监督过失理论司法适用研究

陈新月

监督过失理论司法适用研究

陈新月*

监督过失理论属于舶来品，它最初起源于日本，在我国刑法学发展的初期阶段，该理论并没有得到我国学者的青睐，对其研究甚少。改革开放以来中国社会经济有了前所未有的发展，在现代化的同时随之而来的是重大责任事故的频繁发生。为了避免更多的类似重大责任事件的发生，我们必须依法对相关行为人追责，然而因为在事故中责任人种类繁多，数量庞大，追究到哪些行为人以及追究责任的法理依据都成了困扰司法工作者的难题。应实践所需监督过失理论的研究显得尤为重要，虽然我国学术界已经有所研究，但是此理论在司法实践中何时何领域适用则缺乏深入的探讨。本文从中国司法实践中的判例切入，提出司法适用中存在的问题并加以完善。

监督过失刑事责任监督过失犯罪注意义务

一、引言

在我国刑法学中，过失只是区分了过于自信的过失和疏忽大意的过失两种情况，对监督过失却没有提及。理论界上对于“监督过失”的概念有狭义和广义的区分。简单来说，广义上的监督过失不仅包括狭义上的监督过失，还包括管理过失。狭义上的监督过失一般是指处于监督地位的监督者应当预见到自己未合理履行其监督职责而导致的危害结果或者能够避免这种危害结果，但监督者出于过失没有预见或者避免危害结果的一种心态。

学界对于管理过失是否属于监督过失一直有不同的见解。三井诚教授认为监督过失是指与实施直接使结果发生的过失的行为人相应，处于指挥、监督行为人的立场的人怠于应当防止该过失的义务的情况。①谷筝：《论监督过失的性质及适用范围》，载《学术交流》2014年第8期。从这个定义中可以看出，三井诚教授认为监督过失行为的主体应当是处于指挥、监督行为人的立场的人。因此，三井诚教授的观点是监督过失并不包含管理过失。日本大谷实教授认为监督过失是指违反使直接行为人“不要犯过失的监督注意义务的过失”。②[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第52页。张明楷教授认为，“监督过失就是监督者违反监督与管理义务的一种过失心理状态。”③张明楷：《监督过失探讨》，载《中南政法大学学报》1992年第3期。可见，张明楷教授所认为的监督过失是广义上的定义，包含管理过失。

管理过失简言之就是指管理者在管理工作中存在过失。那么管理者和监督者之间的关系便成为判断两种过失区别与联系的一个关键。一般认为，管理者是对事和物的直接管理，而监督者则是对事和物的监督，因此我们可以说管理者和事、物之间其实是一种直接的联系，即使因管理不善而发生了危害后果那么也是一种直接过失；而监督者却不同，由于监督者对事和物是一种监督关系，因此监督者并不直接作用于事和物，即使监督者出于懈怠没能正确履行监督职责，其与危害结果的发生也应该是间接因果关系，换言之，其心理状态是一种间接过失。况且，对于处于直接管理地位的行为人的过失行为所造成的危害结果完全可以适用刑法上的直接过失的有关规定，即适用普通过失理论，没有必要将管理过失纳入间接过失即监督过失理论。综上，监督过失和管理过失并不等同。

笔者认为，监督行为和管理行为的区分可以从对象的角度来区别。对于物的管理一般是单纯意义上的管理，在这种情形下管理人出现过失会直接导致危害结果，所以可以依照刑法分则直接追究管理者的过失责任，且有理可依。但是如果是对人的管理，即对他人有管理的权利和义务，在这种情形下既然行为人对他人有管理权利和义务，那么行为人其实对他人肯定是有监督义务的。因为管理其实应该是包含监督这一意义的，管理的内涵更为广泛。在这种情形下，如果管理人或者也可以称之为监督人不履行监督义务或者不完全履行监督义务而导致危害结果的话，可能会成立监督过失。例如在天津滨海新区爆炸事故中，检察机关对天津市交通运输委员会、海关部门等负责人追究责任的理由是这些部门对于辖区内的公司的行为承担监管责任。这里的监管责任可以说是监督、管理责任的简称，如上所述，这些部门对辖区公司有管理的职责那么也就有监督的责任，所以其承担责任也可以说是基于监督过失理论。综上所述，管理过失和监督过失并不等同，但是管理过失和监督过失其实是有重合部分的，本文所讨论的监督过失行为是包括对他人有管理权利和义务的情形下的行为人的监督过失行为。

