法治语境下犯罪化的未来趋势*

卢建平 刘传稿

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

法治语境下犯罪化的未来趋势*

卢建平 刘传稿

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

现代社会治理中，刑法发挥着不可替代的作用，犯罪圈的大小是决定刑法作用广度与深度的关键因素。近些年来，国外刑法呈现过度化的现象，自由主义、谦抑性原则等成为限制犯罪圈扩大的主要理由。在借鉴国外的非犯罪化理论时，应当结合中国的现实语境。虽然我国通过立法、司法在不断扩大犯罪圈，但比较而言，我国刑法仍处于“小而重”的状态，即犯罪圈狭小、刑罚过重。扩大犯罪圈，使刑罚宽缓化是我国刑法发展的必然趋势，符合我国的刑事法治现实。犯罪圈的扩大并不必然违背谦抑性原则，压缩公民的自由，反而能够有效限制警察权，提升司法权，更好地实现法治。

犯罪圈；犯罪化；自由；谦抑性原则；权利

从我国1979年刑法颁行后，我国刑法立法导向基本以犯罪化为主，从1979年刑法的129个罪名增加至1997年刑法的414个罪名；1997年刑法通过多次修正不断增设新罪名，特别是《刑法修正案(九)》新增20个罪名，并对个别罪名的犯罪构成要件进行修正，降低入罪门槛。刑法的犯罪化发展态势再次引起我国刑法理论界对犯罪化议题的关注和讨论。虽然我国主流学术观点认为我国应当坚持犯罪化，进一步扩大犯罪圈，但也不乏反对观点。所谓犯罪化(Criminalization)是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象，它包括立法上的犯罪化和刑罚法规解释适用上的犯罪化。①参见[日]大谷实：《犯罪化和非犯罪化》，载陈兴良主编：《刑事法评论(第6卷)》，中国政法大学出版社2000年版，第418页。与犯罪化相对应，非犯罪化(Decriminalization)是指将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪，停止对其处罚。②[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第85页。从世界范围看，非犯罪化于20世纪50年代末期在实践中切实产生影响，1957年，英国下议院“同性恋与卖淫委员会”发表沃尔芬登报告(Wolfenden Report)，认为应当允许21岁以上的男子间自愿的私下实施同性恋行为，自此以后，非犯罪化思潮逐渐波及欧美诸国。随着自由主义、刑法谦抑主义、经济主义和法益保护主义的盛行，非犯罪化始成为刑法嬗变、发展的主旋律之一。*郑丽萍：《犯罪化和非犯罪化并趋——中国刑法现代化的应然趋势》，《中国刑事法杂志》2011年第11期。基于这一发展历程，我国也有学者认为，当前中国刑法在立法、司法等方面也存在着“过度刑法化”的现象，因此，应当借鉴国外非犯罪化理论和实践，进一步限缩我国犯罪圈，实行非犯罪化。*参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，《中外法学》2015年第2期。

对于犯罪化与非犯罪化这一课题，在比较借鉴国外发展经验的基础上，更应该结合刑法学发展的规律及我国所处的发展阶段进行判断和预测。笔者力图在比较借鉴的基础上，对我国犯罪化问题从体系化的角度做一次总结、归纳，以梳理并确定犯罪圈发展趋势的可能方向。坚持犯罪化还是非犯罪化的立法政策，应当结合社会所处的发展阶段、刑法立法现状等方面予以分析。当前，我国仍处于社会转型时期，经济发展、社会分化都处于快速变动的阶段，同时出现较多的新问题和新矛盾，而刑法规范仍比较粗疏，对众多新滋生的危害社会的行为难以及时予以规制。在这一现状下，人们的刑法观念也逐渐开始变化，刑法由打击犯罪的工具逐渐变为社会治理的重要方式之一。我国刑法在未来的发展仍然应当以坚持犯罪化为主。

一、主张非犯罪化的理由

(一)顺应国际非犯罪化潮流

英国在1957年沃尔芬登报告的影响下，先后由以下立法实施了非犯罪化：(1)1961年颁布《自杀法》，规定不处罚自杀；(2)1967年通过了《性犯罪法》，确认了21岁以上男子基于自愿的发生的同性恋行为是合法的；(3)1967年通过了《堕胎罪法》，根据该法规定，如果妊娠是由一个已经注册的开业医生予以终止，并由这一医生提出了建议，则不构成堕胎罪。德国于1975年颁布新的刑法典，将以前作为犯罪处理的决斗、堕胎、男子之间单纯的猥亵行为非犯罪化，取消以上这些罪名。1973年，美国最高法院做出了一项有关妇女堕胎合法化的判决，其后，美国逐步取消了醉酒、色情书画、卖淫、通奸、自杀等犯罪。*王强军：《非犯罪化若干问题研究》，《河北公安警察职业学院学报》2005年第4期。1973年，法国司法部发布“部长令”，要求各检察院未经司法部预先同意，不要再对堕胎案件提起诉讼，并于1979年12月正式从立法上对堕胎进行非犯罪化。*孙浩：《法治与和谐：犯罪化与非犯罪化的价值契合》，《甘肃政法学院学报》2008年第5期。奥地利将一些性犯罪和堕胎罪从刑法典中剔除。瑞典缩小了卖淫和亲属相奸等罪的范围。*熊永明：《犯罪圈的界定及其关系处理》，《河南省政法管理干部学院学报》 2007年第5期。

