行政诉讼中确认无效之诉的问题探讨

张 浪

(淮阴师范学院 法政学院，江苏淮安 223001)

行政诉讼中确认无效之诉的问题探讨

张 浪

(淮阴师范学院 法政学院，江苏淮安 223001)

确认无效之诉是我国行政诉讼制度中独立的诉讼类型，其与撤销之诉在诉讼类型上的转换与合并，有利于实现当事人权利的救济保障和诉讼经济。借鉴域外理论和司法制度，确立无效行政行为的具体识别标准，便于形成共识和司法实务的操作。对行政行为宣告无效的后果，审慎进行利益衡量区别对待。基于现行法律规定、法理念及权利救济实效性的考量，无效之诉应受起诉期限的限制。

行政诉讼；确认之诉；行政行为无效

引言

2015年5月1日起施行的修订后《行政诉讼法》第75条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”由此明确了确认无效之诉的诉讼类型，与驳回诉讼请求判决、撤销判决、履行判决、给付判决、确认违法判决、变更判决、赔偿判决、补偿判决、采取补救措施判决等，共同构成现有行政诉讼类型及判决形式。其实，确认无效之诉类型并非本次《行政诉讼法》修订才予确立。虽然在修订前的《行政诉讼法》中没有关于无效之诉的规定，但根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)第57条第2款之规定，人民法院对于被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。该司法解释首次确立了无效之诉的制度，“确认判决首先为实践所创造，并为《若干解释》明确肯定。”*马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第424页。当然，就法律渊源和效力而言，此次是以立法形式明确了这一诉讼类型。无效之诉作为独立诉讼类型的存在和运行，关涉原告诉权的行使与选择、被告抗辩的理由和依据、法院裁量的原则和标准、诉权保护期限等诉讼理论与司法实务问题，本文将就此展开探讨。

一、无效之诉的特质以及与其他诉讼类型间的关联

行政争议案件的复杂性决定了行政诉讼类型的多样化。在诉讼中，原告提起何种类型的诉讼请求，不仅关乎其诉讼目的能否顺利实现，即权利救济能否得到司法完整、迅速和有效的保护，而且，也涉及法院针对不同诉求被动或主动采用的相应审理规则、审理程序和裁判类型。

(一)确认诉讼的补充性与确认无效之诉的独立性

确认诉讼是原告要求人民法院确认引起争议的行政行为是否违法、无效以及行政法律关系是否存在的一种诉讼类型，确认无效之诉属于确认诉讼的一种形式。确认判决并不具有创设、变更或撤销某行政行为或事实的法律效果，也不能产生强制执行的效力，仅在于确认某种争议的法律状态。“确认诉讼乃是独立的诉讼种类，为一种诉讼法上制度，其目的并不是在满足原告的实体法上请求权，而只是对于现存的请求权提供特殊种类的权利保护。确认诉讼以追求确定判决的既判力加以确认为目标，其判决并不包含给付命令。”*陈清秀：《行政诉讼法》，元照出版有限公司2013年版，第219页。因而，确认诉讼相对于其它积极的诉讼类型而言，具有“补充性”、“从属性”、“次要性”或“后备性”的特征，通常在其它诉讼类型不得提起时，才可提起确认诉讼。由此，在一些大陆法系国家和地区的行政诉讼制度中形成了一项原则，即“确认诉讼的补充性原则”。

所谓确认诉讼的补充性原则，是指若A、B二种诉讼类型的适用领域局部重迭，A诉讼类型的救济功能较大，且B诉讼类型的功能完全被A诉讼类型所涵括。立法者基于诉讼经济的考虑，责令原告此时应优先适用A诉讼类型，则此时B诉讼类型相对于A诉讼类型具有补充性，且A诉讼类型与B诉讼类型之间存在补充性关系。*参见林三钦：《行政法律关系确认诉讼之研究》，载《台湾本土法学杂志》2008年第1期。《德国行政法院法》第43条规定：“通过告诉可以要求确认一项法律关系的存在或不存在，或者确认一项行政行为无效，如果告诉人对于迅速确认享有正当的利益。如果告诉人，通过成形之诉给付之诉、可以或者可能谋求实现其权利，则不能请求确认。这点不适用于请求行政行为无效之确认。”我国台湾地区“行政诉讼法”第6条第3项规定：“确认诉讼，于原告得提起或可得提起撤销诉讼、课予义务诉讼或一般给付诉讼者，不得提起之。但确认行政处分无效之诉讼，不在此限。”这类法律规定的内容正是这一原则的体现。根据该原则，如果原告在起诉时，就相同的事实关系，可以提出撤销之诉或给付之诉时，则不允许提起确认之诉。因为法院的形成判决或给付判决，原则上对于原告权利的保护，比确认判决更能广泛的获得满足。但由于无效的行政行为在法律上自始无效，从未发生过效力，不具有公定力，因而无须提起撤销之诉，否则，于法理不通，故可直接请求法院予以确认。“惟其中若涉及确认行政处分无效者，因为无效乃自始无效，毋须先提撤销行政处分之诉讼。”*吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局股份有限公司2013年版，第660页。因此，确认诉讼的补充性原则并不适用于确认行政行为无效之诉。