二、我国引入监督过失理论的必要性

（一）监督过失责任与领导责任的区分

领导责任是我国特有的一种责任。领导责任指的是领导干部在工作中出现失误或者工作不力而导致下属部门工作出现重大问题而需要承担的责任。领导责任并不是法学上的概念，有的时候领导在事故面前既要承担领导责任，也要承担监督过失责任。区分领导责任和监督过失责任对于追究责任人具有十分重要的意义。

领导责任和监督过失责任的最大不同就是性质上的差异。监督过失责任是一种刑事责任，它是由刑事法律明确规范的，具有刑事责任的特征，即行为人承担监督过失责任的表现形式是刑罚，如拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。但是领导责任并不是刑事责任，多数情况下它是一种行政责任，承担领导责任的形式也是行政上的处分，如记过、撤职、开除等，对于领导责任的规制一般是行政法规或者党章党纪等。除此之外，领导责任一般适用的领域是国家公务员领域，而监督过失责任除了公职领域外还适用于企业、公司等领域中处于监督地位的监管人不合理或者不履行职责造成严重后果的行为。最后，领导责任中领导并不一定有过失，但是监督过失责任中则要求行为主体必须具有刑法意义上的过失心态。

（二）监督过失行为与玩忽职守行为的关系

既然领导责任与监督过失责任不同，那么，对于处于监督者地位的行为人没有履行监督义务的行为一律适用刑法分则中的玩忽职守类的罪名是否合适呢？有的学者认为监督过失行为和玩忽职守的行为本质不同，两者存在着很大的区别。持这种观点的理由无外乎有以下几个：

1.监督过失行为和玩忽职守行为的构造完全不同。如前文所述，监督过失是指处于监管地位的行为人不履行监管职责，从而被监管人的行为导致了危害结果的发生。而玩忽职守行为指国家工作人员不履行法定职责导致了危害结果的发生。从这两个定义我们可以清楚地看到在监督过失的行为下是两方主体，分别是监管者和被监管者。而玩忽职守行为下只有一方主体，即玩忽职守行为人。

2.监督过失行为不同于玩忽职守行为的另一个原因，就是行为与危害结果的因果关系不尽相同。在监督过失行为下监督者的不履行监督职责的行为并不直接导致后果。其与危害结果之间显然是一种间接的因果关系。然而玩忽职守行为却多数都是负有职责的人的行为直接导致了危害结果，是一种直接的因果关系。

3.支持新过失论的学者认为，监督过失和玩忽职守的行为分别违反的是不同的注意义务。从我国《刑法》的规定来看，玩忽职守行为违反的是结果预见义务，但是按照新过失论的观点，违反结果避免义务才是监督过失成立的核心。

玩忽职守罪是我国刑法分则第九章规定的有关国家机关工作人员主观上出于过失的心理，客观上不履行或者不正确履行自己的职责，致使国家或人民利益遭受重大损失的行为。笔者认为玩忽职守罪可以分为两类，一类是国家机关工作人员的玩忽职守行为直接导致危害结果发生的情况。对于这种玩忽职守行为由于当事人的行为与危害结果具有刑法上典型的因果关系，因此对这种行为定罪量刑在司法上一般都没有什么异议；另一种玩忽职守行为则是“间接造成危害结果型”的，它表现为国家机关工作人员的玩忽职守行为并没有直接导致危害结果的发生，而是介入了第三人的行为，在玩忽职守行为和第三人的共同作用下才导致了最终结果的发生。在这种情况下由于国家机关工作人员的行为和危害结果之间的因果关系的间接性，因此对这种行为是否定罪存在很大的分歧。认为监督过失行为与玩忽职守行为不同的学者其实是不认同存在“间接造成危害结果型”的玩忽职守行为的。而通过观察我们发现这种“间接造成危害结果型”的玩忽职守行为的构造和监督过失行为的构造可以说是如出一辙，因此，研究监督过失理论可以为司法实践中的玩忽职守罪提供理论基础。

