从“中国好声音”案看商标权纠纷的若干问题

阮开欣

从“中国好声音”案看商标权纠纷的若干问题

阮开欣*

“中国好声音”案的商标权纠纷引发社会的高度关注，其中涉及的商标法问题值得探讨。节目名称属于一种常见的商业标识，可以获得商标权保护。商标申请注册的禁用条款与未注册商标的保护条件不存在直接联系。对于一个标识来说，因禁用条款而驳回其商标申请，不影响该标识作为未注册商标依据禁止仿冒原则获得商标权保护。商标许可中的“增值移转”规则并不可取。除非许可合同另有约定，商标许可的任何阶段，商标权一直归于商标的许可人，在商标许可终结之后，商标的被许可人无权保有商标的权益，这应当是商标许可的默认规则。

“中国好声音”商标权节目名称商标许可

2016年6月20日，北京知识产权法院作出行为保全裁定，责令灿星公司立即停止在歌唱比赛选秀的宣传、推广、海选、广告招商、节目制作过程中，使用包含“中国好声音”等相关标识，该诉前保全裁定引起广泛的关注。①北京知识产权法院民事裁定书（2016）京73行保1号。从该裁定可以看出，法院对于该纠纷基本作出了一定的表态，灿星公司在许可合同结束之后继续使用相关标识的行为侵犯了当前独占被许可人唐德公司的商标权。②本文的“商标权”客体包括狭义的注册商标和广义的非注册商标。该案引发社会高度的关注。然而，有业内人士对该裁定的结果存在一些异议，笔者认为有必要对相关的商标权纠纷问题进行探讨。

一、节目名称作为商业标识享有商标权

节目名称属于一种常见的商业标识，可以获得商标权保护。电视节目实际上作为一种无形的商品，通常由节目名称承载电视节目的商誉。而现行《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。”《反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项是禁止仿冒原则（law of passing off）的法律依据，其通常用于保护非注册的商业标识。但是，《反不正当竞争法》第五条规定的仿冒行为的客体只包括“知名商品特有的名称、包装、装潢”和“企业名称或者姓名”，其客体范围的措辞具有一定的限制，明显不能涵盖所有的商业标识，如名人的肖像、商标的简称、具有显著性的声音和广告语等。而电视节目是否属于第五条第（二）项中的“商品”并未得到共识，节目名称属于第五条规定的“知名商品特有的名称”似乎也存在一定的障碍。

实际上，现行《反不正当竞争法》第五条的立法技术具有一定的粗糙性，司法实践有时会扩大解释第五条第（二）、（三）项规定的商业标识。如自然人的姓名在文义上显然不包括笔名和艺名，而最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定，在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“姓名”。不过，即使仿冒行为的对象是没有被第五条涵盖的商业标识，法院在司法实践中也会依据《反不正当竞争法》第二条的一般条款予以规制。③《反不正当竞争法》第二条：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。如在“姚明诉武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司侵犯人格权及不正当竞争纠纷案”④一审案号：湖北省武汉市中级人民法院民事判决书（2011）武民商初字第66号；二审案号：湖北省高级人民法院民事判决书（2012）鄂民三终字第137号。中，武汉云鹤公司在未经体育明星姚明同意的情况下，将其姓名和肖像用于其产品的宣传上，法院对于使用姚明姓名的行为适用了《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，而对于使用姚明肖像的行为只能适用《反不正当竞争法》第二条的原则性规定。

目前，我国司法实践基本认可节目名称可以作为《反不正当竞争法》第五条中的“知名商品特有的名称”受到保护。如北京知识产权法院在2015年12月31日判决的“万万没想到”案中，原告万合天宜公司是《万万没想到》系列作品的权利人，被告四川电视台在一档求真探索类综艺节目上使用《万万没想到》作为电视节目名称，最终二审判决维持认定被告行为导致公众混淆，从而构成不正当竞争，其适用的依据是《反不正当竞争法》第五条第（二）项。

2016年2月25日，国务院法制办公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》），向社会征求意见。《送审稿》第五条第二款规定：“本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。”《送审稿》首次试图在立法上引入了“商业标识”的概念，并且在其客体的列举中明确包括了“频道节目栏目的名称”，这对商标权保护的完善无疑具有积极意义。⑤《送审稿》第五条引入“商业标识”的概念，完善了仿冒行为的客体范围，也一定程度上避免了《反不正当竞争法》第二条被滥用的弊病，有利于法律的明确性和可预测性。实际上，禁止仿冒原则发源于英美法系的判例法，而判例法的遵循先例的原则主要在于类比推理的法律适用。禁止仿冒原则侧重基于行为的违法性来保护商业标识的私权，并不注重权利客体的归纳。而成文法则需要演绎推理的法律适用，我国法律并不是判例法的制度，缺乏科学的法律依据则容易出现法律漏洞。因此，以“商标标识”作为统一的概念来完善商标权的保护是我国立法所需。