我国修订后《行政诉讼法》在第74、75条中规定了确认诉讼的三种类别：第一种，确认被诉行政行为违法，但不予撤销，该行为依然有效，即对其合法性作出否定性判定，以便解决原告的赔偿问题，同时对其效力作出肯定性认定，以维护相应的秩序和国家利益、社会公共利益。适用的情形是：(1)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；(2)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。第二种，确认被诉行政行为违法，虽不撤销或判令履行，但对其合法性和效力均作否定性评价，原告可以据此要求被告采取补救措施，并依法给予赔偿。适用的情形是：(1)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；(2)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；(3)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第三种确认被诉行政行为无效，其后果是行政行为自始不发生法律效力，也永远不发生效力，是对行政行为最严厉的否定性评价。法定适用的情形是：行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。

从上述立法规定可以看出，我国行政诉讼中的确认诉讼，是针对行政行为是否违法或无效作出的判定，并不直接针对行政法律关系是否存在作出认定。固然在对被诉行政行为的合法性进行审查过程中，离不开对是否存在行政法律关系或存在何种法律关系的认定，但根据行政法律关系理论，由于行政法律关系的存在主要是由行政行为所决定，“合法或非法行为都可能引起行政法律关系的产生、变更与消灭。”*罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第16页。因此，仅将行政行为作为讼争的对象，并不减损当事人权利保障的实效和诉讼功能的发挥。对于重大且明显违法的行政行为，原告可径行提起确认无效之诉。

(二)无效之诉与撤销之诉的转换与合并

按照行政行为效力理论的通说，*对无效行政行为是否具有公定力、其起诉期限是否应受限制等问题，下文再作分析，此处暂按通说表述。行政行为有无效、可撤销与废止的三种情形，由于废止是合法终结行政行为的效力，而无效与可撤销则是指向行政行为的违法或瑕疵的不同严重程度。无效与可撤销的主要区别是：第一，违法的程度不同。只有重大且明显违法的行政行为才构成无效，所谓“重大明显”，就是必须“如同写在额头上之程度者……一望即知。”*吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局股份有限公司2013年版，第381页。其它一般违法的，属于可撤销。第二，无效的行政行为自始至终无效，对相对人根本不发生约束作用，相对人可以行使宪法上的抵抗权，拒不执行。而可撤销的行政行为在被撤销前，对行政相对人一直具有约束力，只是在被撤销之后才失去效力，尽管这种失效可以追溯到行为作出之时。第三，对于无效的行政行为，相对人可在任何时候请求有权国家机关宣布该行为无效，在行政诉讼上也应该没有起诉期限的限制。而可撤销的行政行为却有期限要求，当事人必须在法定的期限内对该行为提出复议或诉讼，超过此时限则不能申请撤销相应行为。由此，在诉讼类型上区分和选择确认无效之诉和撤销之诉的类别，对于诉权的行使、司法审查的内容和识别标准、原告承担的诉讼风险等将产生不同的后果和影响。

尽管在理论上以违法程度的不同，作为区分无效与可撤销行为的标准，但在司法实务中，由于一个无效的行政行为虽根本不发生法律效力，但往往具有有效性的外观，而且行政行为的瑕疵，是导致其属于无效还是属于违法的可撤销，也经常产生疑义，在判断上并不容易。因而带来困扰，使原告不知究竟是提起撤销诉讼还是确认无效诉讼。如允许原告对于无效行政行为提起撤销诉讼，则可以免除原告在起诉时可能面临诉讼类型选择的困惑。同时，也可以减少法院所面临的相同难题。