从以上国家刑事立法、司法发展过程可知，非犯罪化思想是将西方现代功利主义哲学与刑事政策学结合起来的具有独创性的刑法思想，*黎宏、王龙：《论非犯罪化》，《中南政法学院学报》1991年第2期。是西方发达国家积极推行的法治策略。非犯罪化思想自诞生后便成为席卷世界多数国家刑法改革运动的主题，对各国传统刑法产生了重大和深远的影响。*彭磊：《非犯罪化思想研究》，《杭州商学院学报》2003年第1期。反观我国刑法发展，自1979年刑法颁行后，立法和司法却在不断扩大犯罪圈，实行犯罪化，故有学者断言，在我国刑法理论和实践中，非犯罪化历来不受重视，我国刑法发展趋势与国际潮流明显逆向而行。*参见贾学胜：《非犯罪化的概念界定》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。

(二)符合刑法谦抑原则

刑法的谦抑原则，本来是“法官不拘泥小事”的思想在罗马法中表达的。明确提出“谦抑主义”一词的，是日本学者宫本英修，他在其著作《刑法学粹》中说：“此系刑罚本身谦抑，不以一切违法行为为处罚的原因，仅限制种类与范围，所以专以适于科处的特殊的反规范的性情为征表的违法行为为处罚的原因。予谓刑法的如斯态度名为刑法的谦抑主义。”*参见[日]平场安治等：《团滕重光博士古稀祝贺论文集(第2卷)》，有斐阁1984年版，第2页。转引自马克昌：《危险社会与刑法谦抑原则》，《人民检察》2010年第3期。在我国，有学者认为，刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获得最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。*陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第292页。也有学者认为，作为刑事立法原则的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。*张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第143页。贝卡利亚认为，刑法谦抑性的背后是社会契约论思想，公民将自己的部分自由让渡给国家，“这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利”。*[意]切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。刑法对社会生活的介入或干预不应过多，而应当尽可能大地为第一次规范充分发挥功能留下广阔的活动空间。*杨凯：《论刑法规范谦抑原则》，《北方法学》2008年第3期。我国犯罪圈的持续扩大，逐步挤压民法、行政法发挥作用的空间，将不值得刑罚处罚的行为纳入规制范围，与刑法谦抑性原则不尽相符。

(三)符合自由主义思想

二、对非犯罪化理由的剖析与回应

(一)国外非犯罪化实际情况

1.国外非犯罪化的语境与我国迥异

不同背景、不同话语系统下生成的理论如何比较是个应该重视的问题。*周国文：《刑罚的界限》，中国检察出版社2008年版，第21页。从西方国家非犯罪化的历程来看，犯罪圈的限缩有其特定的历史背景。18世纪末，资产阶级建立自己的统治不久，对中世纪神学思想支撑的严酷、擅断的封建刑法作出了彻底的否定。在按怎样的模式建立自己的法律制度问题上，启蒙运动时期的法学家的思想给了他们直接的理论支持。他们试图按照理想中的“法治国”模式和严格规范的罪刑法定原则来构建自己的法制大厦，以避免国家权力的恣意、专横；同时，为了建立自由资本主义社会发展、繁荣所需要的社会秩序，又在“轻罪”、“违警罪”等名目下竭力把一些在封建社会由行政当局处理的案件(即轻微的违法行为)纳入刑法调整的范围，出现了“司法管辖化”的倾向。应该说，以这种严格规范的罪刑法定原则建立起来的法制制度，确实避免了司法的擅断，促进了自由资本主义的发展、繁荣，但是，这里又存在着刑法过分涉足社会生活的弊端。特别是国家为惩治大量危害轻微(特别是那些无被害人)的犯罪，付出了巨大的代价，而现实效果却不如人意，甚至出现了许多负面影响。第一，这类犯罪数量多，而且往往是无直接被害人甚至是无被害人的，如通奸、同性恋、赌博、吸毒、贩毒，等等。第二，由于这类犯罪数量大、侦破难，为了应付它们，常常需要投入大量的人力、物力和财力，这一方面造成有限的司法资源的浪费，另一方面又导致没有足够的力量应付更为严重的犯罪。第三，对这些犯罪人的惩罚，妨碍了对弱者的保护。比如，法律禁止堕胎，必然使堕胎者害怕暴露罪行而寻找“江湖郎中”，这造成某些传染性疾病的发生和蔓延。第四，各种新罪名和新情节的增补，导致了“刑法膨胀”，刑法膨胀又造成了监狱的暴满，影响了改造的效果，难以实现预设的刑法目的。*游伟、谢锡美：《非犯罪化思想的现实背景和理论基础》，《犯罪研究》2002年第3期。为实现法治社会，西方国家在积极进行法制重建的同时，却造成了法网过于严密，人民动辄得咎，整个社会成了只有规则和秩序而忽视个人意志的铁笼，以致出现了马克斯·韦伯所说的“前景黯淡，令人沮丧”的现象。在这种社会现实之下，人们对犯罪和刑罚有了新的认识，犯罪不再被作为道德沦丧和堕落的同义词，刑罚也不再被认为是对付犯罪的唯一手段，对犯罪的心理逐渐由憎恨转向宽容。到20世纪50年代，由英国不再用刑罚处罚一些单纯违反道德的犯罪行为肇始，非犯罪化逐渐流行于西方国家，并形成一股强大的社会潮流。*钊作俊、刘蓓蕾：《犯罪化与非犯罪化论纲》，《刑事法杂志》2005年第5期。

