罪本质以本来面目，将共同犯罪的认定当作一种事实认定，就是科学合理的……既然是‘共同’实施犯罪，当然得要求各行为人主观上具有共同实施犯罪的故意与意思联络，缺乏故意和意思联络是谈不上‘共同’的；既然是事实认定意义上的犯罪而不是定罪意义中的犯罪，则这里的‘犯罪’就不需要是完全符合犯罪构成的犯罪，只需要是社会通常观念上的犯罪即可。”*周铭川：《共同犯罪本质新论》，《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2011年第5期。

上述观点既有误解，也有内在矛盾。第一，行为共同说从来就没有在解决共同正犯的成立范围的同时解决定罪或罪名问题。如所周知，当甲以杀人故意、乙以伤害故意共同对丙实施暴力，导致丙死亡时。行为共同说首先在不法层面肯定甲、乙成立共同正犯，目的旨在将死亡结果同时归属于甲、乙的行为。在责任阶段，才确定甲是故意杀人罪的共同正犯，乙是故意伤害(致死)罪的共同正犯。何况，在日本刑法理论中，原本就没有“共同犯罪”的概念(德国也是如此)，源于日本的行为共同说，怎么可能混淆共同犯罪与共同正犯的概念呢？第二，倘若说“将共同犯罪的认定当作一种事实认定”，即将共同犯罪作为一种不法事实予以认定，恰恰是行为共同说的立场。第三，在“将共同犯罪的认定当作一种事实认定”的同时，又要求二人以上具有共同的故意，则明显存在自相矛盾之嫌。因为“将共同犯罪的认定当作一种事实认定”，意味着共同犯罪的认定只是为了适用部分实行全部责任的原则，但适用该原则只是意味着即使行为人没有直接造成结果，也要将结果归属于行为人的行为。至于责任则只能个别判断，如前所述，即使将故意作为违法要素，但由于故意不能连带，所以，要求共同故意是没有意义的。而且，该论者也认为：“不同的行为人完全可能共同实现几个不同的构成要件事实，人为地将共同犯罪局限于共同实施同一个构成要件事实的情形，不仅与实际不符，而且没有充分根据。”*同上注，周铭川文。既然如此，就完全可以采取行为共同说。

有人指出：“客观主义行为共同说的提出，充分说明为了追求某种目的、某种政策或某种价值观念等方面的共犯本质理论方面是不确定的，这种知识无法自圆其说，存在漏洞，为了保持逻辑基点的一贯性和弥补漏洞，不惜任意剪裁共同犯罪的事实。”*许富仁：《重建共犯本质论的逻辑基点——关于德日共犯本质论逻辑基点的否定》，《法律科学》2007年第 5 期。

这一批判似乎只是在简单地“扣帽子”。任何学说都必须追求某种目的，关于共犯本质的学说也不例外。我们不可能认为，部分犯罪共同说因为不追求某种目的，所以是正确的；行为共同说因为追求某种目的就不正当。行为共同说的目的及其具体内容也没有不确定之处：目的在于确定法益侵害结果由哪些人的行为引起，或者说结果应当归属于哪些人的行为，从而为部分实行全部责任原则的适用提供依据。至于其具体内容，则相当明了。认为行为共同说无法自圆其说，或许只是批评者基于误解而形成的观点。如前所述，行为共同说能够处理所有的共同正犯现象，恰恰可以弥补犯罪共同说的缺陷与漏洞(如例十一、例十二等)。同样，认为行为共同说“不惜任意剪裁共同犯罪的事实”也是批评者的主观判断。行为共同说从不法到责任认定共同正犯，从事实评价到规范评价，没有任何不当之处。从前面的论述可以看出，恰恰是行为共同说尊重了共同正犯的案件事实，倒是部分犯罪共同说为了保持逻辑基点的一贯性和弥补漏洞，不惜在逻辑思维的中间阶段添加所谓部分犯罪共同的中间结论。*参见阎二鹏：《共犯本质论刍议》，《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009年第7期。

有人指出：“所谓客观主义立场的行为共同说，将行为共同说中的共同之行为理解为实现构成要件之外在客观事实限度内之实行行为，那么，这样的行为难道不就是犯罪共同说所说的实施构成要件的共同行为吗？很显然，这样的行为共同说其实质是犯罪共同说；而且，既然是行为共同，何来和各自所实施的犯罪构成行为具有本质上的重合之要求？这岂非就是犯罪共同说的体现吗？而且，这样的行为共同说完全松懈了共犯的意义：既然只是客观事实相同，如何与同时犯相区分？将数人数罪作为共犯的精髓，又如何能说他们是共同犯罪？”*刘艳红: 《实质刑法的体系化思考》，《法学评论》2014年第4期。