有鉴于此，我国台湾地区“最高行政法院”在2005年度判字第01396号判决中，确立了“先位、备位声明合并”的方式加以解决，即对撤销诉讼与确认无效之诉讼以预备合并的方式作为诉讼声明(即诉讼请求)，允许对于无效的行政行为提起撤销诉讼。具体而言，原告起诉时，可同时提出确认无效和撤销的诉讼声明，确认无效之诉为先位声明，撤销诉讼为备位声明。法院若认为先位声明有理由，即应就先位声明作胜诉之判决，无需对备位声明予以审理。但若法院认为先位声明无理由，即应就先位声明作原告败诉的判决，且进行备位声明的审理，并根据审理的情况，作出原告胜诉或败诉的判决。这样“既符合行政诉讼法第6条第5项立法意旨，避免当事人因判断行政处分究系违法或无效而陷入困境，无法记载正确的诉之声明，致权益无法获得合法保障；另亦可避免法院审判长行使阐明权发生错误之风险；既可保障人民权益，又能增进司法功能。”*陈清秀：《行政诉讼法》，元照出版有限公司2013年版，第170页。借鉴这一制度，如在现行司法实务中允许原告对可能的或确实的无效行政行为，可以提起撤销之诉时，应考虑遵循以下原则：

1.无效行政行为是自始无效、当然无效，虽然确认无效之诉的法律效果对原告较为有利，但相对的其要件门槛也较高，必须是行为的违法程度达到“重大且明显”。在原告没有确实把握诉请行政行为无效，为减少败诉风险，降低诉求的层次，仅提起撤销诉讼时，法院在考虑无效确认判决与撤销判决实质结果差别有限的情况下，应予以尊重，作出撤销判决。

2.如对诉争行政行为，原告坚持提起确认无效之诉，法院认为该行政行为仅属一般违法、可撤销，尚未达到无效的程度，则不宜仅依原告的诉请，机械地对应确认无效诉讼与撤销诉讼的审理要求，简单驳回。而应根据诉讼经济原则，向原告行使释明权，告知其是否要变更诉讼请求、改为撤销之诉，以避免当事人承受更高的败诉风险与更长的讼累。

3.由于在理论上大多认为，无效之诉不受起诉期限的限制，故原告可在任何时候请求确认该行为无效。如原告超过起诉期限，对无效行政行为提起撤销诉讼，此时法院应向当事人释明变更诉讼类型，改提无效确认之诉。但如果原告坚持提起撤销诉讼，则按照《行政诉讼法》第46条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2015〕9号)第3条之规定进行审查，进而作出不予受理或驳回起诉的裁判。

4.采用诉讼请求合并的方式，一并加以审理。借鉴“先位、备位声明合并”的方式，原告可同时提出确认无效和撤销诉讼请求，并将无效之诉作为先位诉求。其诉讼请求可表述为：确认行政行为无效或撤销该行政行为。法院经审理如认为无效之诉主张成立，则作出原告胜诉判决，无需再审理是否属于可撤销。如法院认为无效之诉主张不能成立，则应就是否属于可撤销情形进行审理，并根据审理情况作出相应判决。该种方式，与现行的诉讼机制不相符合，因个案审理中原告的诉求必须明确特定，此合并的方式则表现为具有选择性和不确定性。然而，就减少和化解原告因选择错误诉讼类型所可能蒙受的不利和风险，以及司法公正与效率的有机统一而言，该种方式值得尝试。

二、无效行政行为的判定

何谓无效行政行为，“依通说和各国的法例、判例，行政行为成立时具有重大且明显的违法情形时无效。”*叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第178页。我国在现行立法中也采行这一主张，但我国《行政诉讼法》第75条只示范性列举了行政行为无效的两种例证情形，即“实施主体不具有行政主体资格”或“没有依据”，其他情形则以“等”字概括。因此，如何对无效行政行为作出正确认定，是理论和实务中直面的问题。

(一)重大且明显违法的根本识别标准

行政行为存在的错误或违法的严重程度不同，是判断无效行政行为的根本标准，无效是对其最严厉的否定性评价。对于无效的识别标准，理论上主要有二种主张，一是重大瑕疵说，以瑕疵是否重大为判断识别无效的标准，其理论基础是保障法律秩序的安定及维护交易安全。另一是明显瑕疵说，无效须一望即知，仅在瑕疵明显的例外情形承认行为的无效，其理论依据是，法的安定性原则要求赋予行政行为存续力，即使该行为可能存在瑕疵，但在行为具有明显且重大瑕疵的情况下，不再适用法的安定性原则，而应当适用实质的正当性原则。这两种学说在实际运用中几乎没有差异，采行无效行政行为理论的德国和我国台湾地区，均采用明显瑕疵说，该学说经过发展演绎，其主张已并不限于瑕疵的明显性，而且包括瑕疵的严重性。*参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第251页；吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局股份有限公司2013年版，第381、382页；陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2013年版，第408页。我国《行政诉讼法》第75条亦采用这一学说，确立了“重大且明显违法”的标准。理解该标准，需要把握以下几点：