2.非犯罪化并非国外刑法发展的主旋律

认为国外自20世纪50年代以来一直实行非犯罪化的观点与客观实际不符。以德国为例，非犯罪化倾向在20世纪70年代前半期已结束，20世纪70年代后半期至现在，明显出现了可谓“新犯罪化”的立法倾向。*[日]宫泽浩一：《联邦德国刑事法律的变迁与展望》，张明楷译，《环球法律评论》1989年第5期。到了20世纪70年代，英国也通过多部法律创设大量新的罪名，由“非犯罪化”转向“犯罪化”。*张明楷：《论刑法的谦抑性》，《法商研究》1995年第4期。实际上，20世纪80年代以后至今，在经历了二战之后的非犯罪化浪潮之后，犯罪化再次成为各国刑法发展的主流。非犯罪化的范围是有限的，只是将极少数“无被害人的犯罪”、“自己是被害人的犯罪”不再作为犯罪处理；*张明楷：《犯罪定义与犯罪化》，《法学研究》2008年第3期。与未废除的罪名相比，非犯罪化的比例是非常低的。因此，研究国外非犯罪化的问题，应当依其产生的背景、面临的现状，非犯罪化的范围，犯罪化与非犯罪化的交织，从整体上进行论述评价。与“刑罚世轻世重”同理，犯罪圈是大是小也因时而变。

(二)刑法谦抑性的限度

(三)“自由”的刑法解读

三、犯罪化的正当性

非犯罪化这一做法对于中国而言无疑是宝贵的镜鉴，但其意义显现可能在将来，而对目前中国的犯罪治理而言却不是一剂良方，当前，更主要的是实行犯罪化，进一步扩大犯罪圈。

(一)犯罪化符合国际发展趋势

笔者搜集了2012年至2014年世界上部分国家和地区被判罪的人数及犯罪率(见表1)，从中可以发现中国的犯罪率不高，犯罪圈过于狭窄，与犯罪犯的国际化趋势不相符合。

表1 部分国家被定罪的人数及犯罪率*数据来源于联合国毒品与犯罪办公室：Total Persons Convicted, All Crimes, https://www.unodc.org/unodc/en/data-and-analysis/statistics.html，2017年2月16日访问。表中反映的数据是所统计国家每一年的犯罪人数以及每人十万的犯罪率。

需要说明的是，西方发达国家多将犯罪进行分层，分为重罪、轻罪等不同层次。表1中的数据只包含因严重的罪行(重罪)而被定罪的人，这就造成诸如美国等部分国家的犯罪率看起来比较低，而我国并没有实行犯罪分层，刑法规定之罪大致等同于西方国家的重罪。将我国所有犯罪的犯罪率和国外仅包含重罪在内的犯罪率相比，我国仍属于犯罪率较低的国家，仅高于日本和美国，我国香港地区和我国澳门地区的犯罪率约是内地的3倍和7倍，德国、法国等发达国家的犯罪率则是我国的10倍以上。在上述国家和地区中，日本是世界上公认的低犯罪率国家，而美国由于没有包括大量的轻微犯罪，犯罪率显得比较低，实际上，重罪在美国的罪名体系占比很低，在美国，约85%到90%都是轻罪案件。*[美]艾瑞克·卢拉、[英]玛丽安·L.韦德主编：《跨国视角下的检察官》，杨先德译，法律出版社2016年版，第10-11页。然而，即便仅以美国的重罪与我国的犯罪圈相比，也可以发现美国之犯罪圈相当大。根据美国前总统奥巴马新近公开发表的数据，目前，美国判过监禁的人数已超过7000万人，占所有成年人口的三分之一，每年有110万人进出监狱。*Barack Obama,Advancing Criminal Justice Reform .Harvard Law Review,2017，VOL.130 ,p812-865.相比之下，我国从2011年至2015年每年被判处拘役、有期徒刑以上(不含缓刑)的人数分别为686215人、762675人、742570人、760225人、815292人。可见，美国的实际犯罪率明显超过我国。

