广东省法学会民商法学研究会2016年学术年会综述

马恩斯

广东省法学会民商法学研究会2016年学术年会综述

马恩斯*

2016年12月11日，广东省法学会民商法学研究会2016年学术年会在广州市中山大学南校区成功召开。本届年会由中山大学法学院、广东省法学会民商法学研究会联合主办。与会者围绕“中国民法典编纂中的民商立法问题”这一主题展开了热烈的讨论。

民商法年会民法典编纂民商法立法

一、民法典编纂与商事立法的协调

（一）民商合一与分立

1.民商合一

中国政法大学赵旭东教授从宏观层面指出，民商合一与民商分立需要考察不同的语境。从法治建设出发点的角度来讲，这次中央决策制定民法典的出发点，是为了健全社会主义市场经济的法律制度，民法与商法两者同为市场经济的法律规范，民法典的编纂涵盖了商事立法。中国政法大学民商经济法学院李建伟教授从中观法条设计的角度认为本次民法典编纂应该走“认认真真、名副其实的民商合一路线”。应该借助于民法典的编纂对商法与民法的地位进行厘清、对商法进行完善，尤其是商事法律关系的法律适用的法源和顺序问题。应该写明“从商事者，首先适用商事法律；没有商事法律的，适用商事习惯；没有商事习惯的，再适用民法规定。”而中山大学法学院于海涌教授从微观具体条文进行举例说明民商关系的处理应当在本次立法中得到明确、清晰的规定，比如二审稿第十一条的规定“其他法律有特别规定的，适用其规定”作为解决民法商法关系问题的条款显得非常粗糙，由于条文未规定优先适用和补充适用的关联，从法律逻辑上讲，会导致民法典适用的障碍。①于海涌：《中国民法典的编纂体例问题研究》，载广东省法学会民商法学研究会编：《广东省法学会民商法学研究会2016年学术年会论文集》，第55页。

2.民商分立

中国政法大学赵旭东教授认为，我们国家民法实行法典化，商法实行单行法化，总体上一个形式上民商分立的立法布局已经形成，也应当是一个理想的目标选择。传统的典型意义上的大陆法国家的无所不包的民商合一，既无必要也无可能；分别制定单独的商法典和民法典，也不可取，也近乎不可能。西南政法大学民商法学院曹兴权教授认为，我国现阶段坚持的民商合一是规则上的合一。民法规则和商法规则如果要合并的话，可能有两种结果。第一种是形和神都不一样的规则，第二种是规则相同但是理念不同，两者都有严重问题。南京大学法学院范健教授认为民法典的导向应该是实务的，要看当代中国需要解决什么问题。由于民商存在巨大差异，商事不能完全按照民法规则来做，按照这些规则的话商人也做不好，老百姓也做不好。应该对民商规则进行严格区分。华南理工大学法学院官欣荣教授认为不应将法人人格上升为民法总则，而典型的商人之间合同，如融资合同，应让与单独的商法通则而非民法分则进行规范。

3.相对分离

中山大学法学院周林彬教授认为民商法是有血缘关系的一个家族，应当实现民商法之间的立法协调。“民商相对分离”是具有中国特色的市场经济立法模式或民商立法模式，这也是民法典包括民法总则中的立法现实，比如营利性法人和非营利性法人等。②周林彬：《法治经济的私实现——以民法总则制定中若干争议问题为例》，载广东省法学会民商法学研究会编：《广东省法学会民商法学研究会2016年学术年会论文集》，第50页。华东政法大学经济法律学院钱玉林教授和浙江大学光华法学院张谷教授赞同周林彬教授的观点，认为我们现在民法典的制定时候应抛弃民商合一或分立的包袱，探索更加务实的立法模式。吉林大学法学院傅穹教授认为民法作为私法的基本法，商法作为私法的特别法，民法与商法的关系类似于一种“君子和而不同”，应当注重协调，无需过度强调分立与统一。清华大学法学院朱慈蕴教授也认为，民法是司法的一般法，从司法的角度来讲绝对的民商分立不可能。