第一，根据行政行为的违法或瑕疵的严重程度不同，大致可分成：*参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第218页。(1)重大且明显，对应的是行政行为无效；(2)一般违法，对行政行为的正确性产生实质影响，可予以撤销；(3)轻微违法，不会对行政行为的准确性产生实质影响，没有必要撤销，就采取治愈等方法处理；(4)极其微小的瑕疵，一般是形式上的错误，是非法律性、技术性与直观性的瑕疵，不会误导当事人的认知，比如，误写、误算，可以更正。被判定为无效的行政行为，必须同时具备重大违法和明显违法两个条件，因此，一般的违法情形应当排除在适用范围之外，一般违法是为可撤销或确认违法的情形。

第二，“重大且明显违法”的认定，并非依当事人的主观见解，也非依受法律专业训练者的认识能力判断，而依一般具有合理判断能力者的认识能力决定。“确定明显瑕疵的标准既不是相对人的主观想象，也不是受过训练的法学家的认识能力，而是一个典型的、理智的公民的认识。”*[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第251页。所谓重大且明显违法是指“行政行为存在一般正常的有理智的人都足以判断的违法性。”*江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第279页。

第三，《行政诉讼法》第75条只列举了行政行为无效的两种示范性例证情形：实施主体不具有行政主体资格、没有依据，此外，还应包括其他尚未明确列举的概括情形，这些情形存有多种样态，下文将作具体分析讨论。在德国和我国台湾地区的学理上，对立法明确列举的情形，因可直接认定为重大及明显的瑕疵，而称为“绝对瑕疵”，构成“绝对的无效原因”；对概括列举的情形，因必须就个别情形进行判断，而被称为“相对瑕疵”，构成“相对的无效原因”。无论是绝对的无效原因还是相对的无效原因，只要当其违法性达到重大且明显程度时，均可能构成无效。

(二)行政行为无效的具体情形

关于无效行政行为的判定标准，在我国除了《行政诉讼法》第75条的两种示范性例证情形外，尚无立法上的统一规定，学界有主张包括如下情形：(1)没有事实支持的行政行为；(2)法律依据模糊的行政行为；(3)无运行程序的行政行为；(4)行政相对人不知的行政行为；(5)适用法律无推论过程的行政行为。*参见关保英：《无效行政行为的判定标准研究》，载《河南财经政法大学学报》2012年第4 期。在法国，对于什么违法行为构成行政行为的无效，并没有立法规定的标准，行政行为无效的理论，系由行政法院的判例产生，即行政行为无效的原因有四种：(1)行政机关没有权限；(2)行政行为严重地违反法定的程序和形式；(3)行政机关滥用权力，行政行为的目的不符合法律的规定；(4)行政行为在内容上和理由上违反法律。*参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第172页。

与此相比，德国和我国台湾地区通过在行政程序法中对无效情形作较为详尽的列举，作为司法审查中无效判断的重要依据。《联邦德国行政程序法》第44条第2款明确规定了若干种导致无效的违法情形(绝对无效理由)，第3款规定了不可能导致无效的情形，其他情形适用第1款的一般规定(相对无效理由)。在具体案件中判定时，应当首先审查是否具备第2款或者第3款规定的无效或排除无效的情形，具体而言可归纳为：(1)第44条第2款规定的绝对无效的情形：以书面方式作出，但没有注明作出机关；通过颁发证书作出，但没有遵守形式规定；违反有关地域管辖规定作出；因客观原因无法实施；要求实施构成犯罪或者宗教罪行的违法行为；违反善良风俗。(2)第44条第3款规定的并非当然无效的情形：违反有关地域管辖其他规定；依法应当回避的人员参与行政行为的作出，但是本案关系人的情况除外；未经依法经有关委员会或者其他机关附和。*参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第252页。如果对第2款和第3款的适用均予否定，则适用第1款的规定，即“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”*应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第98页。