犯罪率低可以从一定程度上说明我国的治安状况比较好，但从另一个角度也可以反映了我国犯罪圈过于狭窄。西方国家的轻罪、违警罪类似于我国的治安案件和其他行政处罚案件，在西方国家诸多轻罪案件在我国不认为是犯罪。在现代社会，用罪名较少、犯罪圈狭小的刑法进行社会治理，犯罪率不可能太高。为了进一步提高刑法参与社会治理的程度，我国有必要进一步扩大犯罪圈，实行犯罪化。需要强调的是，刑法与民法之间并非直接的此消彼长的关系，笔者在这里关注的是行政法与刑法的关系，特别是国家公权力(司法权和行政权)的配置问题。

实行犯罪化主要是增加轻罪，将大量的治安案件转为刑事案件，增加刑法规制的范围，同时降低刑罚的严厉程度。其实，近些年，我国的刑法立法也确实在这么做，表2所列数据可以证明这点。

表2 我国重刑犯人数及重刑率*数据来源于历年《中国法律年鉴》。

由于数据所反映的案件信息有限，笔者将五年以上有期徒刑至死刑的刑罚称为重刑，五年以下有期徒刑、拘役、缓刑、管制、单处附加刑一并称为轻刑。由表2可知，尽管刑事判决的总人数在不断增加，但我国的重刑犯人数在逐年下降，轻刑犯人数在逐年上升，重刑率从2002年的22.69%降到2015年的9.37%，同时轻刑率从77.31%升至90.63%。这主要是由于我国的犯罪圈在逐渐扩大，但增加的罪名几乎都是轻罪，对已有重罪罪名例如绑架罪等，也在降低刑罚严厉程度。由于德日等国有很多具体的、例外的规定在刑法典之外的单行刑法或者附属刑法规范大量存在，*赵秉志：《当代中国刑法法典化研究》，《法学研究》2014年第6期。其犯罪的范围远远大于我国，英美国家的罪名数量更是多于我国。而我国由于没有所谓的行政刑法或者附属刑法，仅横向比较刑法典中的罪名，感觉我国刑法的处罚范围似乎很广，但实际上，德日等国刑法处罚范围比中国要广泛得多。*周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，《中国社会科学》2016年第3期。我国在罪名集中于刑法典的现状下，增加新罪特别是轻罪(微罪)，不放过小罪，从而减少发展为大罪的概率，*储槐植：《严而不厉: 为刑法修订设计政策思想》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》1989年第6期。这与国际上扩大犯罪圈，让刑法更多地参与社会治理的发展趋势是一致的。

