“交易安全”影响物权变动模式的原理与谱系——以“流通频率”变量为线索的展开

刘经靖

(烟台大学 法学院，山东烟台 264005)

【学术视点】

“交易安全”影响物权变动模式的原理与谱系
——以“流通频率”变量为线索的展开

刘经靖

(烟台大学 法学院，山东烟台 264005)

物权变动制度设计应以交易安全为价值导向。但抽象层面的交易安全理论因其模糊性而难以为物权变动理论提供清晰有效的依据和指引。交易安全内涵受“流通频率”变量影响而变化，进而影响物权变动模式类型的横向分布和历史变迁。以流通频率为研究线索可以实现交易安全含义的具体化并使其更具解释力。高频流通导致交易安全向外部(第三人)偏移及物权变动模式的形式主义倾向，低频流通导致交易安全向内部(真实物权人)偏移及模式的意思主义倾向。以高频流通下的“纯外部交易安全”指导一般流通频率下的物权变动是导致物权变动制度定位严重偏离、乃至“形式主义化”的重要原因。现代普通物权变动应从一般流通频率出发，兼顾动静安全的平衡保护，采取折衷的对抗主义模式。

物权变动；交易安全；流通频率；对抗主义；民法典

广义上的物权变动囊括了物权动态世界的所有现象，但在市场经济社会无疑又以交易为其主要范畴。由于交易行为的可计算性决定了私法“工具理性”的一般品格，*参见易军：《私人自治与私法品性》，载《法学研究》2012年第3期。而“自古及今，物权法都是促进经济效率之社会科技的一个重要部分。”*参见P. Newman，the new pal grave Dictionary of economics and the law, London: Macmillan, 1998, pp.155-157.因此，如果不考虑其他因素的影响，那么，市场条件下的物权流通规则必然因循经济理性的内在要求，从而在制度演进中呈现出追逐最优效率的轨迹，其核心价值追求的经济学描述就是“交易安全”。然而比较法的考察却表明，同样分享着交易安全的话语表达，各国物权变动模式的选择和制度走向却呈现出显著的差异。我国《物权法》甚至同时兼采形式主义和对抗主义两种模式，形成了混合并存、交错对立的制度格局。*我国物权法确立了债权形式主义为基本物权变动模式，但《物权法》第23、24、27、106、127、129、158、188、189条等则皆采纳了对抗主义规则立场。如果说微观制度设计的“失之毫厘”都有可能导致制度价值实现上的“谬之千里”，那么，制度建构上正相对立的不同物权变动模式在交易安全保护实践中的效果也必然大相径庭。由此不免产生如下疑问：究竟是物权变动模式与交易安全并不相干，还是当下关于交易安全与物权变动模式关系的认识尚存在着模糊或误解？为了揭示这一产权交易理论中的基本命题，本文拟以物之流通频率为线索，探求交易安全与物权变动制度建构之间微观层面的动态关联模型，以期推动我国物权变动理论的逻辑自洽性和民法典编纂背景下的物权变动制度之理性变革。

一、从抽象到具体：交易安全理论的量化表达

(一)大陆德国法系的传统交易安全理论及其局限性

物权变动制度以物之流转为规范对象，自然应当建立在一定的物权流通秩序价值追求的基础之上。在物权变动结构中，这种秩序追求表现为通过合理的规则配置技术对内部关系中的真实物权人和外部关系中的第三人进行合理有效的保护。为实现这一价值目标，德国法系惯于诉诸“交易安全”理论。然而这一价值导向所提供的实际上仅仅是一个抽象性标准，至少在传统语境中，“交易安全”本身的不确定性很容易让我们摇摆不定，甚至不由自主地陷入某种极端立场中。例如，同样站在交易安全的立场上，我们时而对中间性立场的善意取得制度大加褒扬，认为其代表了比个人利益更高的一般(公共)利益，时而又怀疑其似乎过分加剧了所有权的危险，破坏了私的所有的法秩序，甚至将交易安全牺牲殆尽。*参见孙鹏：《物权公示论》，法律出版社2004年版，第338页。而当下主流物权变动模式所依据的“现代法将动的安全置于优于静的安全的价值位阶”、*马新彦：《信赖原则在现代私法体系中的地位》，载《法学研究》2009年第3期。“第三人利益在法律上更应加以保护”*孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期。以及“物权秩序就是物在归属上的确定性”*丁南：《论基于交易的物权秩序之形成》，载《政法论丛》2014年第1期。等意义上的交易安全理论则似乎同样暗示着一种极端主义的立场。不难看出，当下的交易安全理论仅仅停留在“动态抑或静态保护”这样的简单层面，这一视角所提供的知识立场既无法成为制度建构的可靠依据，也无法为不同模式间的多样性、选择和制度流变提供一个可靠和有说服力的基础，就其可操作性而言，大陆德国法系传统“交易安全”理论的贡献是有限的。