（二）商事通则

1.支持说

中国政法大学赵旭东教授认为，我国应该制定商法通则，既不同于传统大陆法的民商合一，也不同于某些国家的民商分立，而是第三条道路。这种模式的选择不是我们主观的选择，而是水到渠成、瓜熟蒂落的结果。中山大学法学院周林彬教授认为民法典的编纂是民法的体系化、上层次、升级版，而商事通则是市场经济法律要求下的升级版。北京大学法学院蒋大兴教授和四川省社会科学院周友苏研究员赞同制定商事通则，并提出诸如商事代理的问题是客观现实的需要，这一次立法没有解决这一问题，实际上是给下一次商事立法留下空间，说明商事通则的制定必要性和迫切性更突出。

2.反对说

最高人民法院研究室郭锋副主任反对制定商事通则，认为当务之急应当有针对性地对现在的民法草案提出建设性、可接受的观点和建议。澳门科技大学沈云樵副教授也不赞同制定商事通则，因为商法一般条款的主体内容基本已被抽空，商业行为、商事主体等传统商法的基本制度规则现已不太适用。

（三）商事习惯

西南政法大学民商法学院曹兴权教授认为，商事习惯应当从以下五个方面予以关注，分别是习惯的多元样态、法律习惯与实施习惯的区别、商事习惯与民事习惯的适用顺序、商事习惯的约束程度以及司法程序。中山大学法学院于海涌教授强调，世界各国商法基本适用的一个规则是在民商合一的情况下，有法律的按照法律，首先是按照商事法律，没有法律按习惯，没有习惯按照民法。中山大学法学院周林彬教授赞同于海涌教授的观点，并指出这是各国商法的普遍规范。华东政法大学经济法律学院钱玉林教授针对本次民法总则编纂中的具体条文提出，第十条讲的是法律没有规定怎么办，应当修改为“商事法律没有规定的，适用商事习惯；商事习惯没有规定的，适用民法的规定。”

二、民法总则编纂中的具体问题

（一）总则体例

1.民法典的定位

从民法典本身的定位来讲，中国政法大学柳经纬教授认为应当从两方面理解。一方面民法典制定是对现状的认可，另一方面，是重新塑造生活，重新建立秩序。现实是政策选择了第一种思路。西南政法大学赵万一教授则认为应该从四个方面理解，民法典的制定主要满足四方面的要求，分别是：保障人权；促进社会和谐稳定；凝聚法制共识，促进国家法治进步；促进人类社会稳定。从民法典与其他部门法的关系来看，西南政法大学民商法学院谭启平教授认为民法典编纂应充分注意与既有的其他法之间的协调问题，例如，总则规定了非法人组织，在过去既有的法律体系中，是一个从来没有的概念，过去是用其他组织来表达。另外要注意民法总则乃至整个民法典与民事单行法所规定的内容，如何不被最高法院的司法解释以及其编纂的理解适用所架空问题。广东外语外贸大学土地法制研究院陈小君教授也认为民法典应该考虑到整个法律体系的科学性问题。

2.立法理念

关于民法典编纂中的民法理念问题，中国社科院法学所孙宪忠教授强调民法典应注重实践，东莞市中级人民法院程春华法官支持这一观点，认为应当注重民法典的司法功能。做到定纷止争，也就是“案结事了”。西南政法大学民商法学院谭启平教授的表述则有所不同，强调“民法首先是一种行为规范，再是一种裁判规范”。在认同“民法典的导向是务实的”基础上，南京大学法学院范健教授补充说对于国外立法经验的态度应该是有批判有吸收的。

关于民法典编纂中的商法理念问题，兰州大学宋鹏副教授提出法必须重视自身的解释的规律和方法，也就是说，商法有自己的思维、尊重并保护商事利益、尊重商事法律规则的特殊性、尊重和贯彻商事逻辑、尊重并体现商业价值。华南理工大学陈年冰教授认为民法商法在彼此促进，比如民法也有考虑交易安全的问题，反过来会促进民法学界对这样一个理论问题的研究。澳门科技大学沈云樵副教授强调应做到两点，第一是私权优先，第二是私权神圣。私权优先在民法典中体现为国不与民争，私权神圣的实现则存在困难。吉林大学法学院傅穹教授则认为处理民法典编纂中的商法理念问题，最主要的是讲求营利性思维，是不是说在自然人、法人和非法人中都可能体现商法的营利性思维是一个大问题。