我国台湾地区“行政程序法”第111条对无效行政行为的情形作了列举，*我国台湾地区《行政程序法》第111条规定，行政处分有下列各款情形之一者，无效：(1)不能由书面处分中得知处分机关者；(2)应以证书方式作成而未给予证书者；(3.)内容对任何人均属不能实现者；(4)所要求或许可之行为构成犯罪者；(5)内容违背公共秩序、善良风俗者；(6)未经授权而违背法规有关专属管辖之规定或缺乏事务权限者；(7)其它具有重大明显之瑕疵者。与德国的法律规定基本一致。此外，理论上还对“其它具有重大明显之瑕疵者”予以较为详尽的归结和阐述，主要情形有：*参见陈敏：《行政法总论》新学林出版有限公司2013年版，第414-417页。(1)欠缺管辖权；(2)不依法定方式；(3)主观之事实不能；(4)法律不能；(5)内容不明确；(6)欠缺当事人能力；(7)意思之瑕疵。我国《行政诉讼法》除了在第75条中明确列出“实施主体不具有行政主体资格”或“没有依据”二种无效情形外，对其他重大且明显违法情形也归结为：违背地域专属管辖；无法辨认作出行政处理决定的行政机关；未依法作成书面决定；客观上不可能实施的行为；行政行为的实施可能导致相对人犯罪；等等。*参见江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第280页。借鉴上述制度和有关理论，*参见李惠宗：《行政法要义》，元照出版有限公司2013年版，第374-377页。结合依法行政及司法实践，无效行政行为的判定还应主要涉及以下情形：

1.以书面形式作出，但没有注明作出主体。行政行为应记载行政主体，以表明该行政行为的作出者，这既为了便于相对人及利害关系人不服时向谁提起救济，同时也是权责统一的要求。如从该行政行为中无法确知作出的行政主体是谁，则为无效。如从该行为中可得知作出的行政主体，但缺乏行政负责人或执法人员的签名或盖章，则属于违法可撤销情形。

2.违反专属管辖的规定或缺乏事务权限。专属管辖是国家权力分配的具体化，包括权限专属管辖和地域专属管辖。例如，税收征收权专属于税务机关或海关，是权限专属管辖，如公安机关实施征税行为，当属无效；甲地行政机关对乙地的不动产发出拆除令，则可能违背地域专属管辖。行政拘留一般只应由公安机关或国家安全机关实施，如城管部门对违反市容管理秩序的相对人进行拘留处罚，则缺乏事务权限，属越权无效的行为。

3.特定要式行为，不具备相应要件。该要式行为是指行政行为须具备一定的形式要件，且能直接创设、变更或消灭某种具体的行政法律关系，通常为法律明文规定或强制性要求规定。例如，专利证书、驾驶证等颁发是权利取得的唯一依据，其欠缺导致行政行为无效。如仅是以特定方式证明其合法性或作为证据的价值存在，则欠缺该证书，并不当然导致行政行为无效。如学历证书、权属登记证书等行政确认行为，未发给此类证书，不发生无效问题。

4.内容不明确或不能实现。内容不明确主要表现为：标的不明确(指向不明)、重要观点相互矛盾、无意义、无法了解等。内容不能实现，是指超越任何人的合理期待或属不可能的事实，例如高速公路上的测速设备发生故障后，测得某机动车有时速达五百公里的超速行为，并据此作出处罚，即为不可能的事实。另，不能实现还可能由于行政行为的相对人或其他当事人，因个人的经济能力或其他不可归责的原因(例如疾病或年老)而不能履行。如对丧失劳动能力的残疾者或正在患重病者，征用其劳力。

5.法律上的不能。行政行为所要求或许可的行为可能导致犯罪，应属无效。如只会导致违法，即违反行政管理秩序，应不至于无效，而仅属违法可撤销行为。毕竟刑事犯罪相比较于一般违法而言，其重大且明显违法的特征更易识别，如行政命令或许可捕杀国家濒危保护动物、破坏珍贵文物。

6.违反善良风俗。善良风俗亦即社会公德，是人们在社会经济文化活动中所形成的普遍认可并遵循的行为规则和价值判断。如行政行为许可赌博、吸食毒品、色情交易等。

7.意思表示瑕疵。作出行政行为的工作人员，遇有不能抗拒的心理胁迫或身体遭受外力强制时，违背其真实意志所作出的行为，其意思表示存在重大瑕疵，应属无效。

8.其他重大且明显违法行为。上述列举无法穷尽已有或将有的无效行政行为，对可能遇到的其他无效情形，宜采用“类比解释”方法，对与上述情形具有同等或相近似性质事项，作同一法律效果的认定。

(三)确认无效的后果

通说认为，无效的行政行为自始不发生效力，即自始不能发生所要实现的法律效果，不具有效力，也无拘束力；对无效行政行为，相对人并无服从义务，行政机关亦不得予以执行，任何人在任何时候都可主张其为无效；该行政行为对相对人所授予的权利，第三人可予以否认；无效的行政行为，不因追认或时间的经过而变为有效。