(二)法律经济学的实证分析范式及其局限性

为了克服抽象“交易安全”理论的局限性，有学者试图引入科斯及波斯纳的成本、效率及外部性等经济学理论，通过建立微观的分析公式，以准确测定出最佳物权变动模式。*参见谢瑞平：《物权变动模式的经济分析》，载《厦门大学学报》2007年第5期。较之传统的抽象交易安全理论，通过相对严格的参数和经济学公示推理得出的结论看似具有显著的客观性和确定性。然而其实际结果却同样并不理想，例如，同样秉持经济学方法——基于“收益差理论”的研究，并通过结合不同情况下的运行成本，却会得出登记生效主义在“经济学上不科学”、“法律经济学视野内不效率”的截然相反的结论。*参见吴春岐：《不动产登记制度的法律经济学分析》，载《山东师范大学学报》2003年第1期。实际上，这种起源于普通法的分析范式，在其发源地也同样存在显著的分歧。例如，Joseph T. Janczyk和Thomas J. Miceli通过建立相关的经济分析模型进行分析，并得出效率上支持形式主义产权登记制度的结论。*参见Joseph T.Janczyk, An Economic Analysis of the Land Title Systems for Transferring Real Property,The Journal of Legal Studies, Vol. 6, No. 1 (Jan., 1977), pp.213-233; Thomas J. Miceli, Henry J. Munneke, C. F. Sirmans, Geoffrey K. Turnbull, Title Systems and Land Values, The Journal of Law and Economics,October,1, 2002.p.565.但同样依据类似模型，Miceli、Blair的研究结果却截然相反。*参见Thomas J. Miceli, Title Systems and Land Values, The Journal of Law and Economics,October,1, 2002.p.565; Blair C. Shick & Irving H. Plotkin, Torrens In The United States 17 (1978), p.123.

从本质上看，经济实证分析固然具有显著的确定性优势，但其必须确保相关“评估模型”和“数据采集”的全面性和精确性，否则，参数的失真必将导致结果的失效。然而在客观上，物权变动模式优劣评价涉及繁杂的影响参数，这些参数的多样性、复杂性、偶然性和不确定性决定了要建立一个“准确”的模型几乎是不可能的；其次，在主观上，实证性研究必须在数据上有效“控制自我选择的影响”，而实际上，研究者往往存在显著的有意性数据选择与忽略；同时，微观经济分析方法对于宏观社会治理成本、社会运行总体成本等制度生态性因素的忽略也影响着其分析的准确性。由此，看似精确的分析方法，却往往得出仅具有“局部”性乃至主观性的差异化结论。由此可见，所谓实证经济分析范式看似精确，实际上仍然属于“抽象”理论范畴，该方法所固有的模糊性决定了其同样难以为物权变动理论提供清晰有效的依据和指引。

(三)从抽象到具体：物权交易秩序目标的微观测度与量化表达

实际上，无论内部当事人还是外部第三人，其对物的支配在原初意义上都仅表现为一种单纯的意志性因素。按照贝勒斯的效率理论*参见[美]迈克尔.D.贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第92页。和黑格尔的权利外观化原则，这种主观化的意志较量必须借助一定的外化技术手段——即通过外在表现形式“争取到客观性”，*参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第59页。进而在“时间优先”规则下形成有效的冲突解决方案。上述客观因素的引入在初步实现物权基本建构之后，随之而来的一个外观技术层面的问题是：如何在具体数量和形态意义上确立一个清晰的规则，以判断两个冲突性物权意志之间何者正当？这实际上就是物权变动模式需要解决的具体问题，对此，我们可以将物权的外观表象形式技术性分解为“最低证据型”、“可探知型”和“最高公示型”三个层次，并将其分别与表象数量和物权变动模式相对应(如图一所示)。

表象形态表象数量对应的物权变动模式对内部物权人的便利性对外部第三人的便利性最低证据型表象任意性意思主义最有利最不利可探知型表象多样性对抗主义适中适中最高公示型表象单一性形式主义最不利最有利

图一

上图显示，物权变动模式实际上就是内部物权人和外部第三人之间的一种“表象联接机制”——即何种表象规则配置对双方而言都具有合理性？显然，真实物权人希望表象数量越多、层次越低越好，因为层次越低，就越容易获得，而表象越多，公示的机会和可能性就越大。但这反过来意味着第三人了解和发现物权的难度将增大，在极端意义上物权变动规则将成为完全受控于内部物权意志的秘密型“意思主义”模式；而从外部关系来看，第三人则希望需要观察的表象数量越少、层次越高越好，因为表象越少，其相应的注意义务就越低，而层次越高对第三人就越便利，但如此一来，真实物权的意志也必将受到极大限制。当公示表象数量降低到只有一种最高表象(占有或登记)需要尊重时，物权变动规则就成了完全倾向于第三人保护的形式主义。由此可见，对物权公示表象数量的界定实际上就构成了物权变动规则体的一个有效评价标准，伴随着表象从多样性到单一性的变化，物权变动模式也表现出从意思主义到形式主义的结构性跨度。这一认识让我们把交易安全的理解推进到了更为具体的量化层面。那么，决定物权公示表象数量规则的现实依据又是什么呢？对此，我们不妨从相对无争议的领域入手，选取部分典型的物权流通规则为观察对象，进而沿着从特殊到一般的进路进而探求流通频率与交易安全以及物权变动模式之间的互动规律。