3.体例安排

中国人民大学王利明教授认为民法典是以法律关系为主线展开的，我们的总则已经规定了主体、内容和行为，但是缺乏客体的规定，这是不完整的。现在把客体放在民事权利一章中，与民事权利显得不衔接，在权利下面规定了物如何，这样显得相互没有一个衔接性，而且很突兀，不如把客体拿出来单列，这样更有体系性。③王利明：《“民法总则”二审稿修改建议》，载广东省法学会民商法学研究会编：《广东省法学会民商法学研究会2016年学术年会论文集》，第33页。

最高人民法院研究室郭锋副主任建议以民事法律关系为核心安排民法总则的体例和结构。而中山大学法学院于海涌教授对民法典体例安排争议的实质总结为“人文主义和物文主义之争”，具体表现为人身关系和财产关系哪个放在前面，或者理念上，哪个更重要更突出。由于放在前面与后面，都不会影响民事权利和民事责任，中山大学法学院于海涌教授并不认为这是一个特别大的问题。但人文主义更具有合理性，人格权编，应该放在第二编。

对于其他具体内容进入民法总则的标准问题，西南政法大学赵万一教授指出，民法典特别是民法总则的制定应当满足几个要求，重大性、稳定性、基础性、规范性、人文性、专属性，没有满足这六个要求的，不应当规定在民法典和民法总则当中。

（二）民事主体

1.营利性法人与非营利性法人

中国人民大学王利明教授不赞成法人以营利和非营利的标准去划分。因为，营利本身就是一个不太准确的概念，也很难做出准确的界分。例如像合作社法人，就不清楚究竟是营利还是不营利。中南财经政法大学雷兴虎教授表示赞同，也认为本次立法对于法人的划分是次优选择，以前的分类已经不符合现在社会的发展，而这种营利法人、非营利法人的分类也并不是一种创新。中国政法大学中国政法大学管晓峰教授认为指出，这种分类并不是特别合理，将来涉及到登记的问题。例如营利法人在工商局登记，而非营利法人在民政局登记，但是民政局就认为很多非营利性的企业实际是在赚钱。广东省高级人民法院梁展欣法官也指出，法人是从自然人制度中衍生出来的。营利与否的主要的意义还是体现在征税问题上。

北京大学法学院蒋大兴教授则提出了修改意见，认为应该增加公法人的概念。营利法人和非营利法人作为二级分类是对的，但一级应该是公法人和私法人。现在把取得利润并分配给股东作为营利的解释，但是其实应该放弃关于分配至出资人的说法，应该做一点调整，把营利法人仅仅理解为“为获取利润而持续从事某种营利行为的法人”。中国人民大学王利明教授支持这一观点，不赞同民法典草案将公法人放在非营利法人中。

2.社团法人与财团法人

中国政法大学于飞教授认为营利性法人与非营利性法人的划分至少存在三个问题：重复性规定；非营利性法人列举不完全的，容易导致限制法人发展的效果；依职能对法人进行分类的法条在民法中是无法实现的，无法成为裁判规范。而社团法人与财团法人的分类存在优越性。第一，不会出现重复。第二，不会出现列举不完全，可以为今后的发展留下空间。华东政法大学经济法律学院钱玉林教授基本赞同于飞教授的观点，也提出了一点补充。民办高校就无法归入财团或社团的分类当中，比如南京航天航空大学下属的某个独立学院，由浙江商人投资持有60%，南航持有40%，难以划分为财团还是社团。

广东省法学会民商法学研究会高菲老师认为应当向前一步追问法人分类的原因，如民办学校、民办医院和PPP的发展，社会资本要不断参与到社会公共服务当中。主要目的兼具营利与非营利两种的企业越来越多。广东省法学会民商法学研究会欧洁梅老师认为应当重视民办高校的主体地位的问题，有必要按照市场化的角度进行制度设计，对于现有的民办高校形成激励的向导作用。