有些学者认为在我国可以单独设立监督过失罪这一罪名。④冯殿美、曹廷生：《论监督过失罪在我国的设立》，载《山东大学学报》2009年第6期。他们认为在我国设立监督过失这一罪名既有必要又有理论上的可行性。其必要性体现在现行的刑法罪名无法对一些监督者的过失行为追究责任，其理论上也不存在设置的障碍。但是笔者认为，其实我国刑法总则与分则都有体现出监督过失责任。而且分则中诸多罪名也肯定领导者、管理者的监督、管理职责，从而为监督过失的司法认定提供了立法环境，所以没有必要单独设立此罪。然而这并不意味着监督过失理论在我国司法适用中没有任何的屏障，相反，目前我国刑事立法与司法环境仍存在适用监督过失理论的障碍。

三、我国处理监管渎职案件的司法现状

在我国刑法理论体系中有疏忽大意的过失和过于自信的过失之分，但是并没有有关监督过失问题的探讨，司法中取而代之的是“直接负责的主管人员”和“直接责任人员”的责任。当然直接责任人员和这里讨论的监督者在内涵和外延上有很大的不同，但是这并不意味着我国刑法对所有的监督过失责任都不予以追究，相反的是，在我国刑事法律规定中却明显包括监督过失的内容，不少罪名都为追究监督过失责任预留了空间，但是其规定并不完备。这些犯罪主要集中在渎职罪这一章。从刑法规定看，监督过失责任确实存在；从司法实践看，监督过失的案例也时有发生。在我国司法实践中，监管渎职的案件很多，但是在这些案件判决中存在着种种问题，对监督过失理论不能有效地适用，其问题主要有以下几方面：

（一）主体责任追究问题

在多数判例中，法院对刑事责任追究的理论依据是管理责任理论，即使是监督上的责任在判决中也可能被认定为是管理责任或者领导责任。如前文所述，管理过失和监督过失两者并不等同。那么在一些重大事故中为什么法院一般只是以管理责任来追究行为人呢？笔者认为其原因主要是管理者一般是直接责任人，法院对其追究起来较为容易，也有法可依，有论可说，而监督者则是间接责任人，如果对其追责法院需要承担很大的风险，而且因果关系也不好判定。因此，在一些重大责任事故面前就很容易造成放纵罪犯的现象。对于一些监督者，法院通常是追究其行政责任而非刑事责任，但是一些监督者的行为可以说已经具有一定社会危害性和刑事违法性，应该列入刑法的范畴。

例如在上海2015年元旦前夕发生的踩踏事件中，造成了三十多人死亡、四十多人受伤，影响极其恶劣。事故调查报告认为此事件产生原因包括预防工作欠缺、现场组织管理不力以及应急处置不当等。但是调查报告只是建议对当时的黄浦区区委书记和黄浦区区长在内的11名领导干部予以处分，并且最终对这11名干部以“领导责任”和“监督责任”为由进行了行政处分，包括撤销党内职务、行政撤职处分或者给予行政记过处分等。上海踩踏事故的发生除了组织者工作不力以外监督者其实也需要承担相应的责任。但是相关部门对此事件的处理没有区分责任人，没有区分行政责任和刑事责任明显不妥。

实践中除了法院对监督者多数追究行政责任这一问题外，法院对有监督职责主体责任的追究还存在其他弊端。其中之一就是法院对责任主体的认定。在重大责任事故中有监督职责的人很多，厘清需要承担监督过失责任的行为人对于案件的解决非常重要。例如“向某玩忽职守案”中，申诉人向某在申诉时提到的理由之一是城郊国土所所长、责任人张乾华、矿管组负责人、出事地金银店村的片区负责人颜建民也应该承担责任。但是再审法院以公诉机关未对这两人提起公诉为由否认了被告人的理由。其实，城郊国土所所长和矿管组的负责人对于辖区内的非法采石行为也有监督职责，而且其在工作中未能及时发现陈某的非法行为，属于怠于监督的情况，所以这两人也应当承担监督过失责任。然而建始县人民检察院并没有对两人提起公诉，可见，实践中对于监督过失责任人的认定仍然是个难题。