二、高频流通——外向型交易安全与物权变动模式的形式主义倾向

(一)纯外向安全型物权变动模式——以货币为考察对象

货币在有形产权制度调整的客体范围中属于极为特殊的一类。对于货币的特殊性，学说上普遍认为以替代性、消费性和种类型为其要旨。*参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第256页。然而将货币的全部规则进行整体梳理不难发现，实际上，货币的全部规则体系都建立在一个基础上——即作为货币表象的客观形式的单一性。对于货币而言，占有与所有高度合一。在任何情形下，占有货币也就取得货币的所有权。*参见郭明瑞：《民法》，高等教育出版社2003年版，第 91页。以此为基础，货币流通规则与形式主义产权变动模式表现出惊人的相似性，并在静态和动态领域分别衍生出相应的规则体系。

1．货币物权的静态解读。从静态角度看，货币作为民法上的物具有以下特征：(1)权利效力的绝对性。所有权意义上的货币始终表现为对处于自己控制之下的货币的实际支配，而不存在于指向他人的请求性权利中。(2)物权的事实性。占有与所有的合一意味着货币物权是一种事实性权利——有占有即有物权，没有占有就没有物权，“纵有盗赃，亦无所碍。”*梁慧星：《中国物权法研究》(上册)，法律出版社1998年版，第547页。

2．货币物权的动态解读。货币的流通规则同样表现出特有的规律：(1)物权变动以交付为唯一标志。货币物权变动严格遵循以交付为判断标志和临界点的原则。并且，这一原则还具体表现出交付的现实性、瞬时性、单向性以及事实性等特征。(2)货币变动通过“债权”关系推动实现。无论在借贷、占有委托、占有脱离还是不当得利情况下，围绕货币的变动产生的权利都是“请求”性的债权关系。*由于货币所表征的只是一个价值数量，因此，对于货币的请求实际上并不具有指向“特定物”的法律效果，所以这里的请求权必须与基于物上意志产生的请求权相区别，如果我们不介意“债”这一词汇的文字意义上的特殊性，那么，在与物上请求权相区别的意义上将上述合同权利称为债权就是可以接受的。有意味的是，在这一意义上债的含义与我国古代法上的债的词源以及英美法上的债的解释统一起来了。我国古代民间的债专指金钱债务(《汉书·淮阳宪王钦传》颜师古注：“债，谓假贷人财物，未偿者也”)，自汉律至清末变法之前，债的观念一直未见扩大(参见王家福：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第1页)，而英美法关于债的理解也大抵如此，“debt= a specified sum of money due under a contract or otherwise.”(参见Bryan A. garner：《牛津现代法律用语词典(第二版)》，法律出版社2003年版，第251页)。显然，上述意义上的债与德国潘德克吞体系下物债二分的“债”并不相同。(3)物权变动与债权关系的分离。在货币流通中，交付之外的债权合同并非引发货币物权变动的直接法律原因。显然，货币流通规则具有典型的形式主义特征。

3．货币物权变动模式的现实基础：一般等价物功能下的“高流通频率”。如上所述，占有与所有的高度合一决定了货币物权规则的形式化特征。然而这并非货币模式的最本质的解释。沿着占有表象的唯一性进一步追问可以发现，货币的形式性规则根源于另一个更为深刻的原因——即流通职能下货币的高频流转性。“货币是保存购买力的形式”，*[英]凯恩斯：《货币论(上卷)》，何瑞英译，商务印书馆1986年版，第1页。与普通物上纷繁复杂、形态多样的利益关系不同，货币本身并无使用价值(故其可以以纸质甚至数字化形式存在)，其唯一的使用价值表现为作为一种流通手段——“只能在转让或交换中才能利用它。”*[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第108页。在商品经济社会，货币流通频率之高及范围之广都达到了令一般物望尘莫及的程度——“货币在流动，在‘倾泻’，在循环。”*[法]费尔南·布罗代尔：《15至18世纪的物质文明经济和资本主义》，顾良译，生活·读书·新知三联书店2002年版，第100页。正基于此，经济学中将货币的本质属性定性为“流动性”(liquidity)。*参见[美]曼昆：《经济学原理(下册)》，梁小民译，北京大学出版社2001年版，第230页。而要保护某一当事人与货币之间的特定联系，就必须保证足够多的物权公示表象——诸如建立货币的挂失、占有脱离之附条件取回以及允许对货币的特定化等等，如此显然将降低货币的流动性。“如货币之占有与所有可以分离，则人人惮于接受货币，货币的流通机能也丧失殆尽。”*陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第139页。因此法律确认的货币表象不能过多，相反只能简化到最低限度——一元化，从而维护高频流转下的流通“便捷性”这一最高价值取向。因此，货币规则完全从第三人——外部交易秩序的立场出发进行设计，是为外向型交易安全观。由此可见，高频流转下的流通便捷性需求乃是导致占有与所有的合一以及以此为逻辑基础的形式性物权变动规则的最根本的原因。而这里的价值取向虽单纯围绕第三人展开却仍被称为“交易安全”，本质是因为交易安全随着流通频率的提高而随之向外部“动态安全”偏移。

