论法官如何以“明显不当”审查行政机关的证据调查和事实认定

陈泽宇

(佛罗里达州立大学 法学院，塔拉哈西 美国 32303 )



论法官如何以“明显不当”审查行政机关的证据调查和事实认定

陈泽宇

(佛罗里达州立大学 法学院，塔拉哈西 美国 32303 )

法官在审查行政行为时，必须以事实为准绳，但因为种种条件限制，不能获得一手的资料，所以法官对事实的判断以及证据的认定往往要依据行政机关做出行政决定前所搜集的证据和确定的事实。鉴于此，讨论法官该怎样去判断这些事实和证据是否可靠就显得尤为重要。

行政诉讼；审查行政行为；明显不当；证据调查；事实认定

一、问题的提出

“依法执政、依法行政、建立法治政府”是党的十八届四中全会提出的主要任务。然而，在法官根据《行政诉讼法》监督和审查行政机关具体行政行为时，一个最基本也是困扰所有法官的核心问题是：法官如何审查行政机关的各种决定？在审查时，不可避免地会涉及行政机关和法官的判断相互冲突的问题。这时，法官是按自身的观念去评判还是尊重行政机关的判断？在我国，行政权和司法权相互独立，行政机关的专业性和司法机关的专业性也是各有所长。超越限度去审查行政机关的自由裁量权，会造成法官替代行政，不仅违背了我国宪法，而且不利于国家社稷。但是，这个限度是什么？《行政诉讼法》第七十条划分了该限度，规定了法院可以撤销具体行政行为的六种情形。而我国理论学界多年来将这六种情形分为合法性审查和合理性审查。[1]合法性就是“依法办事”，“一切权力都必须在法律的范围内行使”[2]；合理性“要求行政行为动因符合行政目的，建立在正当考虑基础上，并且内容合乎情理”[3]。虽然这样的分类确实有可取之处，但是笔者并不认为有划分的必要：一是所谓“合理性”本身就包含了合法性，法经过严苛的立法程序，由最具有专业知识和政治素养的人去制定，其本身合理性已经得到广泛质证，可以说合法性本身就是最高层次的合理性；二是在“明显不当”作为条款加入到《行政诉讼法》后，违反法律规定本身也违反了合理性审查。

《行政诉讼法》第七十条第一项到第五项和第六项有什么本质的差别？笔者认为，第一项到第五项所列明的款项乃是我国立法者已经确定了在客观上是合理的限度；而第六项则是立法者留白的部分，让法官在具体裁决中以自己的专业性去评断。然而，这样的自由裁量权并非等同于法官可以自己的观念去评价某具体价值。我国宪法明确规定法院需要对全国人民代表大会负责，那么法官在具体适用这一条款的时候依然需要从立法者的目的出发去衡量某具体行政行为的合理性。立法者在确定其他条款的时候经历了严苛的讨论和立法程序，其根本出发点应当推断为客观的正确性。因此不难看出，法官的自由裁量应以客观正确性为标准。

在衡量客观正确性之前，法官需要确定自己是否是合适的裁定者。具体行政行为的做出首先需要事实，然后是行政机关考量相关的法律、法规，再依据自己的价值衡量去采取行动。法官只有在对法律法规意义的确定上相较于行政机关而言更加专业，在事实的认定以及对具体事物价值的取舍上则不如行政机关专业。譬如，保监会在其规范性文件中要求同时买了多份交强险的情况下，保险公司按照先后顺序进行赔偿，但一些法官认为，这样判决会造成权利义务并不对等，有失公正。问题是，在保监会的决策背后有无数的专家和数据作为其决定的依据，而法官又有多少专家和数据作为判决的参考？即使法官有这样的依靠，法官能和常年从事保险事业的保监会官员们做出一样正确的选择？所以，法官在适用“明显不当”条款之时，首先需要确定自己审查的部分是否为自己擅长的部分，如若自身并不擅长，则需要给予行政机关的理智选择极大的尊重。

笔者所讨论的事实认定需要根据搜集到的事实证据去认定事实情况。这一环节通常会出现两个问题，即行政机关从一开始就未对证据进行全面真实*证据本质需要真实性、关联性和合法性。但是，合法性属于法定程序的讨论，而关联性则属于限制行政决定者基于事实、法律以及政策考虑后进行的自由裁量。的收录，或即使收录了全面可靠的证据，对事实的认定也并不恰当。但是，这一部分乃是法院并不擅长的部分，法官此时该如何审查较为妥当呢？这一问题长期困扰我国的司法实践，需要加以深入讨论。

