“中国古代有无民法”及相关问题的思考

(新疆大学 新疆 乌鲁木齐 830000)

“中国古代有无民法”及相关问题的思考

张华

(新疆大学新疆乌鲁木齐830000)

关于中国古代有无民法这个问题学界一直有争论，并且形成了肯定论与否定论两大派别。否定论认为中国传统社会缺乏平等、自由、权利等民法基本观念所以不存在民法，肯定论认为，虽然没有形式上的民法但是有实质意义上的民法，不能因为其采用刑罚的手段来制裁就说没有民法。

中国古代法；否定论；肯定论

“古代中国有无民法”问题，学界一直都有争论，本文大体介绍肯定论和否定论的主要观点，从而根据否定论的观点来解释中国为什么没有民法以及通过肯定论的主要观点讨论中国古代民法是以什么样的表现形式存在的。

一、否定论的主要观点及其原因

否定派认为中国古代不存在民法，以下具体分析他们的观点并且提出自己认为传统中国不存在民法的原因。

(一)否定论的主要观点

民法是什么？张中秋教授认为民法是调整平等的权利主体之间一定的财产关系和与财产有关的人身关系的法律规范的总称。从此概念他认为传统中国是没有严格意义上的民法的。因为他首先认为传统中国不是一个公民社会，公民的概念和法律制度在中国只是近代以后的事，并且他承认中国历代王朝确实有专门调整财产关系以及和财产有关的人身关系的法律，但是他认为从内容上看是民事性的，但从性质上说它们又都不是民法。

梁治平从民法应该具有“私权”的内在精神批判中国古代无民法。他一开始提出个人、权利、和谐三个概念，他认为中国古代社会实际上存在私欲和私利，但是被道德认为是不正当的，如果要是存在民法的话，必须得到社会道德认同的私权为基本要素才能构成民法，所以他认为是不存在民法的①。

持否定说的大部分学者认为民法的内在精神和指导原则是民法的本质，即是否保障个人的财产自由和人身自由。此时民法所体现的是民事主体间平等、等价、有偿的财产关系和人身关系。房绍坤认为中国古代法典中虽然规定了户、婚、钱债、赔偿等规则，但基于经济、政治与思想等方面原因，中国古代社会民法观念不发达，无民法中的平等、自由、权利等观念，也没有成文的民法典，且民刑不分、以刑事责任代替民事责任，故“本质上仍属刑法规范”②。

(二)中国古代不存在民法的原因

1、政治原因。中国古代社会的封建专制政体将立法的重点主要放在维护封建专制统治上，封建统治者更习惯于运用刑法或行政法手段调整各种社会关系。所以在这种封建专制政体下，统治者不重视似然恩之间的权利关系，导致民法不能发展受到极大的制约。

2、经济原因。中国古代社会一直是自给自足的小农经济，重农抑商的经济观念根深蒂固，统治者也强调以农业为主的基本国策，导致商品经济的严重不发达，只是商品交换也不频繁，这就严重抑制了以调整商品经济关系为主要对象的民法的发展。

3、思想原因。中国古代社会以儒家思想为指导思想，他们提倡重义轻利，把道德与利益联系起来认为具有私利的人是不道德，所以导致人们的权利观念极为淡薄。因此对作为权利之法的民法自然会忽视表现出冷漠的态度，为中国民法的发展设置了严重的阻碍。

4、文化原因。中国古代的社会文化以宗法制为核心，家族本位的观念一直影响着人们的交往，表现出的等级森严的宗法原则不可能使中国古代社会平等观念深入人心，使得以平等为原则的民法失去了发展的基础条件。

二、肯定论的主要观点及其表现形式

肯定派的学者认为传统中国是存在民法的，他们认为虽然没有形式上的民法但是实质上的民法还是存在的。以下主要介绍肯定论的主要观点，并且讨论民法是以何种表现形式存在的。

(一)肯定论的主要观点

在否认民法存在的同时学界也存在肯定传统民法存在的声音。大致有民刑合一说、民法与礼合一说。

1、民刑合一说。杨鸿烈先生倾向于民事与刑事规范糅杂在一起，即私法典规定的事项也会包含在公法典里，公法典里的私法规定也很少，从来没有以为是特种法典而独立编户律》虽散见杂出于《刑律》，然所谓规定的户役、田宅、婚姻等仍然都是民法，并且认为中国古代虽无形式民法可是有实质民法。