虽然无效的行政行为自始不应具有效力，“但其毕竟创设了一个行政行为存在的法效外观(Rechtsschein)”*林三钦：《行政法律关系确认诉讼之研究》，载《台湾本土法学杂志》2008年第1期。，应具有公定力*对无效行政行为是否具有公定力，理论上存在完全公定力说和有限公定力说的不同主张。完全公定力说认为，一切行政行为包括无效行政行为都具有公定力；有限公定力说认为，无效行政行为不具有公定力，相对人可以拒绝执行。对完全公定力说的合理性，学界已有充分阐述。参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第222页；叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第180页；黄全：《无效行政行为理论之批判》，载《法学杂志》2010年第6期。，在该行为存续期间，会衍生出其他行为和法律关系，确认无效后，必然涉及对这些行为、法律关系以及由此形成的利益，如何进行法律上的处理。有学者主张根据不同情形区别对待：*参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第180页。相对人已取得的利益应被收回，所负有的负担应予解除；如果无效的原因在于相对人的欺诈、贿赂等恶意，则即使该行为的实施造成了某种损失，也不予赔偿；如果基于公共利益和个人利益，依法确有必要设定权利义务关系，则应当用另一个行政行为来替换。这其中较难判断和选择的情形是，由无效行政行为衍生出的行为和法律关系，基于公共利益和善意第三人利益保护的原则，是否因为宣告无效而一律还原到初始状态？

在法国，法院是以判例形式确立的法官调整权机制解决此类问题。“绝对无效的行为虽然在效力上不存在，在外形上还有行政行为存在，当事人可以提起撤销之诉。”*王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第173页。在行政行为被宣告撤销后，其裁判的效力不仅及于当事人，而且具有对世效力，被撤销的行政行为对任何人不再存在，即“由被撤销的行为中不能产生任何权利”，但同时也注意对第三人的权利加以保护，容许第三人在裁判前加入诉讼，或在裁判作出后寻求救济。依据行政行为的效力理论，撤销具有溯及既往的效力，行政行为由于撤销而被视为从未存在过，在存续期间据此衍生出的行为都将变成违法，但由于可能已产生特定的法律效果或状态，如一律发生回溯效力可能会对第三人产生不利后果以及由此引发的争讼。鉴于此，法国最高行政法院在2004年判决的一个案件中宣告：依据本益分析比较后，如认为撤销的溯及既往可能造成“明显过度之后果”时，可以在时间上调整撤销的效力。*参见王必芳：《行政命令的抽象司法审查——以法国法为中心》，载《中研院法学期刊》2012年第11期。在2009年7月24日作出的判决中，法院决定一个介入法律保留领域的命令不具合法性，但其至2010年6月30日方才失效。*参见[法]Pierre Delvolvé：《法国行政法之新近发展》，陈淳文译，载王必芳主编：《行政管制与行政争讼》，中央研究院法律学研究所筹备处2010年版，第91页。类似的制度还可见于奥地利的立法规定。依照奥地利一般行政程序法第68条的规定，对无效行政行为原作出机关或上级机关可宣告无效，但基于法律安定性的考虑，该条第5项又规定，对已有形式确定力的行政行为，自其作成已超过三年的，不得宣告自始的或当然的无效，该无效宣告并非确认的性质，而是使本已生效的行政行为自宣告起向将来失去其效力。*参见吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局股份有限公司2013年版，第382页。

因此，借鉴上述司法经验和立法体例，对无效行政行为是否应宣告无效后而一律还原到初始状态，应区别对待，由法官审慎地进行利益衡量，尤其是当无效行政行为涉及善意第三人利益、已建立的稳定良好社会秩序、公共利益维护等情形时，不宜一概作出其效力为自始无效的判定。

三、无效之诉的起诉期限

对行政行为提起无效之诉是否要受起诉期限的限制，在《行政诉讼法》修订前后的法律规定及司法解释中均没有明确规定，理论上大多主张不受起诉期限限制，原告可在任何时候主张无效，也有学者持反对态度，*参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第230页。还有学者主张，无效行政行为不受起诉期限限制不能一概而论，宜采取“允许但不鼓励”的策略，激励其尽早向法院提起确认无效诉讼。*参见邓成江：《无效行政行为不受起诉期限限制之理性思考》，载《人民司法》2014年第21期。本文以为，根据现行法律规定、法安定性原则的要求及权利救济实效性的考量，无效之诉也应受起诉期限的限制。