(二)犯罪化符合中国的的现实语境

新中国成立后至1979年刑法颁布前，我国虽然没有刑法典，但1955年最高人民法院研究室起草了著名的《关于罪名、刑种和量刑幅度的初步总结(初稿)》(以下简称：《初步总结》)，其内容包括当时刑事审判中通用的9类罪、92个罪名和10个刑种。1979年刑法颁布后，1981年最高人民法院起草了《关于适用刑法分则罪名的初步意见》(以下简称：《初步意见》)。《初步意见》根据刑法分则规定的8章、8类罪，确定了128个罪名。1979年刑法颁行后，国家又陆续通过了若干部单行刑法，1997年刑法全面修正以后，1997年12月9日最高人民法院审判委员会通过了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，确定了413个罪名。*周道鸾：《中国刑法罪名解释的历史发展》，《国家检察官学院学报》2009年第5期。后来，我国又陆续有一部单行刑法和八个《刑法修正案》，截至《刑法修正案(八)》的公布，我国刑法已经有452个罪名。若仅从罪名数量上看，我国犯罪圈扩大的速度相当之快，规模也相当之大，《刑法修正案(九)》延续了这一趋势，增加了20个新罪名。然而，需要明确的是，讨论犯罪圈扩大与缩小的问题，必须结合中国的现实语境。应该看到，我国对犯罪的治理和认定方面都与国外不同，在治理方略上，我国将危害社会的行为根据其社会危害性的程度分为行政不法和刑事不法，分别纳入我国《治安管理处罚法》和我国《刑法》的规制范畴，对危害行为施行二元治理模式。我国对于行政不法与刑事不法的划分是根据行为的危害程度不同(依量)而做出的，这样，我国《治安管理处罚法》和我国《刑法》的行为种类基本一致，都包含自然犯与行政犯；而境外，譬如德国《违反秩序法》，其规制的行为性质基本属于行政犯，其与刑法的分野是根据行为的种类不同，即依质而分。基于二元制的治理模式，在犯罪认定上，我国坚持刑法定性加定量的犯罪概念，严格区分犯罪与一般违法行为的界限。在我国刑法总则方面，通过“但书”规定排除情节显著轻微的危害行为；在我国刑法分则方面，通过数额较大、情节严重、情节恶劣等方式限缩犯罪圈。比较而言，我国的犯罪大体上相当于国外的重罪，在其他国家被作为轻罪和微罪处理的，在我国则不认为是犯罪，而作为行政违法或违纪处理。这样，西方国家的犯罪圈明显比我国要大得多，例如，日本刑法典只有264条，但附属刑法却达上万条，其中既有监禁刑也有并处或者单处罚金刑；*储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第157页。美国联邦法律大概有4000多个罪名；英国大概有上万个罪名。反观我国，所有的犯罪都规定在刑法中，加上《刑法修正案(九)》新增加的，也只有470多个罪名，与其他国家和地区犯罪圈相比，可以发现我国的犯罪圈明显处于“小而重”的状态。我国对于成立犯罪的条件已经限定过严(成立犯罪要兼具定性因素与定量因素)，在这样的现实之下再强调非犯罪化不符合中国的国情。如果一味地强调刑罚之恶和刑罚的副作用，低估刑罚的正面功能和积极作用，而把不法行为犯罪化的标准定得过高，将使许多严重危害社会的不法行为都逃脱刑事法网；犯罪圈过于狭窄，表面上维持了社会的低犯罪率，使大多数不法行为人免于犯罪污点和刑事追究，实际上却可能导致纵容犯罪、损害社会整体利益的后果。*付立庆：《“刑法危机”的症结何在——就犯罪圈、刑罚量问题的些许感想》，《云南大学学报(法学版)》2007年第5期。因此，在非犯罪化问题上，不能直接效仿国外而在我国推行非犯罪化，恰恰相反，中国的主要问题是犯罪化。*陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第405页。

(三)犯罪化有利于限制警察权、提升司法权

在我国，由于实行行政违法和刑事违法的二元制治理模式，大量行政违法案件由公安机关处置，不受司法程序的保障，这不符合刑事法治的发展规律。笔者搜集了1986年以来公安机关每年立案的刑事案件和受理的治安案件的数量(参见表3)，以及公安机关每年立案的刑事案件和检察机关批捕的刑事案件数量(参见表4)，以说明犯罪圈大小与司法权的关系。

表3 公安机关每年立案的刑事案件和受理的治安案件(单位：起)

从表3可以看出，从1986年至2014年，公安机关受理的治安案件总数是立案的刑事案件总数的1.74倍，每年的治安案件数量都明显高于刑事案件数量。对于公安机关立案的刑事案件而言，也并非最终都由审判机关裁决，表4是公安机关每年立案的刑事案件和检察机关批捕的刑事案件对比。

表4 公安机关每年立案的刑事案件和检察机关批捕的刑事案件(单位：起)*表4中，检察机关批捕的刑事案件不包含检察机关自行侦查报批的案件、危害国家安全案件和军人违反职责案件。

由表4可知，在1986年至2014年期间，在公安机关立案的刑事案件中，平均只有13.8%经过检察机关批捕，高达86.2%的刑事案件没有进入审查起诉环节，最终绝大多数也不会由审判机关裁决(自诉案件例外)，而是由公安机关处理。近年来，刑事案件数量急剧上升，而公安机关提请检察机关批捕案件的相对比例在下降，其中的原因虽然不排除宽严相济刑事政策推行以后逮捕等强制措施的运用率在下降，但总体而论，警察权主导了刑事案件处理这一结论依然成立。由此可见，在处理刑事案件和治安案件中，警察权是很大的；而警察权过大的一个重要缘由就是我国立案标准过高，致使犯罪圈过于狭小，严重影响到司法权功能的发挥。