（二）“另作处理”现象较为突出

在很多判例中，我们常常可以看到很多“另作处理”的现象。但是对于“另作处理”是追究刑事责任还是追究其他责任及追究责任的理由我们不得而知。比如在“吴春生、赵辉春、刘志华、张立强、王敏重大责任事故，喻小平、吴国其窝藏案”中，湖南省长沙市岳麓区法院审理查明对时任信用社主任一职的何伟负责物业管理的段胜利，和被告人张立强和龙武、戴铁武、旷时珍等人均在判决中做出了“另作处理”的规定。⑤该案中被告人吴春生、赵辉春、刘志华、张立强均无房屋拆迁资质，违反《中华人民共和国建筑法》第五十条，房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担；且当被告人赵辉春发现有危险，不敢再拆，要调挖机，而挖机未来时，吴春生仍要赵辉春组织人员拆除，赵明知有危险，还组织其他人员施工，最终导致事故的发生，故被告人吴春生、赵辉春的行为均构成重大责任事故罪。法院认为被告人吴春生、赵辉春、刘志华、张立强违规拆房，造成了事故，应该对此事故承担直接的责任，所以重大责任事故罪追究其刑事责任。而岳麓山农村信用社未按期腾空旧房，腾空后未与拆迁指挥部办理交接手续，而放任不具备拆迁资质的施工队违章强行拆迁，未尽到相应的监督职责，理论上其负责人何伟和段胜利应承担一定的监督过失责任。判决书中所谓“另作处理”而非“另案处理”，其实也就是对另作处理人追究了行政责任或者其他责任，而非追究刑事责任。所以在司法实践中“另作处理”的判例往往有放纵罪犯的嫌疑。

（三）对是否履行监督义务的判断

监督者如何才算正确地履行了监督义务呢？一般情形下，如果监督者适时履行义务的行为防止了危害结果发生的话，那么监督者可以说肯定履行了监督义务。但是在司法实践中却常常出现一种状况就是监督部门或者监督者往往已经对于被监督者的行为予以警告或者采取了其他相应的监督行为，但是被监督者并没有积极地配合监督者，而是采取消极不履行或者积极对抗的做法最终导致了危害结果的发生。目前我国判例对于这种情形多数认定监督者未履行监督职责，应当承担刑事责任。

案例一：彭正、徐景文玩忽职守案

陕西省庆阳市正宁县榆林子镇小博士幼儿园是经正宁县文化教育体育局审批成立的一所幼儿园。该幼儿园的申请人是村民李军纲。李军纲先后购买了四辆面包车作为接送儿童的校车。为了节省成本，李军纲私下对四辆面包车进行了改装，即拆除了全部座椅，将原本可以载九人的车辆变成了每次承载四五十名儿童的车辆，严重超载。在2011年11月16日上午，司机杨海军驾驶一辆实载64人的校车在雾天超速行驶，行驶途中与其他车辆相撞发生了重大交通事故，在事故中22人死亡、17人重伤及25人轻伤或者轻微伤。正宁县交警大队作出的交通事故认定书中认定事故的主要责任在于校车一方，校车严重超载且驾驶员雾天超速行驶是发生事故的主要原因。事故发生后检察机关不仅仅以交通肇事罪起诉了幼儿园负责人李军纲（2012年正宁县法院对此起诉做出判决），而且以涉嫌构成玩忽职守罪对原正宁县文化教育体育局副局长彭正和原正宁县榆林子学区主任徐景文提起了公诉。该案件经历了一审、二审以及再审的过程。该案被告人徐景文的辩护律师在二审中提出的辩护意见是：徐景文在工作中，特别是对小博士幼儿园的保育和校车安全工作尽到了自己的职责，其向正宁县文化教育体育局分管领导和检查的领导多次口头汇报过小博士幼儿园的校车安全问题，也配合当地交警部门工作，找园主谈话，不存在不认真履职、不负责任的情况。原审判决其犯玩忽职守罪不能成立。因此，该案的争议焦点之一就是徐景文是否履行了其监督职责。⑥参见“彭正、徐景文玩忽职守案再审刑事判决书”，中国裁判文书网：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID= 0f2291a8-6c5f-4843-9204-e2e8fb653e0c&KeyWord，2016年3月22日访问。