2、民法与礼合一说。陈顾远、史尚宽先生认为礼所规范的对象就是私法关系，是实质民法。他们认为中国古代民法除了存在于国家正式的典章与礼制中外，尚有以礼俗习惯为表现的存在形态。

在西周时期就出现了调整所有权、债权、婚姻家庭关系的民事规范。在审判制度中已明确将刑事、民事案件予以区分，提出了“争罪曰狱，争财曰讼”的诉讼原则③。各诸侯国民事案件由乡官处理，涉及要处以刑罚的案件，则提交给士或士师审理。

张晋藩认为，否定派断言中国古代只有刑法没有民法是因为他们混淆了法律体系与法典结构，在他看来中国古代虽然没有严格的近代意义上的民法典，但是却不能说中国古代不存在民事法律。

(二)民法存在的表现形式

虽然中国古代社会没有产生完整的民事法典，但却采取了契约、判例、礼法、诸法合体的法典、诏书条令等表现形式。

1、中国古代民法存在于国家颁布的正式律典中，包括国家律典的户婚、杂律及某些令、例当中；2、还存在于国家正式的典章与礼制中。因为礼的原则具有指导立法司法的意义，它本身调整的关系中包括民事关系。中国古代是一个所谓的乡土社会，它有着丰富多彩的民间法与习惯法，依靠“习惯”与“礼俗”等规范来维持社会秩序；3、还表现在家法与族规中。家法族规中的民事部分主要表现为确认宗族成员的身份与行为能力、调整宗族内部的财产关系；4、以礼俗习惯为表现的存在形态。中国古代存在调整人们行为的民事习惯法，对民事法律关系的调整作用不断加强。无论户婚、田土、债务、继承多与尊卑血缘相关，都要受到礼的规范与调整，依礼调整民事行为，剖解民事纠纷，礼所以能够调整民事法律关系，就在于以伦理纲常名教为集中代表的礼，是适用于任何等级、任何地区，具有共同的约束力，被赋予民事一般法的性质④。

三、中国古代存在民法

我认为中国古代是存在实质意义上的民法的。根据否定论的主要观点，中国古代民法缺乏现代私权的观念，在界定中国古代有无民法问题上到底是依据民事法还是私权观念？我觉得中国古代民法表现的还是以民事法为主，中国固有民法是以成文的律例与不成文的习惯法和情理之外的为其主要表现形式，古代的礼法并没有阻碍民法的发展，在实践中清代法制在处理民事案件时几乎从不用刑，并且经常对产权和契约进行保护。在中国古代以礼法传统为主，契约实践较为广泛，凡是违背契约的行为或关系就是违法行为，礼法模式下的民法表现的更为广泛。

【注释】

①冯岚.“中国古代民法”质疑与回归.中山大学研究生学刊,2001第一期.

②房绍坤.中国民法的历史、现状与未来.山东法学,1997年第六期.

③杨一凡.中华法系研究中的一个重大误区——“诸法合体、民刑不分”说质疑.中国法学文档,2005年.

④张晋藩.从晚清修律官“固有民法论”所想到的.当代法学,2011年第四期.

[1]俞江.关于“古代中国有无民法”问题的再思考[J].现代法学.2001,23(06).

[2]顾文斌.中国传统社会民法存在与否：争论与疏解[J].江西社会科学.2014(11).

[3]冯岚.“中国古代民法”质疑与回归[J].中山大学研究生学刊.2001(01).

[4]詹学农.中国古代民法渊源的鉴别问题[J].比较法研究.1987(02).

张华(1992-)，女，汉，山西朔州市，新疆大学，法制史研究生。