二、“中国好声音”是否具有商标权基础

有观点认为，“中国好声音”“声音”“好声音”属于《商标法》第十条第一款规定的禁用标志而缺乏受保护的基础。不论是“未注册驰名商标”还是“知名服务特有名称”，若要给予保护，均需考虑是否属于《商标法》第十条第一款规定的禁用标志，并在考虑这一问题时持同样的标准。⑥参见“‘中国好声音’中英文标识不具备受保护的基础”，中国知识产权杂志：http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NTUxNjk2MA== &mid=2650660528&idx=3&sn=785ff232a973a874b75c1af3d7faa61f&scene=5&srcid=0706n1KiMNdzpY3aKxxZJnVK#rd，2016年7月6日访问。由于标识被禁止注册而推定其失去未注册商标的观点（“禁注推定失权”），笔者持否定态度。商标申请注册的禁用条款与未注册商标的保护条件不存在直接联系。对于一个标识对此禁用条款而驳回其商标申请，不影响该标识作为未注册商标依据禁止仿冒原则（passing off）获得商标权保护。“中国好声音”仍然可以根据《反不正当竞争法》第五条第（二）项受到保护。

从实然的角度来说，商标申请的禁用条款的适用与未注册商标的保护条件没有采用相同的标准，禁用条款下商标申请的门槛显然比未注册商标的保护门槛高。虽然“中国好声音”的商标申请由于《商标法》第十条第一款第（一）项而被驳回，但“中国好声音”电视节目已经运营多年，该节目名称并没有被“禁用”，其长期的使用也凝聚了巨大的商誉，理应享有商标权。“禁注推定失权”的观点对此的解释是：“中国好声音”仅作为经批准的电视节目名称使用，不作为商标使用，⑦参见前引⑥。也就是说，电视节目名称不属于商标性使用。这种说法显然违背商标法的原理和我国的司法实践。根据该观点的逻辑，只要标识存在其他特殊目的而使用，就可以排除其商标性使用的性质，那么，节目名称的仿冒行为就可以基于非商标性使用而无法被法律所禁止，甚至将他人商标作为商号、域名、作品名称或艺名的使用都难以被认定为商标使用而受到法律的规制。实际上，标识的商标性质和其他性质是可以共存的，许多商业标识的指示商品或服务来源的性质和特殊目的的性质可以兼容，并不会由于其他性质或目的存在而排除商标的保护或侵权。⑧阮开欣：《作品中使用商业标识的商标侵权问题——从近期电视节目名称纠纷案谈起》，载《电子知识产权》2016年第3期。

在美国的司法实践中，“禁注推定失权”的观点也从未在判例中被使用。⑨在美国，如果某一标识侵害公共利益而被法律所禁止，根据不洁之手原则，即使其存在使用，也同样无法依据仿冒原则而作为未注册商标享有权利。See Stephen Baird,Moral Intervention in the Trademark Arena:Banning the Registration of Scandalous and Immoral Trademarks,83 TRADEMARK REPORTER 661,795，(1993).在近期较为轰动的In re Tam案⑩In re Tam,808 F.3d 1321(Fed.Cir.2015).中，华裔摇滚乐队的主唱Simon Tam欲将其乐队名称申请为注册商标。①“Slants”一词形容亚洲人“塌鼻斜眼”，涉嫌存在种族歧视之意。美国专利商标局依据《兰哈姆法》第2条(a)中的贬低条款②15 U.S.C.§1052(a)（1052．可在主注册薄上注册的商标；并存注册［第2条］凡能使申请人的商品区别于他人的商品的商标，不应因其性质而驳回该商标在主注册簿上的注册，除非该商标——（a）包含不道德、欺骗或诽谤性内容；或含有对生者或死者、机构、信仰或国家象征有贬抑或引起错误的联想，或使之蒙受鄙视或不名誉的内容，或由上述内容组成……）驳回了该商标申请。经过上诉之后，联邦巡回上诉法院在2015年12月22日作出全席判决（en banc），认定美国商标法中的贬低条款违宪。但无论如何，该案的当事人都对其乐队名称具有普通法下的商标权存在争议。作为被告的美国政府也强调，Tam先生完全可以商业性使用其乐队名称，不受到法律的禁止，其也可以根据《兰哈姆法》第43条(a)（仿冒原则在联邦商标法中规定）享有权利。法院也指出，目前不存在由于贬低条款而否定未注册商标权利的判例。③See supra footnote⑩.