(二)偏外向安全型物权变动模式——以票据为考察对象

1．票据流通规则的偏外向型特性。首先，从外向型交易安全角度来看，票据在一定程度上表现出与货币较为相似的特征。这表现在，第一，票据与票据法以要式性为其出发点，严格排斥票据外意思对票据权利的控制和干预，贯彻严格的形式主义原则，“手形者，私书之形式证券中形式之最严者也”。*[日]松波仁一郎：《日本商法论》，郑钊译，中国政法大学出版社2005年版，第40页。第二，由于票据权利与票据本身不可分离，因而票据流通比较严格地遵循交付规则。“一般民法之规定不得适用于票据行为上，尤其是有关意思表示瑕疵民法之规定，在票据行为之适用上可以说全面否定。”*[日]铃木竹雄：《手形法·小切手法》，日本有斐阁1992年版，第139页。第三，基于对票据流通便利的考虑，票据法奉行票据关系与基础关系相区分的“无因性”原则，*需要指出的是，与一般物权变动领域极富争议的情形不同，以外向型交易安全为价导向的无因性结构作为票据领域的基本原则获得了较高程度的认可。参见李富成：《无因性法理及体系》，载孙宪忠主编：《制订科学的民法典》，法律出版社2003年版，第121页。票据基础关系中的瑕疵不影响票据本身的流通效力。其次，从内在静态安全角度来看，票据的形式性距离货币规则还有一定差距。这表现在，第一，当票据行为受到欺诈、胁迫、重大误解、表示错误等情况时，票据流通规则附加了“善意”要件，即通过“善意”来衡量意思受到局限的票据当事人和第三人之间的关系，而并非绝对站在第三人立场上。第二，在票据遗失后，为了避免真正权利人的损失，票据法设立了票据的挂失止付、公示催告等制度，从而让真正权利人的意志可以附条件地干预到物上权利，这显然与货币规则截然不同。第三，票据法规定票据的伪造、变造、更改、涂销、无权代理等都对未签章人不发生任何影响。由此可见，票据变动规则一方面表现出靠近货币形式主义规则的显著倾向，另一方面又未完全摆脱一般物权变动的规则的影响，从而在物权变动模式定位上介于形式主义和普通模式之间。

2．票据偏外向型交易安全观的交易频率基础。票据法的立法宗旨一是促进票据的流通，二是保护(静态)交易安全。票据流通规则之所以表现出尽量压缩其公示表象数量，从而表现出向货币规则靠拢的形式主义倾向，主要是由票据在交易中所处的地位决定的。首先，作为一种支付性工具，票据派生于货币，并在功能上与后者极为相似，是货币的支付工具和流通工具，对于保障支付和流通起着重要作用，票据的这一功能就决定了其必然要追求流通的效率，从而使维护法律交往的便捷性和安全性成为票据制度的首要价值取向。而商业流通法则表明，“流通性”是形式而不是实质，为了确保流通票据规则的清晰性、逻辑性和自足性，流通票据必须是一个“没有带行李的快递员”，*秦伟：《英美法善意原则研究》，法律出版社2008年版，第125页。而在票据流通中，“务须信赖其外观，始得期望交易生活之圆滑与迅速。”*高金松：《空白票据新论》，台湾五南图书出版公司1986年版，第52-74页。因此，票据可流通性意味着“对于一个不知情并支付了对价的善意购买人，只要购买人在取得票据时‘客观’上诚实他就具有善意，他没有调查的义务，甚至可以‘忘记’相关信息。”*参见William Everett Britton，Handbook of the Law of Bills and Notes, West Pub. Co., 1943，pp.100-101.另一方面，票据流通规则之所以并不与货币完全一致，而是同时设计了若干着眼于“特定票据权利”的保护规则，是因为票据虽然具有一定的“货币替代性”，但这种替代性毕竟是有限度的，票据本身毕竟还不是货币，无论在数量还是流通的速度上都不可能与货币相提并论，因此，它也就不可能具有与货币完全相同的绝对形式性。同时，在便捷性要求之外，票据的内部安全性也是一个不容忽视的价值取向，为了控制票据流通环节中的风险，必须在单一外观表象之外增加补充性措施——例如通过挂失制度等特定化手段确保票据的可识别性等。由此可见，票据介于货币和一般物权变动模式之间的规则设计同样与票据流通职能下的流通频率之间存在着深度关联。

三、低频流通——内向型交易安全与物权变动模式的意思主义倾向

以上对货币和票据规则的考察揭示了高频流通对物权变动规则形式主义倾向的影响。反之，当某类物的流通频率显著走低时，其流通规则也会相应地表现出与形式主义相反的意思主义倾向。对此，我们选取“占有脱离物”为对象进行考察。

就各国关于占有脱离物流通规则的立法通例来看，基本上都赋予了真实物权人较强效力的“取回权”，而无论第三人对脱离占有的事实是否知情。显然，这一物权变动结构呈现出与形式主义截然相反的“意思主义”倾向。而之所以如此，主要是因为从发生频率上看，作为极特殊情况的占有脱离物的发生具有显著的偶然性和低频性——它们并不构成常规交易中的主要类型，而这也是对真实物权人施加意思主义的特殊保护并不至于对交易安全构成显著破坏的重要基础因素。由此可见，对于占有脱离物的意思主义规则同样可以借助“流通频率”进行透视和解读。不仅如此，沿着这一分析进路，我们还可以对占有脱离物的具体规则设计进行更细致的解读。众所周知，真实物权人对占有脱离物的取回权有一定的条件限制，包括场所限制和期间限制。而从各国立法通例来看，上述两项条件的具体设置普遍存在盗赃物比遗失物更严格的趋势，例如，遗失物的场所设置一般为“拍卖处、公开市场或出卖同种类物的商人处”(《法国民法典》第2280条、《日本民法典》第194条、《瑞士民法典》第934条、我国台湾地区“民法典”第950条)，而盗赃物则通常严格限定于特定的“公开拍卖场所”(《德国民法典》第935条)。从取回权的期间设置来看，遗失物的取回权期间一般为2年(我国《物权法》第107条，《日本民法典》第193条和我国台湾地区“民法典”第949条)，而盗赃物的期间设置则明显较长，如《德国民法典》第937条、《瑞士民法典》第934条、《法国民法典》第2279条第2款分别将盗赃物的返还请求权设定为10年、5年和3年。由于盗赃物的发生频率较之遗失物明显更低，而条件设置越严格意味着流通规则越靠近意思主义，因此，上述微观条件方面的设置差异不仅揭示了流通频率对物权变动规则建构的影响，还进一步为不同类型占有脱离物的规则设计和政策区分提供更为精细的梯层化解释依据。