(四)犯罪化可以更有效保护公民权利和自由

有观点认为，犯罪圈的扩大引起国家刑罚权的膨胀，必然形成对公民权利和自由的压缩。*同前注④，何荣功文。治安处罚虽然也会限制、剥夺人身自由，但相对于犯罪而言，避免了犯罪污点的记录，在观念上也属于较轻的处罚，实际上有利于行为人的再社会化。笔者认为，这种论点并不成立。扩大犯罪圈，将原来由公安机关最终处置的部分治安案件提升为刑事案件，由中立的审判机关进行裁决，实际上是保护了公民的权利和自由。我国现在的立法指导思想在向着轻刑化的方向迈进，新增加的犯罪多数属于原来违反我国《治安管理处罚法》的行为，在刑法中属于轻罪甚至微罪类型，一般量刑较轻，比如《刑法修正案(八)》增加的危险驾驶罪、《刑法修正案(九)》增加的使用虚假的身份证件罪等罪的刑罚只是拘役刑(甚至还有更轻的管制、罚金刑)。从行为人承担的后果分析，虽然刑罚的种类包括了有期徒刑、无期徒刑和死刑等严厉程度较高的刑种，但同时也有拘役、管制和单处罚金等严厉程度较低的刑种，甚至规定了定罪免刑的情形。所以，犯罪圈扩大，将治安案件提升为刑事案件，并不意味着行为人将必然承担更不利的后果。推崇自由主义的霍布豪斯认为，自由和控制之间没有真正的对立，因为每一种自由都依靠一种相应的控制。*[英]霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，商务印书馆1996年版，第83页。在法治时代，只有纳入法律框架之中、受法律保障的行为，才能够正常地进行，才可称之为自由的行为。公民的自由主要依靠良好的刑法。*[法]孟德斯鸠：《论法的精神(上册)》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第188页。刑法通过惩罚犯罪来保护个人自由。*曲新久：《论个人自由的刑法保护与保障》，《政法论坛》1999年第5期。即便违反我国《治安管理处罚法》的行为不被纳入犯罪圈，也要受到行政制裁，公民的权利和自由同样遭受限制和剥夺。

从程序法的保障角度分析，公安机关在处置治安案件的过程中，从案件受理到做出处罚决定，都由公安机关独自全程参与，公安机关属于当事者一方，因而缺乏公众参与的机会与第三方的有效监督。公安机关对于治安案件的处置属于典型的行政模式，基于警察权的政治性、行政性、司法性、公共性，*参见孙洪波：《中国警察权属性分析》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2014年第1期。公安机关是积极主动介入治安案件并基于维护社会安定的目的进行处置。公安机关的这种处理，在具有特定目的性和缺乏有效监督的情形下，排除了中立第三方的公正审判，缺乏程序法的保障，尤其公安机关是在没有其他机关制约也没有赋予被罚者以各种程序性权利的情况下独自进行的，因而虽有效率却有悖法治的基本要求，*陈兴良：《犯罪范围的合理界定》，《法学研究》2008年第3期。行为人的权利和自由便失去了法律的切实保障。程序保障的缺失导致警察权的膨胀与行使的恣意，最终危及行为人的权利与自由。这是劳教制度被废除的主要原因之一，也是对卖淫、嫖娼人员的收容教育和其他治安处罚措施遭到强烈质疑的焦点所在。相比较而言，在刑事案件中，法院作为独立的第三方，具有中立性和被动性，有完备的程序法依据，普通民众有参与案件审理的机会，其他国家机关和公民能够行使监督权。当事人的行为在相对完整的程序法保障下最终由法院裁决，相对于治安案件的处置模式，刑事案件的诉讼程序对公民权利和自由的保障显而易见。至于犯罪记录的存在以及群众对犯罪污点的感观，则是可以依靠制度变更与观念更新改变的。

(五)扩大犯罪圈可以更有效防控犯罪

在二元制治理模式下，我国《刑法》只处罚社会危害性较大的行为，这种“抓大放小”的治理模式给人一种错觉，即受我国《治安管理处罚法》处罚的行为和受我国《刑法》处罚的行为在性质上具有根本的不同。而实质上两类行为的性质是一样的，只是危害程度不同而已。二元制治理模式会导致小的危害行为因为治安处罚的不足而得不到有效防控，进而演变成犯罪行为。这种现象可以通过“破窗理论”进行解析，小失序达到某个临界规模时，最终可能发生伴随失序而来的更严重的犯罪、城市衰败和腐败。*参见[美]乔治·凯琳、凯瑟琳·科尔斯：《破窗效应——失序世界的关键影响力》，陈智文译，三联书店2014年版，第3页、第20页。换言之，由于潜在的抑制因素减少，破坏行为发生的概率便会上升。*赵秉志、金翼翔：《CPTED理论的历史梳理及中外对比》，《青少年犯罪问题》2012年第3期。在破窗理论基础上，美国提出零容忍政策，即对各种反社会的行为和犯罪应当采取严厉打击的态度，哪怕是对轻微的违法犯罪行为，也要毫不犹豫、决不妥协地进行彻底的斗争。零容忍政策清楚地阐释了防微杜渐、打击轻微犯罪在预防严重犯罪中的重要性。*王世洲、刘淑裙：《零容忍政策探析》，《中国人民公安大学学报》2005年第4期。根据美国司法部的统计，通过贯彻执行零容忍政策，从1993年至1998年，全美财产类犯罪率下降了32%，暴力犯罪率下降了27%。并且，此后整个美国的犯罪率一直在走低。*李本森：《破窗理论与美国的犯罪控制》，《中国社会科学》2010年第5期。英国的哈特波市在1994年4月亦引入“破窗效应”与零容忍政策，至1995年7月实施一年多获得丰硕成果，整体犯罪率下降45%，一般窃盗降低71.5%，汽车窃盗降低68%，一般刑事损失犯罪降低63.5%。*黄豹、廖明会：《社会治安综合治理中的零容忍理论研究》，《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2007年第S1期。虽然破窗理论和零容忍政策是警察执法政策而非立法政策，但其蕴含的一个前提是要有健全的刑法对轻微失序行为进行规制，即通过扩大犯罪圈将这些失序行为规定为犯罪。在我国二元制治理模式下，违反我国《治安管理处罚法》的行为通常被视为“小错”，许多行为人也不把治安处罚当回事，从而可能导致恶性循环。*卢建平：《贿赂犯罪十问》，《人民检察》2005年第13期。所以，借鉴西方国家“破窗理论”，应对我国《刑法》分则中部分犯罪特别是自然犯中“数额较大”、“多次”、“情节严重”、“情节恶劣”等限制性规定进行修正，不再将其作为入罪的门槛，而是作为量刑的考量因素，逐步探索走向危害行为规制的一元制治理模式。这样才能够及早控制危害行为的发展态势，更加有效防控犯罪，从根本上实现维护社会秩序健康运行的目标。

