物权法共有制度的反思与重构*——关于我国《物权法》“共有”章的修改建议

戴孟勇

(中国政法大学民商经济法学院，北京100088)

物权法共有制度的反思与重构*
——关于我国《物权法》“共有”章的修改建议

戴孟勇

(中国政法大学民商经济法学院，北京100088)

在设计未来我国民法典物权法编中的共有制度时，不宜全盘照搬我国《物权法》“共有”章的规定，而应以其为基础进行适当的体系调整和增删修改。在体系位置方面，应将“共有”章置于“所有权的一般规定”和“相邻关系”两章之后，“建筑物区分所有权”章之前。在内容编排上，应将按份共有与共同共有分别加以规定。就具体制度设计来说，应当增设按份共有人对共有物的使用收益权、共有物管理合同对第三人的效力等制度，删除我国《物权法》第93条和第103条的规定，完善按份共有人的优先购买权规则和共同共有的定义等规则。

共有；按份共有；共同共有；民法典；物权法；

自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“编纂民法典”的政治任务后，我国立法机关重新启动了民法典编纂工作，决定按照“两步走”的工作思路进行：第一步是编纂民法典总则编，第二步是编纂民法典各分编。民法典总则编通过后，争取在2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典。①参见李适时：《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》，2016年6月27日第十二届全国人大常委会第二十一次会议。

为配合立法机关的立法工作，中国法学会成立了民法典编纂项目领导小组，并于2016年6月决定就民法典分则编纂分别成立物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法、继承法五个课题组。其中，物权法编课题组由崔建远、尹田、王轶、陈小君四位教授担任牵头人，崔建远教授担任总负责人。②参见中国民法学研究会：《中国法学会民法典分则各编课题组成立并有序开展工作》，https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=82&InfoID=20623，2017年2月17日最后访问。笔者有幸参加了物权法编课题组，负责整理我国《物权法》第八章即“共有”章的规定，撰写相应的修订建议条文和修订理由。依笔者之见，在设计未来我国民法典物权法编中的共有制度时，虽应充分吸收我国《物权法》“共有”章的规定，但不宜采取全盘照搬的做法，而应以其为基础进行适当的体系调整和条文改动。鉴于修改该章涉及的问题较多，难以逐一展开详细讨论，笔者于本文中仅就一些比较重要的问题略陈己见，以就教于学界同仁。

一、“共有”章的总体修改思路

(一)应当调整“共有”章的体系位置

关于共有制度在民法典中的体系位置，在大陆法系国家和地区中存在着不同的立法例。在未专门规定建筑物区分所有权制度的民法典(如德国、日本和韩国的民法典中一般将共有放置在所有权一章的最后一节。*参见《德国民法典(第4版)》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版；《日本民法典》，载渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版；《韩国民法典》，载金玉珍译：《韩国民法典 朝鲜民法》，北京大学出版社2009年版。)在规定了建筑物区分所有权制度的民法典中，对共有的体系位置的编排虽有不同，但大多将“共有”的放置在建筑物区分所有权之前加以规定。例如，《葡萄牙民法典》*《葡萄牙民法典》，唐晓晴等译，北京大学出版社2009年版。和我国澳门地区的《澳门民法典》*《澳门民法典》，中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编，中国政法大学出版社1999年版。将共有放置在所有权通则、所有权的取得和不动产所有权(包括相邻关系)三章之后，分层所有权一章之前；《荷兰民法典》将共有放置在所有权总则、动产所有权、不动产所有权、相邻不动产所有权人的权利和义务(即相邻关系)四章之后，地役权、承租权、地上权、公寓权四章之前；*《荷兰民法典(第3、5、6编)》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版。《俄罗斯联邦民法典》将共有放置在所有权和其他物权的一般规定、所有权的取得、所有权的终止三章之后，土地所有权和其他物权、住房所有权和其他物权两章之前。*《俄罗斯联邦民法典(全译本)》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版。又如，《瑞士民法典》将共有放置在所有权总则一章之后，土地所有权(包括相邻关系与建筑物分层所有权)和动产所有权两章之前。*《瑞士民法典》，于海涌、赵希璇译，唐伟玲校，法律出版社2016年版。