综上，“低流通频率”与占有脱离物意思主义倾向的内在关联性让我们清晰地看到在流通频率变量影响下，占有脱离物随着频率的降低而逐渐向意思主义模式靠拢的倾向，从而在与形式主义相反的向度上证明了低频流通与内向型交易安全以及意思主义模式之间的内在关联性。

四、从特殊到一般：流通频率变量下的物权变动模式系谱

(一)对抗主义：一般流通频率下的折衷主义交易安全观及其物权变动立场

上述两组在流通频率上正相反的对称性特殊物权变动模式为我们观察和把握一般物权变动模式在广义物权变动制度体系中的应然位置提供了一个比较客观的参照系。毫无疑问，从流通频率的角度来看，普通物既不可能拥有像货币那样高的流通频率，也不至于和盗赃物那样罕见。因此，无论是完全站在真实物权人(意思主义)还是第三人(形式主义)的立场上，都难免有失偏颇。普通物流通规则的制度设计应该在上述两极之间寻求能够科学合理兼顾真实物权人和第三人利益的博弈平衡点，按照这一平衡原则，既不能让第三人承受过重的表象调查义务，又不能让真实物权失于保护，故总体上应该大致处于一个折衷的位置——即形式化规则和意思主义规则之间。

普通物权变动规则所处的折衷主义立场意味着，其物权变动规则设计对内部当事人和第三人的保护是等距离的，“是所有权的保护(静态的安全)与交易便捷(动态的安全)这两个价值必须妥协，期能兼顾。”*王泽鉴：《民法物权(占有)》，中国政法大学出版社，1999年版，第256页。这一均衡性物权公示规则要求真实物权人必须通过适当的公示表象表现出来，从而获得物权的效力——这就意味着交易第三人必须对于真实物权所表现出来的那些足以能警示自己存在的公示表象给予足够的关注，所谓“你应该在给予你信赖的地方寻找你的信赖”。*史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第505页。在公示表象数量的具体设置上，考虑到普通物的流通频率，折衷主义立场对其并不加以特殊干预，而应居于中间性位置。按照这一出发点，某种表象只要在客观上具有相应的公示能力——即能够向第三人传递相应的物权存在的信息，那么这一表象就应该受到保护，如果第三人对于这样一个公示充分的物权视而不见，那么他就是“恶意”的；*[美]罗杰·H.伯恩哈特，安·M.伯克哈特：《不动产(第4版)》，钟书峰译，法律出版社2005年版，第272页。反过来说真实物权人若无法通过公示表象对自己进行表达，那就无法获得相应的效力——这就意味着交易第三人对于一个自己实际上不知道，并且客观上也无从得知的公示方式不负关注的义务。从主观上来看，对于一个自己实际上不知道、并且也无从察知的物权，第三人就是“善意”的。因此，作为对抗主义物权变动模式的一种正当性言说方式，主观意义上的“善意”与客观意义上的公示方式多元性之间存在着客观的映射关系。

对抗主义模式从中间立场出发，调节真实物权人和交易第三人之间的利益。一方面，对抗主义模式坚持从物权公示方式多元性角度出发，要求第三人必须在占有和登记之外，对任何有可能表现出来的公示方式给予合理的注意，从而能够真正为真实物权提供有效的保护。另一方面，考虑到交易的效率和成本，第三人不可能在真实物权的调查上投入过分精力，因此，第三人对于真实物权的关注又必然是有限度的，他只能对那些他不需要支付过分的时间和成本即可了解到的真实物权表现给予关注，即“权利外观责任应由外观存在、外观存在可归责性及信赖第三人的要件构成。”*[德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》，法律出版社2006年版，第147页。由此可见，对抗主义模式下的善意规则作为一种中立性的制度设计，既体现了对真实所有人的关怀，又包含了对交易第三人的考虑。

(二)流通频率变量下的物权变动模式系谱

物之流通频率决定了交易安全衡量下的物权动态公示方式及其数量——即究竟哪些(或者说多少)表象应该获得法律认可——而这实际上也就是物权变动模式的基本表达。随着流通频率的增减，交易安全观相应发生变化，物权变动规则分别向外向型安全和内向型安全两个方向分别偏移。首先，随着流通频率加速，交易安全观开始脱离内外兼顾、动静平衡的中间态势而逐渐向外部动态交易安全倾斜。表现在公示规则上，即逐渐压缩第三人可认知的公示表象范围，从流通频率较快的票据直至货币之极端形态，第三人仅以占有之一元表象即可为充分之信赖，是谓模式之形式化。反之，随着流通频率减弱，交易安全观开始脱离平衡状态，逐渐向内部静态交易安全倾斜。表现在公示规则上，即逐渐扩张第三人可认知的公示表象范围，从流通频率较慢的遗失物到流通频率极慢之盗赃物，渐次表现出显著的意思主义倾向(如图二所示)。