四、当前刑事立法的改进

扩大犯罪圈，进一步犯罪化，是法治进步的表现，符合刑事法治的规律。不过，在这一过程中，对我国《刑法》中不合理的地方也要进行及时的调整，推动我国《刑法》的科学化和人性化，以确保我国《刑法》切实能够保障公民的权利和自由。对于我国《刑法》面临的现实问题，应从以下几个方面对其予以改进。

(一)进一步提高立法技术

新中国第一部刑法颁行于1979年，当时法制建设刚刚起步，刑事法规范的制定坚持宜粗不宜细的原则，虽然1997年进行了全面修正，但仍然存在一些问题，特别是在分则方面，存在刑法规范模糊、法定刑幅度过大等弊端。目前，在我国刑法中不乏概括性和模糊性的立法用语，有些刑法规范过于简单和概括，在司法适用层面会产生诸多问题，已经成为影响中国法治进程的一种不良司法现象，*于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》，《法学家》2013年第3期。尽量避免使用非规范的社会生活语言，对于常见多发的重要犯罪的罪状描述的问题，要尽量全面、细致，*付立庆：《论刑法用语的明确性与概括性——从刑事立法技术的角度切入》，《法律科学》2013年第2期。尽可能将相关情节和后果予以明确化，是提高刑法立法技术的题中应有之义。刑法本身的性质，要求刑法学应当是最精确的法律科学。*王世洲：《刑法学是最精确的法学》，参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，译者序，第1页。

法定刑幅度过大也是刑事立法应当关注的问题之一。合理的法定刑罚幅度，不仅应当符合刑责相适应原则而具有道义公正的基础，而且应当符合刑罚目的观念和刑事政策的要求。*郑洲蓉：《从法定刑的配置看我国刑事立法技术的完善》，《湖北省社会主义学院学报》2005年第1期。而我国《刑法》分则尚存在部分犯罪的罪状叙述不够精准，不同犯罪情形没有分别描述，导致同一犯罪中多个刑种并存、同种法定刑幅度过大。以盗窃罪为例，我国《刑法》对普通盗窃罪的罪状描述及法定刑设置仅规定了第264条一个法条，*除此条外，我国刑法还根据盗窃对象的不同，分两种情形进行了立法技术的处理，一种是将盗窃部分特定物依照盗窃罪论处，有我国《刑法》第196条第3款、第210条、第253条第2款、第265条、第287条；另一种在盗窃罪之外另成立其他罪名，有我国《刑法》第127条盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，第219条侵犯商业秘密罪，第269条抢劫罪，第280条盗窃国家机关公文、证件、印章罪，第302条盗窃尸体罪，第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪，第329条盗窃国有档案罪，第375条盗窃武装部队公文、证件、印章、武装部队专用标志罪，第438条盗窃武器装备、军用物资罪。在这两类情形中，前一种情形按照我国《刑法》第264条普通盗窃罪定罪处罚，没有另规定法定刑，后一种情形因为另规定了其他罪名，不再适用我国《刑法》第264条的规定处理。所以，我国刑法对盗窃罪客观情形的描述、分类及法定刑的设置，仅限于我国《刑法》第264条这一条。法条内部分了三种量刑情形，其中，对盗窃罪的一般情形的刑罚种类设定了有期徒刑、拘役、管制和罚金四种刑罚，对数额巨大或者有其他严重情节的盗窃罪，有期徒刑的刑罚幅度为三年以上十年以下，此外，对盗窃罪并处或者单处罚金的数额也没有规定。而法国现行刑法典对盗窃罪在第三卷用了一章三节共计16个法条进行描述，其中多个法条又细分为几款，对盗窃罪客观行为的表现、类别进行了详尽的规定，在对盗窃罪罪状的描述上共设立了11个法条，第311-4条又细分为8种具体不同的情形；针对不同的盗窃情形，设置了3年监禁并科45000欧元罚金、5年监禁并科75000欧元罚金、7年监禁并科100000欧元罚金、10年监禁并科150000欧元罚金、15年监禁并科150000欧元罚金、20年监禁并科150000欧元罚金、30年监禁并科150000欧元罚金、无期徒刑共计8个刑罚幅度。法国刑法罪状之周密、量刑之精准可见一斑。相比之下，我国刑法的法定刑幅度则明显过宽，立法技术不够精细。