我国《物权法》将“共有”一章放置于第六章“业主的建筑物区分所有权”和第七章“相邻关系”之后，既与大陆法系国家和地区的通行立法例不符，也违背了这三章所规范的主题之间的逻辑关系，不利于对这三章内容的理解和适用。从逻辑上说，一方面，共有乃是与单独所有对应而言的，仅因所有权人为复数而具有若干特殊性而已，故其体系位置不应距离单独所有权过于遥远，而应紧密放置在(单独)所有权的一般规定和相邻关系之后；另一方面，建筑物区分所有权既包括单独所有和共有部分，也涉及相邻关系，其体系位置理应处于共有和相邻关系之后。因此，建议未来我国民法典物权法编将“共有”一章放置在“所有权的一般规定”和“相邻关系”之后，“建筑物区分所有权”章之前。

(二)应当重新编排“共有”章的内容

在大陆法系国家和地区的民法典中，有些立法例仅规定了按份共有，而未明确规定共同共有，如《法国民法典》*《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版。、《巴西新民法典》*《巴西新民法典》，齐云译，徐国栋审校，中国法制出版社2009年版。以及日本、葡萄牙和我国澳门地区的民法典。在明确规定按份共有与共同共有(合有)的立法例中，有些民法典并未设置关于二者的一般性规定，而是分别规定了按份共有与共同共有的具体规则，如瑞士、韩国的民法典；有些民法典则一方面抽象出关于二者的共通规则加以规定，另一方面又规定了各自的特殊规则，如《俄罗斯联邦民法典》和《越南社会主义共和国民法典》*《越南社会主义共和国民法典(2005年版)》，吴远富译，厦门大学出版社2007年版。。与上述立法例有所不同的是，《德国民法典》既在债法编规定了按份共同关系(第741条至第758条)，又在物权法编规定了按份共有(第1008条至第1011条)，还在债法、亲属法、继承法三编分别规定了三类共同共有(合有)的情形，即合伙财产(第718条以下)、夫妻共有财产(第1416条以下)和共同继承财产(第2032条以下)，但并未设置关于共同共有的一般性规定。

我国《物权法》“共有”章的内容编排与俄罗斯、越南的立法例比较类似：一方面努力提炼出按份共有与共同共有的共通规则并统一规定，如该法第93条、第96条、第97条但书、第98条前段、第99条第1句前段和第2句、第100条、第102条第1句前段；另一方面又尽量区分按份共有与共同共有的不同之处并分别规定，如该法第94条、第95条、第97条主文、第98条后段、第99条第1句后段、第101条、第102条第1句后段和第2句、第103条、第104条。这种做法不仅抹煞了按份共有与共同共有之间在产生原因、对外及对内关系、共有物的处分及分割等方面的差异，还导致许多法律条文之间的逻辑关系发生混乱。例如，该法第95条、第101条与其前后两条之间就缺乏关联性，该法第104条与第94条之间的内在联系则完全被切断了。实际上，由于共同共有关系的成立实行类型强制原则，各类共同共有财产之间能够抽象出的一般性规则十分有限，*张双根：《共有中的两个问题》，《比较法研究》2006年第2期。而按份共有与共同共有之间的共通规则更为稀少，故很难在立法时对二者进行抽象概括并设立一般性规定。有鉴于此，建议未来我国民法典物权法编参考瑞士、韩国的立法例和我国台湾地区的有关规定，在“共有”章中将按份共有与共同共有分别加以规定，以凸显二者的区别，便于人们对法律的理解与适用。至于共同共有中与按份共有相同或相似的内容，另行规定应适用或准用按份共有的相关规则即可。

(三)应当删除共有的定义及分类规则，并删除按份共有推定规则

我国《物权法》第93条关于共有的定义和分类的规定，纯粹是立法者为了统合按份共有与共同共有而设立的，在表述上带有浓厚的教科书色彩。该条既未对共有的含义进行准确的界定，其作用也完全可以由我国《物权法》第94条和第95条来发挥，在司法实践中无法作为法院裁判案件的依据，并且还忽视了建筑物区分所有权中的业主共有等特殊类型的共有，故无独立存在的必要。从域外法来看，只有《俄罗斯联邦民法典》第244条第1款、第2款采取了类似我国《物权法》第93条的做法。瑞士、韩国的民法典和我国台湾地区的有关规定均未如此处理，而是分别规定按份共有与共同共有(合有)的定义。未来我国民法典物权法编应当将按份共有与共同共有分别加以规定，从其内容编排就足以得知共有包括按份共有与共同共有，没有必要再专门规定共有的定义及分类规则，故我国《物权法》第93条已失去存在的价值，应当删除。