从应然的角度来说，商标申请的禁用条款的适用标准与未注册商标保护条件的标准是否应该相同是一个值得探讨的问题。当一个标识已经长期使用而被公众所认可，从而凝聚了商誉的情况下，商标审查机关在适用禁用条款的时候可以考虑该标识的使用情况。但是，两种标准应当相同的观点并不适宜被反推运用，即由于该标识基于禁用条款被驳回商标申请而反推其不能享有未注册商标的权利。我们所需要反思的重心应该在于禁用条款的问题上。商标的注册的确会带来许多好处，有利于商标权的取得和保护，采取不同的标准的确会对无法申请却仍可获得保护的非注册商标存在一定的不公平，因此，对于商标申请进行过严的内容审查涉嫌侵犯宪法保障的言论自由。联邦巡回上诉法院在In re Tam案的多数判决中，贬低条款因违反宪法而被认定无效，但该案的问题仍存在巨大的分歧，美国最高法院受理该案的可能性很大。

三、商标许可的增值问题

不可否认的是，“中国好声音”作为著名音乐选秀节目在国内的成功很大程度上归功于当时的独占被许可人灿星公司的运营。但是，在合同关系结束之后，灿星公司就丧失了相关标识的任何权利，这使许多人存在“不公平”的感觉。近几年来，这类商标许可结束导致的权益纠纷也逐渐增多（如王老吉与加多宝的商标权归属纠纷），从而引申出了一个争论：在商标许可过程中，被许可人对于商标权益的大幅增值作出了贡献，是否有必要在这种情况下存在一种规则使商标权一定程度上转移给被许可人，或使被许可人共有该商标权。笔者称此为“增值移转”规则，并对该规则的默示适用持否定态度。

通常来说，除非许可合同另有约定，商标许可的任何阶段，商标权一直归于商标的许可人，在商标许可终结之后，商标的被许可人无权仍然保有商标的权益，这应当是商标许可的默认规则。但是，“增值移转”规则却打破了这一默认规则，其支持者认为该正当性的基础来源于民法的公平原则。当然，在违反公平正义的情况下，民法的基本原则有必要予以干涉。然而，民法一般原则不应当干涉商标许可中的默示规则，“增值移转”规则会大大损害法律的确定性与可预测性。

需要指出的是，法律并不禁止当事人之间采取“增值移转”的约定来实现彼此利益的最大化。许可人与被许可人对于“增值转移”的事前约定使双方都明确了权益分配的预期，更有利于商业交易的效率和市场竞争的充分，应受到法律的支持和鼓励。与公司管理的利益分配进行类比，公司的经营者可以与公司之间达成激励协议，以公司的业绩作为管理者或员工获得一定的股权或期权的条件，从而来激励公司的运营和发展，实现双赢的局面。如管理者收购（MBO）是国内外常见的提高管理效率，增强企业竞争性的机制。④管理者收购（Management Buy-Outs,MBO），百度百科：http://baike.baidu.com/view/188317.htm，2016年6月23日访问。而在没有特别约定的情况下，公司的管理者显然不能基于公司价值的大幅上升而从中获取任何权益。

四、电视节目名称的商誉是否归属于电视台

灿星公司在诉讼中主张：“中国好声音”节目名称的确定，是浙江卫视向国家新闻出版广电总局报批节目时确定并最终获准制作播出的综艺节目的节目名称。因此，该节目名称属于浙江卫视。⑤参见前引①。根据该观点的逻辑，所有经过审批的电视节目名称的商誉都归属于电视台，这恐怕难以成立。出于市场化的需要，我国已经实施广播电视节目制作与播出分离。⑥制播分离，百度百科：http://baike.baidu.com/link?url=mnWUfM1jdZobceDIr56ftwou-A3GLA5mKtQeIqi36b1xJQldkqrtwN7zc7ay6hv Hom3gsbS3MAq3_wUBXpUcKa，2016年7月7日访问。对于一个电视节目，其制作者和发布者并不一定都是电视台。电视台有时候仅仅类似于商场的角色，商品上的商标权益并不归属于商场。否则，电视台播放的任何电视节目（如电视剧、电影）的商誉都归属于电视台，这显然不符合市场化的规律。在本案中，“中国好声音”节目的制作者并不是浙江卫视电视台，该节目的商誉（“中国好声音”中文节目名称也是该商誉的载体之一，同一商誉本身不可分离）自然归属于节目的开发者荷兰Talpa公司，除非当事人在合同中关于商誉的权属有另外约定。

另外，电视节目的审批与商誉的权属无关。商标使用人从事特定行业所实施的经营活动需要政府的审批，并不会由于审批的申请者是商标使用人或被委托的其他人而导致商标权也据此转移给审批申请者。政府批准商标使用人从事某种经营活动，并不代表该经营活动中涉及的商誉也归属于商标使用人，在许可关系结束之后其未经商标权人许可使用原商标仍然构成民事侵权行为。因此，浙江卫视向广电总局报批并获准运营“中国好声音”电视节目，并不导致电视节目名称的商誉归属于浙江卫视。

（责任编辑：陈毅坚）

*华东政法大学博士研究生。