再审法院即甘肃省高级人民法院认为，原审被告人徐景文作为榆林子学区的负责人，虽向上级领导口头汇报过小博士幼儿园校车安全的问题，但没有按有关领导安排向其上级和交警部门作过书面汇报，对小博士幼儿园长期存在的校车安全隐患，未进行有效的安全监督，落实整改措施不到位，亦属于没有认真正确地履行安全监督职责。因此，被告人对小博士幼儿园校车安全问题具有安全监管的法定职责，由于被告人未认真正确地履行其工作职责，应对小博士幼儿园校车事故的发生，承担玩忽职守的法律责任。

笔者认为，判断监督者是否已经履行了监督职责在监督过失犯罪的认定中非常重要。司法实践中多数司法机关对于责任的认定一般都是唯结果论，即如果发生了严重的后果就认为监督者没有履行监督职责。但是结合此案法院的再审判决可以看出甘肃省高院考虑到了被告人是否切实地履行了监督职责。被告人对存在安全隐患的校车问题只是口头汇报给其上级领导的行为没有真正地、完全地履行其职责。综上所述，在判断行为人是否履行了监督义务时不能简单地认为监督者只要对于被监督者的行为有所发现或有所警示就意味着履行了监督义务。当然也不能武断地认为，只要监督者的行为没有阻止危害结果的发生其就存在过失，应当成立监督过失犯罪。在判断时需要综合监督者的行为与危害结果全面认定。

四、适用监督过失理论处理监管渎职案件的提倡

（一）监督过失理论适用领域

在笔者看来监督过失理论适用的犯罪类型主要是监管渎职案件，但是其适用的领域却很广泛。尤其随着我国工业化的不断发展，监督过失理论可适用的范围也越来越广，在司法实务中也越来多地采用监督过失理念。我国法律中很多规定其实是体现了一些主体尤其是国家工作人员因违反监督义务造成严重的危害后果而需要承当相应的刑事法律责任的。这些条文也是对监督过失理论适用领域的一种明确规定。例如《安全生产法》第八十七条，规定了对安全生产负有监督管理职责的工作人员因故意或者过失而未履行监督责任所应承担的行政责任或者刑事责任。也就是说监督过失理论适用领域之一就是众多的安全生产领域。再比如号称史上最严的《食品安全法》中对食品监督机构的监督过失行为做出了规定，即直接负责的主管人员和其他直接责任人员一般情况下要承担相应的行政责任。但是，如果因为监督者的过失行为导致了严重的后果比如造成食物中毒或者其他严重食源性疾患，致人死亡或者残疾的情况下，监督部门的负责人可能就要承担刑事责任。这种情形下食品监管人员其实就是一种监督过失的犯罪心态。不仅如此，由于“三鹿奶粉”事件，我国《刑法修正案（八）》增加了有关食品监管的规定，即食品监管渎职罪。这是在食品安全领域对监督过失责任的规定。由此可见，在我国刑事法律立法的过程中立法者越来越认识到有关监督型的犯罪和过失型的犯罪所造成的重大影响。目前监督过失的适用领域主要集中于矿难、工程事故、环境公害事故、以及火灾、爆炸等事故中。

1.工程安全领域

矿难、工程事故一般都是企业责任事故，也是我国常发的重大责任事故之一。矿难、工程事故不仅仅会造成公私财产的重大损失，而且多数还会导致人员的大量伤亡。在我国刑法分则中对这些事故也规定了很多罪名，例如重大劳动安全事故罪，生产、作业责任事故罪，工程重大安全事故罪等罪名。矿难、工程事故一般表现在企业的领导人员对于工程和采矿的工作没有尽到必要的监督义务导致人员重大伤亡或者造成企业重大财产损失。