二、“共有”章中应当增设的制度

(一)应增设按份共有人对共有物的使用、收益权

我国《物权法》第96条和第97条径直规定共有物的管理和处分规则，却忽略了按份共有人对共有物的使用、收益权这一基础性内容，显然不符合逻辑，也不够周全。为求明确以避免争议，建议未来我国民法典物权法编参考大陆法系国家和地区的通行立法例，*参见《德国民法典》第743条第2款；《瑞士民法典》第648条第1款；《意大利民法典》第1102条；《日本民法典》第249条；《韩国民法典》第263条；《西班牙民法典》第394条；《巴西新民法典》第1314条；《葡萄牙民法典》第1406条；《澳门民法典》第1302条。意大利和西班牙的民法典中译文见《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版；《西班牙民法典》，潘灯、马琴译，中国政法大学出版社2013年版。专设一条规定按份共有人对共有物的使用、收益权，内容如下：“在不妨害其他按份共有人依其共有份额对共有物进行使用、收益的限度内，每个按份共有人都有权按照其共有份额对共有物的全部进行使用、收益，但按份共有人之间另有约定的除外。”

(二)应增设共有物管理合同对第三人的效力

我国《物权法》未规定共有物管理合同及其对第三人的效力，一方面不利于维护共有物管理关系的稳定性，另一方面也难以解决实践中发生的相关争议。为弥补这一缺陷，建议未来我国民法典物权法编参考大陆法系国家和地区的前述立法例，专设一条规定共有物管理合同对第三人的效力，并兼顾物权公示公信原则与保护善意第三人之间的平衡。其具体内容可设置如下两条。“不动产的按份共有人之间关于共有物的使用、收益、管理、分割或者限制分割的约定，经登记于登记簿之后，对共有份额的承受人或者取得物权的人具有约束力。”“动产的按份共有人之间关于共有物的使用、收益、管理、分割或者限制分割的约定，以共有份额的承受人或者取得物权的人于受让或者取得时知道或者应当知道为限，对其具有约束力。但是，船舶、航空器和机动车的按份共有人之间的上述约定，须经登记于登记簿之后，才对共有份额的承受人或者取得物权的人具有约束力。”

(三)应增设按份共有人分割共有物的效力

按份共有人分割共有物的效力，主要涉及共有物分割的效力自何时起发生、共有物的分割对共有份额上设定的抵押权有无影响、各按份共有人对其他按份共有人分得的共有物是否应承担瑕疵担保责任等三个问题。

(四)应增设分割共有物时共同共有人的份额确定规则

虽然在共同关系存续期间，各共同共有人不分份额地对共有物共同享有所有权，但在因共同关系终止等事由的发生而分割共有物时，仍需确定各共同共有人的份额，以便在共同共有人之间分配共有物。在确定各共同共有人的份额时，首先应当实行意思自治原则，允许各共同共有人协商确定彼此的共有份额。在共同共有人协商不成时，民法典中应当设有相应的补充性规定，以便为法官提供确定份额的裁判标准。当然，如果其他法律对于确定各共同共有人的份额另有规定的，自应遵守其规定。我国《物权法》第99条仅规定共同共有人何时可以请求分割共有物，却未规定在分割共有物时应依据何种标准确定各共同共有人的份额，显然不利于法院裁判案件。建议未来我国民法典物权法编吸收《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第90条的相关规定，即：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理”，并参考《俄罗斯联邦民法典》第244条第5款的规定，即：“共同共有人在共有财产中的份额，可以依照共同共有人的协议确定，而在不能达成协议时，依照法院的判决确定”，在共同共有部分增设含有如下内容的条款：“共同共有人请求分割共有物时，各共同共有人享有的份额由共同共有人协商确定；不能达成协议的，除法律另有规定外，各共同共有人的份额应当均等。”