这一反驳也不无疑问。首先，行为共同说所称的构成要件的行为共同与部分犯罪共同说所要求的构成要件的行为共同，当然可能是相同的。但是，部分犯罪共同说还要求有相同的故意，即至少对构成要件行为相同的部分具有故意，而行为共同说并不要求二人以上具有共同的故意。即使认为行为共同说与部分犯罪共同说得出的结论基本相同，也不能认为行为共同说与部分犯罪共同说是相同的学说。其次，行为共同说并没有松懈共犯的意义。一方面，如前所述，并不是任何事实相同都成立共同正犯，而是只有构成要件的行为共同时，才可能成立共同正犯。另一方面，成立共同正犯并不是只要求构成要件的行为相同，而是构成要件的行为“共同”。因此，成立共同正犯还要求意思联络。意思联络不仅使得共同正犯行为与结果之间具有心理的因果性，而且完全可以使共同正犯与同时犯相区别。例十七：乙正在举枪射击丙，甲为了确保丙的死亡，在乙的背后于乙不知情的情况下，与乙同时开枪射击。丙中弹身亡，但不能查明丙被谁击中。由于不能查明甲的行为与丙的死亡之间具有物理的因果性，又由于乙并不知情，不能肯定甲的行为强化了乙的杀人心理，因而不能肯定甲的行为与丙的死亡之间具有心理的因果性。所以，甲不成立片面的共同正犯(只是同时犯)，不应对其适用部分实行全部责任的原则，只能认定甲成立故意杀人未遂，乙同样仅负故意杀人未遂的刑事责任。最后，“将数人数罪作为共犯的精髓，又如何能说他们是共同犯罪”这一反问，没有现实意义。认定共同正犯也好，认定狭义的共犯也罢，都是旨在解决结果归属问题。将共同正犯理解为数人数罪，并不是说数人实施了数个互不相干的犯罪，而是数人通过共同支配结果的发生，实现各自的犯罪。这当然也是共同犯罪。批评者认为根据行为共同说所认定的共同正犯不是共同犯罪，显然是以批评者自己设定的共同犯罪为标准的，因而缺乏说服力。

不能不认为，这一批判也源于对行为共同说的重大误解。首先，行为共同说并没有将所谓共同犯罪当作单纯犯罪。例十八：A和B等人共谋对X实施暴力、伤害，但A以杀人故意刺杀了X。根据部分犯罪共同说，A与B等人在故意杀人罪与故意伤害(致死)罪的构成要件重合的范围内成立故意伤害(致死)罪的共同正犯，但是，最终对A要以故意杀人罪论处。“仅就B的罪责而言，不管是基于部分犯罪共同说的立场，还是基于行为共同说的立场，都可以得出具有说服力的结论。两说的区别只是在于，A是成立故意杀人罪的单独正犯，还是成立共同正犯。”*同前注⑨，山口厚书，第318页。换言之，部分犯罪共同说认为A是故意杀人罪的单独正犯，而行为共同说认为A是故意杀人罪的共同正犯。既然如此，就不能认为行为共同说的实质是将共同犯罪认定为单独犯罪。况且，从“共同犯罪是一种违法形态”的前提中，也不可能推导出行为共同说主张共同犯罪是单独犯罪。其次，如前所述，不管是对教唆犯、帮助犯的认定过程的说明，还是对共同正犯的认定过程的说明，的确没有必要提出和回答“谁和谁成立共同犯罪”、“共同犯罪犯的什么罪”的问题。对此不必赘述。最后，各国刑法皆有共同犯罪的规定，但是，各国刑法并没有都使用“共同犯罪”这一概念。众所周知，在德国、日本等大陆法系国家刑法中，只有正犯、共同正犯、教唆犯、帮助犯的概念，而没有“共同犯罪”的概念。行为共同说基本上只是就共同正犯展开的争论，当然可以解释共同正犯的立法规定，倒是“共同犯罪”的概念给共同正犯、教唆犯、帮助犯的认定徒增了诸多麻烦。

张明楷，清华大学法学院教授，博士研究生导师。

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