二、 对事实证据本身的审查

审查行政行为时，法院必须得审查行政行为的证据依据，原则上只审查行政行为决定前就已搜集好的证据。但问题是，当行政相对人或者利益相关第三方在审查时提出了足以让整个行政行为撤销的决定性证据时，法院是否需要撤销该行政行为？

如果法院依职权撤销该行政行为，一定程度上会致使行政机关的行政不力。譬如，在行政许可中行政机关允许某厂排放污水，而某相邻土地使用权人未提出异议，等到厂房建好之后，该相邻土地使用权人提出决定性证据证明此处不该排放污水，而以此为借口要求该厂主让出金钱利益。此时如果让行政机关的决策撤销重做不仅会造成社会损失，而且会让行政机关行政步履维艰。

如果法院不依职权撤销该行政行为，则会使行政机关肆意妄为，在遇到阻力过大的行政决策前，只调取有利其决定的证据。不仅如此，当行政机关记录在案的证据和原告人提及的证据不一致时，法院该如何采信？当时间的流逝造成了关键证据证明力的下降，法院又该如何认定？

法官既然不是合适的证据鉴定者，就应当尽量避免直接审查证据的全面性和真实性，而如何在尽量避免实体价值判断的情况下做好审查呢？或许《公司法》能给出一些启示。《公司法》和《行政法》本质上都是研究怎样用非专业人士审查专业人士决策的部门法。专业上的限制使得法官原则上不审查公司管理层的决策，但当大股东作为公司管理层做出危及小股东权益的举措时，法官则需要审查这一决策。在美国公司法判例Kahn v. M & F Worldwide Corp.*参见Kahn v. M&F Worldwide Corp., 2014 WL 996270 (Del. March 14, 2014).中，法官根据大股东采取自我约束措施的不同来制定审查规则，并巧妙地利用制度的走向来避免自身涉及实体上的价值判断，即使在万不得已的实体判决中，也是让双方负责举证结果的公平。行政机关如若能采用行之有效的制度去保证事实证据的全面性、真实性，那么法院最好的做法自然是充分相信行政行为的事实证据。当然，有学者可能会质疑利用程序是否能完全保证事实证据的真实性、全面性，答案自然是无法完全保证。但是，由法官鉴定事实证据的真伪和全面性，不仅损耗人力财力，而且成效并不显著。如果利用制度能够让行政机关更加妥当地搜集证据，使得行政诉讼中出现伪证或者片面证据的几率要低于法官自身鉴定证据出错的几率，那么这样的制度便是有益的。不仅如此，制度的考察可以相对补救，而法官事后对于证据的鉴别能力由于专业限制、环境难以再现等因素却无法补救。综上，笔者认为控制制度是更为理想的方案。

在真正设想如何用制度来确保行政机关证据的全面性和真实性之前，笔者先探讨以下三个问题。

其一，法官可以审查行政机关做决定之前搜集的证据，也可以依职权调取其他证据来辅助其审查*参见《行政诉讼法》第三十四条。。可见，法院可以选择只审查现有证据，也可以选择扩大范围补充其他证据，因此法院完全有权力运用自己审查范围的决定权要求双方进一步举证。

其二，法官担心行政机关并未搜集全面真实的证据。

其三，法官力所不及的是，法官对证据的鉴定能力并不强，对行政机关的调查取证方式是否合理欠缺专业性的知识。

综合以上三点，笔者认为法官最好的做法就是利用自身审查范围的决定权，促使行政机关采取妥当的取证程序来保证证据的真实性和全面性*因为法官是以自身的职权去要求行政机关采取更佳的程序，而非依法律，行政机关没有采取妥当的听证程序不一定导致行为的撤销。。当行政机关没有采取妥当的程序时，法院则选择审查全部证据，允许第三人或者行政相对人提供证据。如果发现行政机关证据有重大纰漏，如漏证、伪证足以影响其判断的，就可以依据“明显不当”撤销行政行为。如果行政机关采取了妥当的调查程序，法院原则上只审查行政机关搜集的证据，并且假设其真实全面，除非第三人有确实让人信服的借口*允许第三人此处举证源于《行政诉讼法》第三十七条。，否则行政相对人或者第三人皆不允许举证。