2.工业污染领域

现代工业化的发展给人类带来了巨大的物质财富，但是其带来的负面效应也给人类造成了困扰，其中之一就是环境污染越来越严重。尤其是近几年，环境污染的治理成为人们关注的话题。一般来说环境污染多是民事侵权案件。但是由于环境污染所具有的公害性，在一些重大的污染事故中追究行为人的刑事责任对于预防污染事故有着重大的意义。我国也有重大环境污染的判例。最近的一起案件是江苏省泰州市的某一运河水污染案件。⑦被告人程某和周某在事故发生期间是泰兴市地方海事处泰兴海事所副所长。根据职责分工，负责在某运河过船闸至入江口门航道，依法对所辖水域的危险品运输船舶停泊、作业和水域环境及重大违法事件进行巡视检查并采取必要的应急措施。两被告人对于事故的发生有监管失职的事实，因此应当承担监督过失责任。

3.重大爆炸、火灾事故领域

重大爆炸、火灾事故的危害性极大。因为这种事故都发生在公共场合，所以其波及范围较广，涉及人员较众。在我国有专门的罪名追究直接行为人的刑事责任，即放火罪和爆炸罪。而对事故的发生负有监管不力责任的人一般都追究其监督过失责任。日本的判例中对此案件多数认定为过失致死致伤罪。近些年来我国发生了很多重大爆炸或者火灾事故。其中危害最大的、最有影响力的是2015年发生的天津滨海新区爆炸事故。该爆炸事故截止2015年9月11日24时，遇难者人数达到了165人，仍有8人失联。2016年2月5日，检察机关依法对25名涉嫌玩忽职守罪、滥用职权罪和受贿罪的犯罪嫌疑人立案侦查，并审查起诉。这25人中既有天津市交通运输委员会的工作人员，又有滨海新区规划和国土资源管理局项目建设处工作人员，除此之外天津新港海关关长、天津港公安局局长、天津市安监局、天津市滨海新区安监局第一分局、天津海事局危管防污处等部门负责人都可能因渎职犯罪被追究刑事责任。从检察机关追究责任的主体上我们可以看出多数主体都属于对事故的发生负有监督和管理职责的人。又如2010年湖南省郴江市一家商贸城发生了火灾，造成了重大财产损失。⑧参见“于某、谢某、李某犯玩忽职守罪二审刑事判决书”，中国裁判文书网：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID= cd0bd380-87ea-4aa2-a81a-fc0cb0c038a6&KeyWord，2016年3月1日访问。在本案中，郴州市市场服务中心二所对该商贸城有经营管理权。被告人谢某某是该服务二所的综合部水电安全管理员。被告人于某某是该服务二所综合部部长。被告人李某是服务二所副所长，负责分管综合部。谢某某对商贸城的火灾预防有直接的管理责任，不是监督过失责任。而被告人于某某和李某对于商贸城的消防安全有督查的职责，所以其承担责任的依据就是监督过失责任。可见在我国监督过失理论已经适用于火灾案件中。

天津爆炸案涉及责任主体

（二）监督过失理论司法适用限定

之所以提出监督过失理论主要是为了尽量减少或者避免企业里的重大责任事故。所以一开始监督过失理论一般只是适用于企业的生产活动中。然而随着社会经济的不断发展，其适用的领域不断突破，不断扩大，而不再仅仅适用于企业内部的犯罪。从各国的司法来看，立法上并没有明确其适用范围，只是依靠判例来指导和操作。但是在我国判例并不是正式的法律渊源，在探讨监督过失理论的同时，必须明确一个合理的适用范围。而且监督过失犯罪作为过失犯的一种，它实质上是对间接责任人的追究，因此稍不注意就有可能扩大刑法的追责范围，使无罪的人遭受国家刑罚权的非法侵害，因此合理界定司法实践中监督过失罪的适用范围则显得尤其重要。