(二)保持犯罪圈的动态性

刑法是治理社会之法，而社会是不断变化的，随着社会的不断发展，原来认为危害社会的行为可能不再具有危害性，或者与当今社会发展阶段和主流意识不再符合。如骗取贷款罪，该罪旨在保护银行等金融机构的权益，在计划经济体制下，这类机构都属于国家所有，该罪保护的即是国家权益；而在当今，银行已普遍市场化，成为市场主体的一部分，该罪名的存在，明显存在对银行等金融机构利益过度保护之嫌，违背了市场经济的本质和法治平等原则。*同前注④，何荣功文。再如聚众淫乱罪，对于发生在私密场所的聚众淫乱行为，很难说其对公共秩序具有破坏性，该罪名的存在，实际是运用刑法强占道德领域，带有冲动惩罚的实用痕迹，*陈伟：《聚众实施性行为的非犯罪化考量——徘徊于去留之间的聚众淫乱罪》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2012年第6期。有刑法过多干预公民自由的嫌疑。因此，在进行犯罪化的同时，也要适度的非犯罪化，对于不合时宜的罪名，应当及时修正，将现行刑法中的一些犯罪从刑法中排除出去。*参见张绍谦：《从刑罚特性看犯罪圈的界限》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期。这样，在犯罪圈的划定上，以犯罪化为主旋律，适当地进行非犯罪化，建设一个动态的犯罪圈，使之成为一个“犯罪化”和“非犯罪化”双向并举的过程。*张笑英、谢焱：《动态犯罪圈的完善——以刑法修正案的实体考量为视角，《法学杂志》2009年第3期。

(三)促进刑罚的轻缓化和多元化

犯罪圈的继续扩大，刑法由“小而重”走向“大而轻”，意味着刑罚制度抑或刑事制裁体系需相应变革。我国犯罪圈仍过于狭窄，对应的刑罚体系明显偏重，刑罚手段单一、传统，而犯罪圈的继续扩大，会使一些社会危害性较低的行为进入到刑法的规制范围，对于这部分新增的轻微犯罪，原来偏重的刑罚体系就难以与之匹配。所以，刑罚结构、体系和种类均应相应调整，刑罚的严厉程度自然也要相应降低，刑罚的轻刑化、多元化也将成为必然趋势。具体而言，应当进一步完善管制刑，扩大管制刑的适用范围；在社区矫正制度已设立的基础上，增设强制社会服务等非剥夺自由的刑罚种类，进一步推行轻微犯罪的刑罚社会执行；在刑法已有“禁止令”制度的情形下，增加禁止从事某种职业的资格刑和取保管束等非刑罚处罚方法；*朱俊：《论非刑罚处罚方法》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2005年第6期。事实上，《刑法修正案(九)》增加的职业禁止令堪称保安处分立法化的先声。立足于刑罚的教育功能，增设具有教育性质的处置措施等。

(四)前科消灭制度的建立

当前，犯罪圈扩大之所以受到质疑和反对，一个重要原因是犯罪后会产生附随后果——如开除党籍、开除公职、职业禁止、社会谴责以及犯罪前科的存在。我国虽然没有明确规定前科保留制度，但事实上这一制度广泛存在。犯罪以后，前科会一直保留，我国《刑法》第100条规定了前科报告制度，其他多部法律对有犯罪记录的人也设置了行业禁入门槛。在我国没有前科消灭制度的情况下，有犯罪记录的人在学业、工作上会面临多重障碍。因此，参考国外刑事立法并结合我国刑法现实，通过犯罪分层确立重罪、轻罪和微罪等不同犯罪类型，在此基础上，建立轻罪和微罪的前科消灭制度，使这部分犯罪人不会因为刑事制裁而遭受其他附随后果，是我国刑法人性化、科学化的必然发展方向，也是扩大犯罪圈同时不可忽视的问题。

五、结 语

(责任编辑：杜小丽)

卢建平，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士研究生导师；刘传稿，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员，人民检察杂志社编辑。

*本文系浙江工商大学法学基地科研项目“全面推进依法治国与犯罪治理模式变革研究(项目编号：2015C001)”的阶段性成果。本文由卢建平提出论文思路并对论文初稿修改定稿，刘传稿负责撰写提纲与初稿。

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