(一)成文立法的规定及其遵从

现行《行政诉讼法》和配套的司法解释《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2015〕9号)，对无效之诉的诉讼，均没有作出关于其起诉期限不受限制的规定。关于起诉期限的规定，集中规定在《行政诉讼法》第46条、第47条、第48条。第47条和第48条分别是关于不履行法定职责类案件的起诉期限和起诉期限的扣除与延长的规定。第46条规定：“公民、法人或者其它组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其它案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”这是我国《行政诉讼法》关于作为类行政案件的起诉期限的立法规定，在没有“法律另有规定的除外”情形下，不同诉讼类型中涉及的作为类行政行为的起诉期限，应当受该条立法规定内容的约束，即向人民法院提起诉讼，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出；在行政机关既未告知当事人诉权和起诉期限，又未告知当事人行政行为内容的情况下，涉及不动产诉讼的案件自行政行为作出之日起不得超过二十年，其它案件自行政行为作出之日起不得超过五年。

“从理论上说，无效行政行为应当自始无效，不受起诉期限的限制……但新法没有规定起诉期限不受限制，可以在司法实践中探索和确立。”*童卫东：《进步与妥协：〈行政诉讼法〉修改回顾》，载《行政法学研究》2015年第4期。既然如此，作为恪守成文法制传统的我国司法实践，在没有立法或司法解释或权威性判例指导，对现有立法作出例外或扩充性规定、解释与示例的情形下，任何学理性解释或理论主张，固然可能成为法学发展的推动力量，但毕竟不是正式的法律渊源，不具有法律强制力或约束力，不是司法实践的当然依据。

(二)法安定性原则的考量

法哲学上的法律所应实现的价值，亦即法理念，一般认为由社会正义、法安定性以及合目的性三者构成。比照上述法理念，就行政诉讼的理念而言，包括社会正义、诉讼经济原则(合目的性)以及法安定性原则。社会正义是通过对行政行为的审查监督，给予人民权利救济，维护法律秩序，以实现社会的公平正义，是有效的保护人民权利和维护客观的法秩序的统一。诉讼经济原则强调诉讼法的实用性、合目的性及诉讼经济、程序经济。法安定性原则要求行政诉讼的重要任务之一是“在于建立当事人间之法的和平，亦即行政诉讼程序应注重法的安定性。”如法秩序应忍受既判力的制度(即使法院就个案所作的裁判不正确)、诉讼上各种期间的规定、和解制度(具有重建当事人间受扰乱的秩序，并促进当事人间的法的和平意义)等，均有助于维护法的安定性。*参见陈清秀：《行政诉讼法》，元照出版有限公司2013年版，第1—15页。

无效行政行为虽自始无效，但由于往往具有有效性的外观和公定力，自行为作出后，往往在无效行政行为的基础上衍生出其他法律关系，“如果作为其他法律行为或关系之基础与本源的行政行为无限期地处于可以被攻击的状态，这显然不利于法的安定性以及社会关系(秩序)的稳定。更为重要的是，即便本行为可以被宣告无效，但是，在本行为基础之上繁衍出来的其他行为和关系却在很多情况下值得法律保护。”*余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第230页。因此，一味主张无效之诉的起诉期限不受限制，令其“一辈子”都处在可以被攻击的状态，于法安定性的要求和社会秩序的稳定似不相容。“一个法律秩序的存在较之于法律秩序的公正更为重要。公正是法权的第二大使命，法律的第一使命是法律安全，即和平。”*[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，法律出版社2012年版，第26页。无时限地追求个案公正，即使能保障特定民众的利益，但与法理念相悖，其将以牺牲其他一系列相关利益及已经稳定的公共秩序等更大的公正为代价。

(三)权利救济的及时性和司法效益原则的体现

“各国设定行政诉讼起诉期限的最终目的都是为了促使当事人及时地、快速地行使行政诉权，保护自己的合法权益，稳定行政法律关系和维护社会秩序的安定。”*杨彬权、王周户：《域外行政诉讼起诉期限制度比较研究———兼论对我国行政诉讼起诉期限的修改与完善》，载《河北法学》2014年第4期。无论是行政诉讼起诉期限还是民事诉讼时效，都是法律对于当事人权利救济的时间限制，尽管两者存在着差异：超过诉讼时效，权利人丧失胜诉权，但起诉权并不丧失；而超过起诉期限，则权利人丧失诉权，法院通过审查权利人起诉是否超过法定期限，进而作出是否受理或驳回起诉的决定。但这两者均是不允许“躺在权利上睡大觉”法谚的立法体现。起诉期限设置的目的在于促使相对人尽快行使诉权，这既有利于法院及时审理案件、定纷止争，也有利于行政行为效力(不可争力)的确定，以及由此衍生出的法律关系和社会秩序的稳定。在法国行政法制中，对于绝对无效的行政行为“当事人可以提起撤销之诉。一旦起诉的期间经过，无效的行为不能再受到直接的攻击。”*王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第173页。