1.刑法意义上的监督注意义务

双方当事人之间具有实质的监督义务可以说是监督过失犯罪成立的前提。我国学者马克昌认为这种义务是结果回避义务。⑨马克昌：《比较刑法原理——外国刑法总论》，武汉大学出版社2012年版，第258页。而日本学者大塚仁则认为其为结果预见义务。⑩[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第244页。这里的当事人不止仅限于个人对个人，也包括个人对单位。监督者是具有实际监督权责的人。①易益典：《监督过失犯罪中主体范围的合理界定》，载《法学》2013年第3期。监督，指察看并加以督促，即对某一人或者团体的特定行为及其行为过程进行监视、督促甚至管理，保障其预期的目标能够顺利实现。“监督”这一词的内涵和外延都很宽泛，但从字意上判断很容易扩大主体的范围。笔者认为，实质上的监督义务必须是法律法规或者其他业务规则的要求。

案例二：李某玩忽职守案

被告人李某是山西省平定县安全生产监督管理局煤矿监督管理股副股长兼煤矿五人督查小组第二组组长，其职责主要是贯彻国家有关安全生产的法律法规，依法检查煤矿计划，组织本小组检查监督所包煤矿安全生产工作，对煤矿的违法违规行为进行查处以及督促存在安全隐患的煤矿企业进行整改等。其在工作期间对其辖区的某煤矿企业长期存在的探水人员无证上岗以及探水密度和深度不足等违规行为未能及时发现。由于被告人没有对煤矿进行有效监督最终导致了该煤矿发生了透水事故，造成了五名矿工的死亡。本案的争议焦点之一就是被告人对于煤矿特种作业人员无证上岗的行为是否有监督的职责。被告人认为这并不是其职责，因此一审法院作出其构成玩忽职守罪的判决后，被告人提起了上诉。②参见“李某玩忽职守罪二审刑事判决书”，中国裁判文书网：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=a73dabea-bb4c-4fa3-b481-2eeafca29657&KeyWord，2016年3月1日访问。

本案的关键就是认定被告人对于被监管的煤矿是否有实质的监督义务。本案二审法院查明平定县煤炭工业局按照市政府和市煤炭工业局的要求，在全县煤炭系统中选拔了五名专业人员组成了第二个五人小组。但是由于这个小组的成员都是新聘用的，对于工作业务并不是很熟悉，并且这几个成员都没有取得执法证。为了让其更好地开展工作，平定县煤炭工业局最终决定由该煤矿工业局的煤矿安监股副股长李某担任该小组的组长，管理其小组成员。所以这个小组其实是六人小组。这个小组的主要职责就是对其所包的五个煤矿的日常生产活动进行监督，并且督促煤矿对存在安全隐患的问题进行整改。因此可以说小组的职责也就是其负责人的职责。所以本案中被告对其所包的煤矿的任何安全生产活动都有监督的义务。

因此在具体案件中认定行为人是否有监督义务，需要综合行为人的法定职责及导致危害后果发生的原因进行判断。把监督义务限定于法定的义务，一方面可以保障监督义务的合理性，另一方面也有利于法院在司法实践中判断监督义务是否存在。这里的法律法规应该属于广义上的概念，它不仅仅包括法律、行政法规，而且还有司法解释、地方法规、部门规章等。业务规则的要求一般是指在业务活动中一些行业规则明确要求或者是形成的行业习惯。