表象形态表象数量对应的物权变动模式流通频率客体类型极低证据表象任意性意思主义极低盗赃物偏低证据型表象多样性偏意思主义偏低遗失物可探知型表象相对多样性对抗主义适中普通物特定类型表象若干种偏形式主义偏高流通票据最高公示型表象单一性形式主义极高货币

图二

以上分析表明，作为物权变动模式建构的经济理性基础，交易安全并非一个纯粹抽象的概念，相反，其内涵随着标的物流通频率的变动不居而展示出灵活多样的动态图景。正是物之流通频率伴随不同类型物权的不断变幻，决定了产权交易世界中生生不息、缤纷多样的物权变动规则系谱。由此可见，以流通频率——交易安全——物权变动模式为链条的关联性考察不仅为物权变动模式研究找到了一个数量化的视角与理由，同时也为微观意义上的规则建构与制度界分提供了更为直观和清晰的一般分析模型。

五、历史维度中的“流通频率—交易安全—物权变动模式”动态关系考察

流通频率对普通物物权变动规则的影响不仅体现在纵向意义上，同时也铭刻在一般物权变动模式变迁的历史进程中。从历史的角度来看，普通物权变动规则伴随着交易频率的提升也先后经历了“古典形式主义——意思主义——对抗主义”的演进路径(如图三所示)。

表象形态表象数量对应的物权变动模式流通频率历史阶段对应最高表象/占有单一性形式化模式极低奴隶社会早期最低证据型表象任意性意思主义模式偏低奴隶社会中期以后及中世纪可探知型表象多样性对抗主义模式居中近代以来

图三

首先，在人类最初进入物权法的早期时代，“限于当时的社会生活条件，人对物的支配只能是以一种最简单、最原始，然而也是最基本的方式进行的，即物之占有。”*张翔：《论物权变动的理性基础及其实现》，载《法律科学》2002年第2期。以日耳曼法上的“Gewere”制度为典型，古典时代的物权制度奉行占有等于所有的原始理念。由于不存在占有与所有的分离，因而这种古典模式也没有现代意义上的物权变动内部结构与外部结构的区分，每个交易间彼此独立而不发生关联。显然，这种以占有和所有高度合一为基础并在动态流转中表现为严格单一环节的物权变动规则表现出突出的“形式性”。观之其具体场景，古典形式性变动规则基本上都是在“一大套不能有丝毫疏忽的仪式”*古典法时代交易的这种仪式化倾向具有高度普遍性，学者罗伯特、阿瑟、霍贝尔、赵云旗等都做过详细考证，如日耳曼法上的“Sala”、“donation”、罗马法上的“曼兮帕蓄”、“拟诉弃权”、英国法早期的“殴打”、“livery of seisin”、中国西周时代的“举旗”以及东亚吕宋岛北部伊富高人的“伊保义”等仪式皆其适例，参见刘经靖：《物权变动的模式原理与制度选择》，科学出版社2008年版，第92页；唐晓晴：《论法律行为的形式》，载《法学家》2016年第3期。氛围的笼罩下严格坚持着以“现实交付”为内核的朴素形态。古代法上的交易仪式之所以通过“剧场化”的形式加以展现，其目的在于“使整个交易能深深地印在参与仪式的每一个人的记忆中”，*[英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第154页。因此，对外观形式的强调本质上不应掩盖交付的法律行为属性以及作为法律行为灵魂与精华的意思表示在这一过程中的作用，*参见董彪、李建华：《我国民法典总则中法律行为构成要素的立法设计》，载《当代法学》2015年第5期。唯一在意思表示不便控制之古代，形式对于法律行为所追求的确定性弥足珍贵。*参见Celia Wasserstein Fassberg，“Form and Formalism:A Case Study”，The American Journal of Comparative Law，Vol.31，No.4(1983)，p.630.而从交易安全与效率的角度来审视，显然，只有在原始自然经济物流频率极低的社会条件下，物权变动规则才能仰赖这种繁复而奢侈的公共参与模式。*对古典形式主义的考察表明，其与现代形式主义虽具有形式主义上的外观相似性(其核心点在于将占有和交付与所有权的归属与变动直接关联)，但二者的形成机理和内在结构仍有显著差异。一方面，从模式赖以建立和形成的交易安全基础来看，古典形式主义建立在流通频率极低的基础之上(这一点与货币的高频流通恰好相反，构成了两个极端)；另一方面，从物权变动的原理来看，古典形式主义以“交付”为物权变动的唯一标志是因为物权合意只能表达于交付之中，换言之，交付成为物权变动合意不可替代的载体形式，而货币以交付为唯一变动临界点的原因则不同——由于货币作为一般等价物已经高度“种类化”，甚至不可特定，因此，货币之交付已无所谓物权变动合意(并无基于合意之真实与否对货币之物权变动进行评价及纠正之问题)。