任由行政行为处于不受期限限制的攻击状态，也可能会导致原告滥用诉权，徒增诉讼成本。如原告对本应只属于可提起撤销之诉的行政行为，由于客观或主观原因，在法定的撤销诉讼起诉期限届满后，为规避提起撤销诉讼遭到法院以超过起诉期间为由不予受理或驳回，而改为提起确认无效之诉，在目前降低立案门槛的大背景下，法院往往会主动或被动地将起诉而来的案件照单全收，进而启动行政诉讼程序，虽经审理后可作出驳回起诉或驳回诉讼请求的裁判，但与此相伴生的是司法成本和当事人诉讼成本的支出。

此外，无效之诉不受起诉期限限制的理论主张，实际应用价值亦值得衡量。既然无效行政行为违法性的明显程度是如同“刻在额头上的一望即知”，相对人及利害关系人又岂能无动于衷、坐待起诉期间的逝过？不仅如此，还会承担因判断错误而怠于行使诉权所带来的风险。由于一项违法的行政行为究竟是无效或可撤销，往往产生疑义。在起诉期间内，无论是提起撤销之诉或是确认无效之诉，均无失去司法救济机会的担忧，且可通过诉讼类型间的转换引导诉讼程序的继续进行；反之，如超过起诉期间，对实为可撤销的行政行为提起确认无效之诉，即便是立案受理后，也可能因超过法定起诉期限而被驳回起诉，权利人只能错失救济的时机。

结语

确认诉讼是我国行政诉讼制度中确立的一种诉讼类型，其诉争并不直接针对行政法律关系是否存在作出判定，而是针对行政行为是否违法或无效作出的判定。就确认行政行为无效之诉而言，允许其与其他诉讼类型尤其是撤销之诉，可以转换或合并提出，将有利于原告救济权利的行使和诉讼的经济，如此则需要确立法院如何行使释明权、合理受理诉请并依法裁判的相应机制。重大且明显违法的识别标准，应尽量形成理论上的共识和立法上的具体化。明确列举的方式固然有利于实务中的操作，但难免“挂一漏万”，且这种人为划分出的无效和可撤销之间的违法程度差异标准，在判断上难免产生困难，毕竟在二者之间有时存在着界限不清的灰色过渡地带，并不是非此即彼般的简单明了，尤其是随着行政主体依法行政的能力和水平不断提升，其有意或无意地作出“一望即知”的重大且明显违法的行政行为，应不多见。对无效之诉的起诉期限，应有适当期间的限制为妥，在立法缺乏明确规定的情形下，可类推适用最长的期限。

我国行政法治的建设起步较晚，在努力建构自身的理论体系和制度设计时，借鉴和引入域外的学术理论和制度经验，是无可厚非的做法和选择，但理性的思考和批评以及切合实际的需要，应当是根本立足点和出发点。对行政行为区分无效和可撤销的二元结构，学界持有的批判观点并非不无道理。*参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第228—231页。行政诉讼的职能在于审查行政行为的合法性，无效行政行为与可撤销行政行为，均是合法性不足，实质差异只在于违法的程度不同。既然立法中刻意区分二者为不同的诉讼类型，在维护现行法制权威的前提下，通过研究其理论制度，可以使诉讼参加人以及审理机关更清晰地认识诉讼类型间的角色与分工，正确运用诉讼手段，实现行政诉讼的目的。

[责任编辑：王德福]

Subject:A Probe into the Administrative Invalid Affirmation Litigation

Author & unit:ZHANG Lang

(Huaiyin Normal University， Huaian Jiangsu 223300，China)

As an independent form in Chinese administrative litigation system, invalid affirmation litigation, together with the transformation and combination with revocation litigation, facilitates the realization of the relief and guarantee of litigant’s rights as well as the economy of litigation. Learning from foreign theories and judicial systems, set the specific identification criteria of invalid administrative act, so as to reach consensus and judicial practices. As to the consequence of declaration of avoidance of administrative act, interest balancing and differential treatment should be prudently proceeded. Concerning the legal provisions in operation, the idea of law and the effectiveness of rights relief, invalid litigation should be restricted by the time limit of prosecution.

administrative litigation； affirmation litigation； invalid administrative act

2016-12-25

张浪(1969-)，男，江苏涟水人，法学博士，淮阴师范学院法政学院副院长、副教授，主要研究方向：宪法与行政法学。

D925.3

A

1009-8003(2017)02-0127-09