那么，解决方案的细节又该如何把握？

第一， 什么样的程序是妥当的调查程序？

行政机关可以采取的调查程序多种多样，如询问专家意见、公示公告、表明身份等。但是，如果法院要求行政机关采取如此细致的调查程序，不仅收效甚微*这些程序只能弥补某些缺陷，而不能弥补所有缺陷。，而且有违司法不可代替行政的原则。听证会不仅可以让行政机关充分地考量证据，还避免了法院对行政程序上做过多形式上的要求，所以笔者认为听证会是恰当的方案。

第二， 何时须听证*本文所探讨之听证并非法律程序上要求的听证，而是法律没有规定处，基于“明显不当”条款要求，行政机关需要采取听证。？

我国《立法听证规则(示范稿)》第五条第一款规定：“法律、法规案内容涉及社会普遍关注的热点或者对相关公民、法人或其他组织的权益有较重大影响的，应当举行听证会。”这一规定虽然只适用于立法程序，但其对是否要求听证程序作为具体行政行为的前置有很强的参考价值。例如，当“涉及相关公民、法人或其他组织的权益有较重大影响的”情况必须听证。这在《行政许可法》上也有呼应之处，其第四十七条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在做出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。”不仅如此，《行政处罚法》第四十二条第一款规定：“行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”所谓的“较大数额”，也正是基于我国立法者对影响公民权益较大方式的一种考量。

美国最高院在其判决Ingraham v. Wright*参见Ingraham v. Wright, 430 U.S. 651 (1977).一案中，针对是否需要听证前置的问题，考量了三个要点：第一个要点是甄别行政机关具体行政行为所侵犯的权益的大小*对公民权利被侵害大小的衡量，美国法院首先基于美国宪法第十四修正案去分类公民被侵犯权利的等级，对于基本权、重要权利和普通权利有不同的审查标准，这一体系非常复杂，本文在此不作赘述。；第二个要点是考察当前程序会造成多少错误，可替代程序能弥补多少不足；第三个要点是考虑可替代程序要消耗多少行政机关的资源*对行政资源的消耗不仅需要考虑替换程序本身所带来的成本，也需要考虑替换程序造成行政机关因为替换程序所造成的其他损失。。

《立法听证规则(示范稿)》第五条规定和美国最高院判决的不同在于是否需要考量其他利益的损失。然而，具体行政行为和抽象行政行为有一个最为明显的区别：前者时常遇见需要快刀斩乱麻的情况，如防疫工作，虽然可能需要毁灭大规模公民的财产，但如果举行听证将可能造成其他社会利益的损失，此时也不应要求听证；后者一般有充足的时间做准备工作。那么，笔者认为从单纯的评价具体行政行为的角度出发，将其他利益考虑在内是更合理的选择。

值得注意的是，美国最高院可以撤销所有未满足程序要求的具体行政行为，其权力来源于美国宪法第十四修正案，其本质是用法官的价值判断替换行政机关的价值判断。由于我国没有这一法律作为支撑，法官如果需要撤销行政行为，就只能适用行政程序法中的“明显不当”的条款。“明显不当”本质上指在行政机关所擅长的领域中，除非行政机关的价值判断有重大失误，否则应当尊重行政机关的判断。而法院因从事关于侵权责任认定的专职工作，比较擅长对公民权利被侵害程度的分析；行政机关因其对自身的工作有着比法官更专业的见解，因此行政机关对其他利益的考量比法官更为全面，法官应当尊重行政机关的判断。

笔者从法院的角度出发，在此只讨论法院如何认定行政行为对公民权益的影响程度。法官可以从以下三个要素去衡量。

一是对公民某具体权益侵犯程度的考量。《江苏省行政处罚听证程序规则(试行)》对“较大数额的罚款”进一步解释为“非经营活动中公民违法行为处以500元以上、法人或者其他组织的违法行为处以1000元以上、对经营活动中的违法行为处以20 000元以上的罚款”，而《上海市行政处罚听证程序规定》对“较大数额的罚款”解释为“对个人是指5000元以上(或者等值物品价值)；对法人或者其他组织是指5万元以上(或者等值物品价值)”。江苏省公民2014年平均年收入为34 346元，而上海公民2014年平均年收入则为47 710元。[4]虽然两地所认定的标准和该地域的收入标准比例差异性较大，但对公民的罚款最高也未超过其年平均收入的1/8。由此可见，我国立法者对“较大程度的侵害”可以理解成“不造成对于公民某项的权利行使超过轻量的阻碍”。