古典事实物权不仅不利于物权保护，并且其交易中的繁文缛节也明显不利于市场的发展。随着市场发展和物流频率的缓慢提高，脱离占有拘束的物权意志获得了“解放”，“物在呼唤主人”意味着凡有证明便可获得物权性保护，从而使意思主义的物权变动模式大行其道。意思主义模式的产生离不开不断发展的交易对人类物权控制水平的提高，而交易市场总体水平的相对偏低又阐释了物权“绝对追及原则”的时代理性，由此都不难看出交易市场背后的流通频率因素对物权变动制度演进的深刻影响。

意思主义模式秉承“时间在先，权利优先”规则，认为正如河流永远不会高于它的源头，任何人不得转让超过自己权利之权利。毫无疑问，无论在占有委托还是一物二卖的制度场景中，对真实物权的绝对保护在将所有权保护提高到了一个望尘莫及的高度的同时，也蕴含着另一种潜在的风险——“纯粹意思主义的物权变动无所表征，从而使一个真实所有权的追索常常消失在茫茫的暗夜”。*尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第68页。当市场交易的发达推动下的动态交易秩序的维护逐渐被人们所接受并形成私法领域的重要原则时，意思主义也就渐渐失去了其曾经的合理与正义，各国立法遂纷纷从仅关注静的安全而转向对动静安全的平衡保护。如果我们承认现代商品经济社会，交易——而不是原始生产——成为人们获取生活物质资料的主流或一般手段和途径，那么，普通商品经由交易而获得的普遍性就决定了，交易所涉及的动静安全必须置于一个均衡的结构中，正是在这一意义上，英国1893年《货物买卖法》开始走向“善意购买”规则这一中间立场。尤其在商业化色彩浓厚的担保法领域，对抗主义规则日趋流行，*参见高圣平：《应收账款质权登记的法理》，载《当代法学》2015年第6期。善意取得制度一方面通过公示规则对真实物权人的追及权进行了适当限制，另一方面也对第三人附加了“善意”的要求，其折衷性立场表明，善意规则与其说体现了以牺牲财产的静的安全为代价而保护财产的动的安全的极端理念，不如说是“动静安全平衡保护从而和谐相处”*郑玉波：《法的安全论：现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第39页。的中间立场。

由此可见，即便我们将制度考察的目光从平面化的不同种类物的考察转向财产法的历史场景中，波澜壮阔的财产法史同样为我们把握“市场进化——流通频率——交易安全以及物权变动制度进化”提供了丰富的素材和清晰的经济理性进路。*在美国近代财产法史上，市场交易与非市场交易、流通票据与非流通票据以及善意原则在盗赃物、仓储、以及无形财产领域的区别性政策选择等都清晰地展示了“流通性”因素影响善意购买规则配置的生动场景。参见e.g.UCC§§3-202(1), 7-501(1)，8-302(1).法律要保护货物高度的流通性，因此，标的物的流通频率越高，对第三人善意的程度要求就越低，反之则越高。流通频率决定物权变动规则，这意味着流通频率的量变达到一定临界点就必然引发物权变动规则的变迁，由此决定了从意思主义到对抗主义的物权变动制度变迁具有了历史的必然性。正是基于市场决定下的交易流通速度对物权变动制度演进和规则配置的深刻影响，Horwitz将善意规则下的对抗主义称为“看不见的手”解释效率的作品的延伸。*参见Morton J Horwitz, The Transformation of American Law 1780-1860, Harvard University Press, 1977,pp.272.

六、当下物权变动主流话语反思与中国物权变动制度变革走向

物权交易秩序的安定和效率价值历来为物权变动理论所关注，然而无论大陆德国法系的交易安全理论还是普通法系的法经济学分析范式都失于抽象，缺乏定量意义上的精确分析。本文从纷繁复杂的物权流通现象中抽取出一个更为本质性的因素——流通频率，进而运用谱系学方法探讨了流通频率、物权客体类型、物权变动模式之间的对应关系以及这一关联性在历史时空中的变化图像。这一相对定量的研究进路表明，交易安全在不同的流通频率下有着不同含义。以中间性的“对抗主义”模式为中心，交易安全因流通频率的缓急而分别向内部安全和外部安全两个方向偏移，相应地物权变动模式也分别向“意思主义”和“形式主义”两个极端倾斜。“流通频率——交易安全——物权变动规则”链条所展示的物权变动规则系谱清楚地显示，形式主义模式虽然因其“确定、经济和简便”的优越性*参见John L. McCormack, Torrens and Recording: Land Title Assurance in the Computer Age. 18 Wm. Mitchell L. Rev, 1992, pp.61-131.而使交易第三人避免了“确定产权的有效性所带来的费用及其困境”，*参见Gibbs v Messer[1891]1 AC 248, 254．但却并非放之四海而皆准的万能法则，相反只有在“原始型”的超低频流通和“货币级”的超高频流通环境下才能找到其制度的正当性，若无视“流通频率”这一重要前置条件而将其置于现代普通物权流通秩序中，*值得指出的是，有学者似乎潜在意识到了形式主义规则与高频交易之间的关联性，因而在说明普通物权适用形式化模式的正当性中极力向高频事例靠拢，并举例“日本的一座不动产在1988年汉城奥运会开幕式的当天交易了11次”。(参见孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期)，假如某一财产确实能达到如此之高的流通频率(即年交易率达4015次！远远超过了货币)，那么确实应该实行绝对的形式化原则，然而遗憾的是，物的使用价值为主的功能决定了其流通频率无论如何也不可能高于以流通为基本使命的货币的周转率(velocity of money)，考虑到货币的年均流转率大概处于0—5之间的区间值，这一事例显然并不具有代表性。则其过犹不及的制度立场和显著偏离决定了其不但无法发挥出既定的优越性，反而将打破应然的利益平衡机制而导致诸多不良效应。*实际上，当下形式主义物权变动模式之诸种弊端在根本意义就在于这种模式建立基础之错位——由于一般流通频率无法支撑形式主义模式，因此，这种看似简洁的模式虽然引入货币式形式主义规则对一般流通频率下的复杂物权变动现象采取了一刀切的处理方式，但却快刀难斩乱麻——反而呈现出显著的结构性失衡，其最显著者便在于过分放纵了一物二卖结构下对次买受人的限制。而反观当下则不难发现，脱离流通频率的模糊“交易安全观”作为一种庸俗观念的精致表达，虽貌似法经济学意义上的科学话语，并博取了一定的感性认同，但其既没有提供量化或可操作的分析标准，也没有建立规则配置与经济理性之间的微观对应体系，故终究难以担当时下主流模式的正当性说明。