2.必须区分出监督义务和对物的管理义务

如前文所述管理义务可以分为对人或人的行为的管理和对物的管理。本文所讲的监督过失是包含对人或人的行为的管理义务的。所以这里需要区分的就是对物的管理与监督的不同即可。两种义务的最大不同就是对象不一样。监督的对象一般是对人或业务，而对物的管理义务的对象是对设备、规章制度的管理。需要注意的是有的行为人既有监督义务，又有管理职责。但是只要其没有履行监督职责造成了危害结果，就可能成立监督过失犯罪。由于对物和规章等的管理和监督不具有同一意义，所以对其处置也会不同。司法实践中区分监督义务和管理义务对于犯罪主体的定罪量刑有着重大的影响。比如去年影响较大的“湖北电梯案”。③2015年7月26日，湖北省荆州市一家百货公司手扶电梯发生事故，一名女子因踩到了松动的扶梯踏板，被卷入电梯内不幸遇难。调查报告认定，事故的主要原因是盖板结构设计不合理；产品安装成型后三盖板间水平活动范围过大。事故的次要原因是湖北德富机电设备有限公司质量体系运行不够规范，维保记录填写不全；事故的间接原因是工作人员发现故障后应急处置措施不当。湖北安良百货集团有限公司商场工作人员发现故障后应急处置措施不当。在本案中司法工作者就需要区分哪些主体对电梯有管理的义务而哪些主体又对电梯有监督的义务。湖北荆州市沙市区人民检察院依法对荆州市质量技术监督局城区分局一科科长朱定维、科员刘军在事故中的玩忽职守行为立案侦查并采取强制措施。本案中质量监督局的科长和科员对于电梯都不具有直接管理的义务，而是监督义务。检察院对二者向法院提起公诉的原因和根据就是二人没有履行监督义务从而导致了严重的危害后果。所以这个案件可以说监督过失理论已经明显地适用于我国的司法实践。当然对于电梯也是有其直接的管理人员的，事故现场的工作人员毫无疑问应当属于对电梯有管理权限的人员。申龙电梯股份有限公司是电梯的生产制造者，那么有可能会涉嫌生产、销售伪劣产品罪或者触犯其他罪名从而被追究刑事责任。由此可见在案件中区分行为人是管理职责还是监督职责对于行为人的定罪量刑非常重要。

3.被监督者的行为性质与监督过失成立的关系

由于理论界对于被监督者的行为的性质有不同的意见，因此也就形成了不同的关于监督过失的定义。在日本理论界和司法实务中都认为只有被监督者的行为是过失的情形下才会构成监督过失犯罪。④彭凤莲：《监督过失责任论》，载《法学家》2004年第6期。与之不同的是有的观点则认为不能把被监督者的行为性质限定在过失范围内，即被监督者不仅在过失行为下成立犯罪，还有可能在故意的情形下成立犯罪。⑤被监督者的行为是监督者的监督对象，而被监督者的行为是其主观心理的体现。如果要求监督者能够预见被监督者可能以过失的心态造成危害结果的话，那么监督者则更应该预见到被监督者可能在故意的心态下造成危害结果。但是也有很多学者不认同此观点。因为我们之所以对监督者追究刑事责任是出于监督者由于过失没有履行监督义务与危害后果两者之间具有一定的因果关系。假如被监督者是出于故意的心态实施了危害行为的话，危害后果和监督者的过失行为之间的因果关系也就不一定存在或者说因果关系由于第三方介入而中断。而且对于被监督者的故意行为监督者是没有预见义务和预见能力的。监督者出于信赖的心理而相信被监督者能够积极地履行自己的职责。假如被监督者有故意为之的心理，那么其实监督者是否履行监督职责都不会避免结果的产生，无法改变事情发展的态势。

笔者认为监督过失责任的成立并不以监督者和被监督者的行为都是过失行为为必要，被监督者在故意的心态下去犯罪的话也可能成立监督过失责任。如果由于被监督者不履行或者不合理履行监督职责的过失行为，被监督者出于过失为一定行为而最终导致了危害后果，成立监督过失责任毫无疑问。如果被监督者积极追求危害后果即其心态是故意，监督者履行了其相应的职责的情形下是不需要承担责任的。反之，如果监督者没有履行或者没有合理履行监督职责，其应该预见到由于自己的过失被监督者可能会因缺少监督而故意犯罪。不仅如此一般而言监督者的监督职责的内容之一就是监督相对人的犯罪行为。综上所述，如果监督者有不履行监督职责或者不合理履行监督职责的行为，不论被监督者是出于过失而致结果还是基于故意而犯罪，只要导致了危害后果，行为人都可能承担监督过失责任。

（责任编辑：陈毅坚）

*中央财经大学法学院法学硕士。