二是对公民个人权益种类的认定。前文已经提及的权益均是财产性权益，而非人格权益。我国宪法明确规定公民的合法财产权、人身自由权、宗教信仰权、住宅和人格尊严不受侵犯，而言论自由、劳动权、教育权等却没有用“不受侵犯”进行修饰。可以看出，我国宪法对财产权的全部和人身权的部分内容给予了相较于宪法列举的其他权益更为严格的保护。因此，笔者认为不同等级的权利也需要作为参考因素介入考量。美国法院审查时便考虑到了这一划分，其宪法第十四修正案规定了“正当程序”，而“正当程序”在法院后续的适用中，以公民权利的重要性划分公民权利重要等级，并且以此划分审查标准。如果美国法官发现被侵害的权利是基础权，则会极其苛刻地审查限制这些权利的行为，不仅要求州政府或者议会举证说明他们行为的目的大有裨益，而且要举证说明没有比该行为侵犯公民基本权程度更轻的方式存在。*参见Obergefell v. Hodges, 575 U.S. ___ (2015).而对一般性的权利，则让步于行政机关的合理选择。

我国是怎样划分权利等级以实现分层次的保护呢？这是一个艰难的课题，笔者在此也因为篇幅所限不能详细地讨论。笔者认为在实际操作中，法官可以将宪法、其他法律中给予保护的特殊权利和我国公民有普遍共识的权利结合起来思考。

三是对公民群体权益的认定。环保部起草的《排污许可证管理暂行办法》第十五条第二款规定：“环境保护主管部门在发放排污许可证之前，应当予以公示。对存有异议的，环境保护主管部门应当结合反馈意见、排污单位申辩等情况，做出是否发放的决定；对无异议的，发放排污许可证。”此条款虽然没有明确提及听证，但要求公示及公示后需要考虑利益关系人意见的方式已经和听证程序极为接近。可见，具体行政行为是否影响到不确定的多数人也是考量因素之一。

第三， 举证责任的分配及处理。

(1)对听证举证责任的分配。行政相对人或者相关第三人对自己利益受损的状况更有能力举证，笔者认为他们应当负责举证自身权益受到了较大的侵害，需要举行听证。此时，法院应当允许行政机关举证举行听证会的弊端。

(2)对行政机关应当进行听证却没有听证时的举证责任。当法官此时对行政相对人或者第三人进行举证，而不允许行政机关根据新证据进一步采集证据，法院也可以依职权去调取证据。但法官在审查全面证据时，应如何认定具体行政行为是否需要撤销？笔者在上文已经提及，因为法官在鉴定证据的真实性和全面性能力并不如行政机关，所以法官需要尽量避免细节上的判断。也因为如此，法官在审查全部证据时，发现了支持具体行政行为的证据有矛盾，应谨慎地以自己的价值观去取舍证据。当某行政行为与所依赖的关键事实要素的证据相左，而又并非不利于行政机关事实认定的证据明显没有说服力，此时法官不能评断证据的取舍，因为法官不能以自己的价值判断去替代行政者，所以应当让行政机关根据现有的证据重新做出行政行为。

(3)对行政机关不需要听证或者已经履行了听证的举证责任。法院原则上只审查行政机关已经采集在案的证据，除非第三人能够举证自身有特别重大的原因导致其在行政机关做出决定前未能提交相关证据。此时，法院也应当允许行政机关进一步搜集证据来驳斥第三人的证据。

三、对行政机关事实认定的审查

在《行政诉讼法》第七十条第一项中将主要证据不足的具体行政行为认定为可撤销的行政行为，而在第六十九条中将证据确凿作为驳回起诉的衡量标准之一，那么证据确凿和主要证据不足有什么区别呢？有的学者认为，“主要证据不足实质上就是缺乏事实根据”[5]；有的学者认为，“主要证据不足就是确实、可靠的可定案行政证据没有达到应有的量的要求”[6]；也有的学者认为，“主要证据不足意味着具体行政行为所依据的事实不存在或者难以确定”[7]。这些观点有几个逻辑上的明显不足：第一，没有考虑到行政机关所依赖的事实本身并非等同于证据，证据乃是客观存在事物的证明，而行政机关所认定的事实掺杂了行政者主观的判断；第二，证据不确凿不可以等同于主要证据不足，立法者用了不同的词汇，必然有特别的用意。