三、“共有”章中应当完善的规则

(一)应完善按份共有人优先购买权规则

大陆法系的民事立法大都规定，当按份共有人将其共有份额出卖给第三人时，其他按份共有人可以行使优先购买权。*参见《法国民法典》第815-14条；《葡萄牙民法典》第1409条；《俄罗斯联邦民法典》第250条；《越南社会主义共和国民法典》第223条第3款；《澳门民法典》第1308条。捷克、立陶宛和西班牙的民法典，爱沙尼亚和斯洛文尼亚两国的物权法，以及挪威的共同所有权法，也规定了按份共有人的优先购买权。参见克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案(全译本)：第8卷》，朱文龙等译，法律出版社2014年版，第48-50页、第54页、第62页。我国《物权法》第101条也规定了按份共有人对共有份额的优先购买权，但其内容十分简略。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(以下简称：《物权法解释(一)》)第9条至第14条对该制度作了较为详细的规定。未来民法典物权法编应当在吸收其合理内容的基础上，参考有关优先购买权的立法和理论，进一步修改完善按份共有人优先购买权规则。

首先，完善按份共有人优先购买权的行使条件和行使期限规则。我国《物权法》第101条仅规定按份共有人优先购买权的行使条件，而未规定其行使期限，构成法律漏洞。《物权法解释(一)》第11条填补了这一漏洞，但其规定的行使期限又过于繁琐。未来我国民法典物权法编可以在吸收这两条规定的基础上，对按份共有人优先购买权的行使条件、行使期限和出卖人的通知义务等基本问题规定如下：“按份共有人向第三人出卖其共有份额的，应当将出卖条件通知其他按份共有人。其他按份共有人自知道出卖条件之日起十五日内、自共有份额移转给第三人之日起六个月内，有权以同等条件行使优先购买权。出卖人在通知中指定的行使期限长于十五日的，从其约定。”

另外，考虑到第三人在与出卖人订立买卖共有份额的合同时，就知道或者应当知道存在其他按份共有人且其他按份共有人对该共有份额享有优先购买权，按份共有人的优先购买权无需特别公示就具有对抗第三人的效力。*参见戴孟勇：《按份共有人优先购买权若干争议问题探析》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期；杜万华主编书，第259页。由此，在行使优先购买权之后，如果第三人尚未受让共有份额，按份共有人自应优先于第三人取得共有份额。即便第三人已经通过登记或交付受让共有份额，也不得对抗其他按份共有人，换言之，其他按份共有人有权否认第三人受让共有份额的效力，并请求第三人将共有份额移转给自己。为求明确以避免争议，未来我国民法典物权法编也应当对按份共有人行使优先购买权的法律效力加以规定。

综合上述两个方面，建议未来我国民法典物权法编对按份共有人优先购买权的行使方式及法律效力规定如下：“行使优先购买权的意思表示一经到达出卖人，即在双方当事人之间成立以同等条件为内容的买卖合同，其他按份共有人有权优先于第三人取得共有份额。第三人已经受让共有份额的，也不得对抗其他按份共有人。”

(二)应细化关于按份共有人对共有物的管理行为的规定

(三)应针对按份共有人处分共有物改采一致同意规则

鉴于处分共有物对按份共有人的利益影响极大，而我国《物权法》第97条采用多数决规则既没有充分且正当的理由，也缺乏保护不同意处分的少数按份共有人利益的措施，还容易在理论和实践中引起众多争议，故未来我国民法典物权法编应参考大陆法系的通行立法例，改采一致同意规则。建议将我国《物权法》第97条中有关处分共有物的内容修改如下：“处分共有物应当经全体按份共有人一致同意，但法律另有规定或者按份共有人之间另有约定的除外。”这里所说的“法律另有规定”的情形，如我国《海商法》第16条第1款关于“船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有三分之二以上份额的共有人的同意”的规定即是。

(四)应分类处理按份共有人因共有物产生的对第三人的请求权

(五)应重新界定共同共有的含义

四、结 语

从制定我国《民法总则》的经验来推测，未来我国民法典分则各编的编纂既会充分吸收现行法中的合理内容，又会结合理论与实践的发展进行适度的制度创新。未来我国民法典物权法编“共有”章的起草应该也会采取这一进路。虽然在制定我国《物权法》的过程中，社会各界对“共有”一章并无太大争议，其体系和内容自始至终也未发生明显变化，但若仔细研究该章的各个条文，仍能发现不少值得商讨和需要改进之处。笔者借本文抛砖引玉，希望能够引起学界同仁对共有制度的重视和思考，进而推动我国《物权法》“共有”章有关内容的完善。

戴孟勇，中国政法大学民商经济法学院副教授，法学博士。

*本文系国家社科基金重点项目“法学方法论与中国民商法研究”(项目编号：13AZD065)的阶段性研究成果。

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(责任编辑：陈历幸)