3.特殊主体的法人地位

浙江大学光华法学院张谷教授探讨了业主委员会是否具有法人地位的问题。他认为，业主大会是业主共同体的一个机关，相当于公司里的股东大会、业主委员会相当于公司里的董事会，业主委员会只是一个内设机构，不可能有法人地位。问题出现的根本原因是宪法上所规定的结社自由实际上没有办法落实。

清华大学深圳研究生院陈越鹏博士探讨了医疗机构的主体资格。认为应先进行主体资格登记，再进行执业登记，先拿到营业执照，再拿执业执照。

4.两户问题

厦门大学徐国栋教授对民法典草案中的两户制度提出了尖锐批判，认为这违反了消灭城乡差别的政策也违背了宪法规定的平等原则。解决策略在于不要再规定两户，如果要规定也要实现平等性的规定，比如农村承包经营户也可以取字号或者把两户放进家庭法一章。广东外语外贸大学土地法制研究院陈小君教授也对两户制度持否定意见，认为农村承包经营户有明显的遮蔽权利的效果，户里面到底有几个人，是真的农民还是伪农民？立法应当实现从过去“见户不见人”到现在“见人不见户”的转变以切实保护个人的利益。吉林大学法学院傅穹教授则认为在总则草案中就保留两户制度，从这个家庭的伦理、土地改革和类型归类三个角度观察仍然具有合理性。

（三）其他问题

1.民法原则

最高人民法院研究室郭锋副主任认为不是所有原则都要无条件适用于每个民事合同，也不是每个原则都要有可诉性，应当把保护生态、权利义务责任相适应各自独立作为一条原则，给法官以后利用民事责任自动去制裁破坏公共秩序、违法社会公德、违法滥用权利的人提供法律依据。

西南政法大学赵万一教授认为至少有两个基本原则应在民法典体现，一个是私权优先，一个是私权神圣。同时应该取消两个条款，分别是民法典草案第三条以及最高法院一直主张的人与自然和谐发展的原则，理由是它们属于其他法的原则。

2.诉讼时效

清华大学法学院朱慈蕴教授认为现有普通诉讼时效太短，三年也不够，五年最好，但对商人来说肯定存在问题。最高人民法院研究室郭锋副主任也赞同普通诉讼时效应该采用五年一说。另外在“登记的物权人请求返还财产不适用诉讼时效”问题上立法存在漏洞，不登记的物权人是否就适用诉讼时效在司法上存在障碍。

3.人格权

国家检察官学院石少侠教授认为关于人格权处理既不用在总则中独立成章也不用独立成节，也不必在分则中独立成编。在分则中的侵权编中独立成章最为理想。④石少侠：《民法典的编篆与商关系处理》，载广东省法学会民商法学研究会编：《广东省法学会民商法学研究会2016年学术年会论文集》，第42页。中山大学法学院于海涌教授提出了另一种观点，认为目前在民事权利中列举了几项人身权、人格权，民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，人身关系这么大的关系，这么处理太过于粗糙。

4.民法典修缮周期

中国政法大学管晓峰教授认为，民法典总则中应加入“应社会发展不断产生新型民事关系，为适应解决这些争议的需要，本法实行的10年内，至少每两年修订一次，10年后，至少每5年修订一次。”扈纪华巡视员赞同这一观点，并从日本立法例的角度提供了佐证，表示修缮条款的存在不需要重新启动一个立法程序，是自动启动的修法程序。西南政法大学赵万一教授则提出了相反意见，不同意三年修改一次五年修改一次。他认为民法典不是一个单纯的法律制度，它是一个社会生活方式，至少可以形成一个社会生活方式。经常修改会使正常的社会秩序受到严重破坏。