刑事诉讼中所采用的证明标准是事实认定的证据确实、充分，而对所谓“确实、充分”，应理解为必须排除合理怀疑。*参见《刑事诉讼法》第五十三条。“确凿”在字典中的含义为真实、确实，证据确凿的证明标准和刑事诉讼中的证明标准用词极为相似，近乎可以认定为同一的证明标准。也就是说，假设行政机关做出的具体行政行为可能需要事实认定ABCDE五个要素，五个要素的各自成立需要依托证据，而各自的证据都确实充分且无合理怀疑，那么事实认定必然是牢靠的，自然法院在审查的时候就须要驳回。

民事诉讼中采用的是优势证据*参见《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条。，即民事诉求中依法需要证明的各个要素的成立可能性明显大于不可能性。依然假设行政机关做出的具体行政行为可能需要事实认定ABCDE五个要素，五个要素的各自成立需要依托证据，而五个要素各自的证据并非确凿，对五个要素的成立无法认定为无合理怀疑，但成立的可能性明显大于不可能性，此时如果采用民诉中的优势证据规则，那么该行政行为的事实依据依然是成立的。

综合来看，笔者认为，其实立法者在证据标准处只是划了一个上限和下限，即当ABCDE五个事实要素的证明都确凿无合理怀疑时，法院应当驳回原告的起诉；而当ABCDE五个要素有一个要素成立的可能性要低于不可能性时，须要撤销该行政行为。

然而,这样划分范围的不足之处在于，当证据有相悖之处，法官如何认定事实成立的可能性是否大于不可能性？在民事诉讼中，法官可以以自己的价值观去衡量证据的证明力，而在行政行为中，衡量证明力的却是行政机关。此时法官是否可以用自己的价值观去替换行政者的价值观呢？譬如，交警A在调查一起交通事故时，经过调查只有两个证人，证人甲说肇事司机烂醉如泥，证人乙却说看起来还挺正常。这时法官审查时如何判断肇事司机是否醉驾？法官自然可以在审查时将证人甲和证人乙都传唤至法庭，但是这么长时间之后，法官对于证人甲和证人乙证词的判断能力能强于交警么？可以发现，法官并不是合适的事实鉴定者。因而，法官须尊重行政机关对于事实的合理判断。

怎样才算是“合理判断”？笔者认为“明显不当”便可以作为一个黄金标杆。当法官基于全部的证据发现自己对事实的判断和行政机关的判断并不一致，但是行政机关的判断也未能超出证据本身能推导的范畴，应当遵从行政机关的判断。

沿用上文的案例，结合“明显不当”的标准，应当如何审查交警认定的事实呢？如果适用主要证据的标准，证人甲说司机醉得不行了，那么交警认定肇事司机醉酒就有了主要证据；而如果适用第二条标准，就需要考虑证人乙的证言，如果证人乙的证言有更高的可信度，则可以认定交警的事实认定明显不当，但如果证人乙的证言没有明显更优的可信度，证人甲和证人乙的证言都可以采信，交警采信谁都没有错误，那么仍旧应当尊重其对于事实的判断。

四、结 论

笔者一开始就提及对行政事实根据的审查可分为两部分——证据的搜集和基于证据之上事实的认定。因为证据的搜集不同于对事实的认定，大部分的对事实认定与现实的行政机关运作紧密相连，法官不仅在专业能力上有所局限，而且在时间的分配上也难以胜任查证事实证据的工作。鉴于此，笔者基于美国的经验，构建了以审查制度的形式代替实质审查这一新机制。这一机制虽然大胆，但是法官所运用的权力均已被我国法律授予，并未触及法官造法的红线，所以笔者认为这样的模式可以一试。

[1]章剑生.现代行政法基本原则之重构[J].中国法学，2003(3)：59-68.

[2]龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].北京：法律出版社，1985：307-447.

[3]罗豪才.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1989：36.

[4]2014年全国31个省份人均收入排行公布[EB/OL].(2015-02-27)[2016-11-01].http:∥hunan.ifeng.com/news/fghx/detail_2015_02/27/3592827_0.shtml.

[5]张正钊.行政法与行政诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999：384 .

[6]马原.行政诉讼法条文精释[M].北京：人民法院出版社，2003： 354 .

[7]方世荣，徐银华，丁丽红.行政诉讼法学[M].北京：清华大学出版社， 2006：214 .

(责任编辑：张 燕)

2016-12-01

陈泽宇，男，美国佛罗里达州立大学法学院博士研究生，主要从事行政法和商法研究。

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