三、民法分则编纂中的具体问题

（一）物权编

1.物权法定主义

广东省高级人民法院梁展欣法官从司法实践的角度指出，虽然物权法第五条规范了物权法定原则，但是有大量法院适用的作为判决依据的政策存在。实践中，并没有排除行政法规等对物权法定主义的政策性规定。物权法定主义是不是绝对排除当事人对内容和种类的约定值得讨论。中山大学法学院于海涌教授也指出，既然法定主义，就应该去软化物权法定的僵化，也应该列举规定出更多的物权种类。例如居住权，租赁权的物权化，不动产信托，都应该确立下来，还有典权。物权法应该规定更多的物权种类。中山大学法学院黄泷一副研究员从比较法的角度对上述观点做了补充，介绍了南非的物权立法经验。南非采取了物权自由立法模式，当事人约定的对物权是可以登记的，对人权则不可以登记。

2.土地改革与国家所有权

浙江大学光华法学院张谷教授指出了国家所有权的复杂局面，我国的物权法实质上是土地管理法，用益物权就是按照土地管理法所确定的这七种土地来形成逻辑结构。农村土地的终局结果是被国家征收，集体土地自身没包含着处分的权能。我国土地并非物权的客体，是土地上的权利才是。中山大学法学院韩光明副教授补充认为中国的集体土地不是一个私法的问题。而华南理工大学法学院张铣副教授则举例说明，深圳现在土地问题确实非常复杂，包括红本和绿本，一体化的难度非常大，利益诉求也呈现多元，农民也希望土地被征收。

华南理工大学吕翾老师对建筑物分层使用权、空间权或土地发展权、地下建设用地开发是否占用建设开发的年度指标提出了质疑，指出目前面临着出让金计算问题、空间权登记问题和开发权主体不明等问题。

广东省法学会民商法学研究会冯曦老师对吕翾提出的空间权提出了补充思考，认为空间权不一定是公共利益，也可能是私人利益。

（二）债权编

1.合同法

中山大学法学院于海涌教授从合同法与民法典编纂的整体协调观察认为，根据现在的情况来看，未来民法典没有债权法的位置，取而代之的是合同法和侵权责任。这种做法是将错就错、延续了之前没有民法典时以合同法发挥债法功能的权宜之计，值得检讨。中国政法大学民商经济法学院李建伟教授则探讨了合同法未来的具体发展问题，认为所谓民商合一其实主要就体现在合同编。合同立法并没有刻意去区分民商事合同，两者是适用同样的一套合同法制，但这造成了违约金调整问题、委托合同的任意解除权问题、流质条款的无效问题、一百五十八条的检查义务等一系列问题。未来合同法发展的趋势是加入服务类的合同，如电信服务、医疗服务，包括我们的信用卡结算、存储合同以及担保法的两个合同，并废除担保法。香港中文大学法律学院黄辉教授说明了英美法系对于法典编纂技术问题与大陆法系之间的差异，并阐述了合同法解释应注重理念问题。

中国政法大学于飞教授关注了缔约过失这一处于合同法、侵权法竞合部分的问题。指出可以通过修订侵权编、用侵权编去吸收缔约过失或者把缔约过失作为侵权法过错责任条款的特别法和具体化的方式解决。广东省高级人民法院佘琼圣法官考察了实践中区分效力性强制性规范和管理性强制性规定的关键，认为可以从权利能力这个角度进行突破。

2.侵权法

从侵权法立法体例方面，中国人民大学王利明教授认为完全把侵权责任法的内容搬到总则里面来，可能会带来未来侵权责任法究竟怎么写的问题，因为如果未来侵权责任法要避免重复，而把这些内容删掉的话，就会支离破碎。既然这些内容仅仅适用侵权责任，个人建议就不要放到总则里面，这样就保持侵权责任法的独立性和体系性。中山大学法学院于海涌教授则探讨了民事责任要不要独立成编，民法总则中又承认侵权行为之债，又有一个侵权责任编，民法典中又有一个民事责任编，如何协调，如何区分侵权行为之债和侵权责任都是需要进一步思考的问题。中国政法大学柳经纬教授也认为，民事责任跟违约侵权责任绝对重复，总则分则应该各有分工。

在具体问题方面，华南理工大学张瀚副教授和香港大学黄炜杰博士对网络侵权责任进行了详细的论述。网络侵权责任中的通知删除规则不同于传统救济方式，并为我们的债法救济途径提供了一些启示。但是根据卡拉布雷西的财产规则，应当删除通知删除规则，恢复传统的财产规则，用第三方禁令取代超越司法的规则。对此，韶关学院张保红教授进行了补充，认为在网络时代，光通知删除制度还不够，还要规定被遗忘权。而深圳大学法学院吕成龙教授则对张瀚和黄炜杰的观点进行了反驳，认为财产规则并不会被通知删除制度所架空，因为财产规则是可以协商的，通知删除规则不是唯一的救济途径，如果当事人认为有很好的报酬，则可以继续维持一种有效侵权的状态。鉴于现在交易成本很高，责任规则更合适。

暨南大学廖焕国教授继续探讨了责任规则的问题，提出了折中观点，认为财产规则并不会被通知删除制度所架空，利用责任规则进行配置，利用制定民法典这个契机说不定可以超越《千禧法》，做出我们的贡献。

四、民法分则编纂中的商法问题

（一）商法总则问题

1.民法衔接问题

华东政法大学经济法律学院钱玉林教授举了合同法与公司法的一个竞合问题。有限责任公司的股权为夫妻共同财产出资，却登记在一方名下，股权转让时配偶能否提出援引合同法第五十一条认为这是一个无权处分，以此主张转让无效？司法实践有以夫妻共同财产来处理和以公司法第七十一条的规定来处理股权转让两种意见，民商的衔接仍然问题重重。广州医科大学徐喜荣副教授认为民法典编纂不应框死对法人的划分，将营利法人定性为有限公司、股份有限公司等企业法人，阻碍商法的革新。中山大学法学院廖艳嫔副教授认为，农村合作经济组织定位为法人有一个很大的问题。如果没有相关的要件基本把握到位，直接把它在总则里面定性为法人但是没有在分则有配套的规定，司法裁判可能会有问题。

2.商事代理问题

四川省社会科学院周友苏研究员认为商事代理实际上是分为两种情况，一种是由经理和其他商业雇员实现的代理，第二种是代理商实现的代理。现有关于商事代理的立法缺失体现在三个方面，分别是：第一，明显缺乏非法人组织和商个人这个代理的内容；第二，缺乏商事职务代理权特别取得的规定；第三，缺乏商事职务代理权法定化的规定。

（二）商法分则问题

1.公司法的完善

清华大学法学院朱慈蕴教授认为，公司法的修改周期应该与国外接轨，具体内容应着眼于以下三个方面：其一是学习英美经验对封闭模式和公开模式进行立法；其二是以股份公司为主来修法，2013年公司制度为了配合登记制度的改革而匆忙修改了一次，由于配套的制度不足引发了一些问题，比如股东对公司的超长承诺期，甚至出现一百年的认缴期；还有加速到期制度；其三是关注公司治理，比如回避规则、弃权规则还有违规举牌问题。违规举牌法律适用处于困境，证券法第八十六条说要“纠正”，纠正之前不享有表决权，但是谁也没有解释什么叫纠正。

北京大学法学院蒋大兴教授就国有企业定位、公司登记和公司融资问题提出了看法，认为国有企业不应被认为是特别法人，“公共公司”的定位可能还更合适。公司登记的未来应该从公司许可走向公司确认。公司的融资制度，比如极差公司如何进行融资，还有非盈利法人能够运用资本市场问题，这些在公司法上解决不了，应该由民法来解决，可是民法也没有解决，因为民法总则其实复制公司法制度的思维比较明显。

2.决议行为

澳门科技大学汪道伟博士认为，目前公司法当中的决议行为法律逻辑并不周延，可以从意思表示理论切入，以意思表示的效力和意思表示一致与决议行为的效力的关系两部进行制度重构。华东政法大学经济法律学院钱玉林教授补充认为，法人的决议某种意义来讲，可能还不一定是意思表示，而仅仅是个意思，因为还没有对第三人的表示。中山大学法学院董淳锷副教授认为民法典中公司决议行为的判断，涉及到最近要推出的司法解释四的问题。虽然不能说决议行为就是合同，但两者在内在逻辑上密切相关。

（责任编辑：刘长兴）

*中山大学法学院博士研究生。文中涉及的学者观点，除了已经注明来源于会议论文外，其他为根据会议记录整理，部分未

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