由此，不能不深思的是，交易安全作为一种客观的经济术语，原本极易与法经济学关联而导向一种有效的实证性分析理论，并形成物权变动制度的有效评价工具，那么究竟何种原因导致其严重地模糊化并偏离了客观评价轨迹？实际上，作为财产世界的重要流通规则，物权变动制度建构并非仅受制于私法技术性规则意识影响，相反，制度生态论的考察表明，在从古典形式主义到近现代对抗主义的制度变迁过程中，流通频率提升下的交易安全动态变化虽然构成了物权变动制度演进的重要力量，但却并非“决定性”因素——特定政治结构下的产权治理政策在更深刻的层面制约着物权变动制度的走向。以制度生态论之视野进行透视可以发现，物权变动制度在外围制度生态环境上受制于国家宏观治理模式——威权主义政治结构下的管制性政策倾向于富有刚性的形式主义物权变动制度，而自由主义政治结构下的自治性政策则更容易导向富有弹性的对抗主义模式，在这里，宏观政治制度生态虽然与私法微观物权变动制度之间跨度遥远，但却有着内在深层关联与映射关系。*在深层意义上，绝对公信力(形式主义)并非物权变动制度的“逻辑要求”，而更多地体现了“政策性考量”因素，目前这一点已经逐步获得了共识。参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第92页。就大陆德国法系而言，在浓厚的政策性语境中，交易安全论被影响物权变动制度建构的另一个强劲因素——“国家干预”政策——所俘获，其不仅没有完成形式主义批判的历史使命，*大陆德国法系物权变动制度罔置交易安全而超越形式理性的边界以至过犹不及地陷入“形式主义”， 而交易安全层面客观有效的批判功能之缺失，导致“形式主义”不仅没有意识到其“贬义”色彩，反而长久以之代“形式理性”自居。反而沦为单纯以“第三人保护”为导向的偏激立场，这也正是其长久以来局限于简约抽象维度而不肯走向精细化的根本原因，显然，这种“政策学注脚”式的刻画既无法揭示交易安全丰富多变的理论内涵，也严重消解了交易安全对于物权变动理论的解释力，也正因此，当下“混合性物权变动模式”下的交易安全理论竟出现“时而被作为形式主义模式的正当性说明，时而又成为相反立场上的对抗主义模式制度解释原因”之荒诞现象。

宏观政治制度生态对微观私法制度的强力牵制导致大陆德国法系在物权变动制度上长期徘徊迷恋于形式主义传统而裹足不前，从而割裂了物权变动制度演进的制度链条。为了掩饰由此而带来的理论尴尬，形式主义物权变动主流话语对涉及物权变动的两大核心支点——交易安全理论和物权合意理论进行了压制和形变，对前者而言主要是“模糊化处理”，对后者而言则主要表现为以“物权行为”为代表的“玄虚化”理论迷雾，*参见刘经靖：《还原与展开：古典与现代情境中的“物权行为”理论》，载《烟台大学学报》2013年第4期。这两大迷障很大程度上遮掩了交易安全理论在物权变动制度演进中的形塑作用。

我国物权立法进程中，对抗主义模式虽然“潜移默化”地在一般动产(尤其是交通工具领域)实现了扩展，甚至延伸到了土地承包经营权、地役权乃至宅基地使用权等领域，实现了对抗主义在动产和不动产领域的融合发展，然而在主流话语层面，交易安全理论和物权合意理论仍然处于形式主义的牢固掌控中下。*正是在这一意义上，有学者指出“从某种意义上已经严重束缚我国包括物权法在内的整个民法理论富有个性和活力地迅速发展的德国民法理论的传统思维方式、固有体系及其保守性之突破，已经成为我国民法理论界刻不容缓的当务之急。”参见尹田：《物权行为理论评析》，中国人民大学出版社2004年版，第235页。在当下的中国民法法典化进程中，围绕物权变动模式的去向——在物权法开创的形式主义和对抗主义两种模式交错并行十年之后，究竟是沿着对抗主义模式扩张之路径继续前行，还是重新回退到形式主义传统堡垒中——正处于游移不定的关口。*2017年2月24日，第十二届全国人大代表孙宪忠教授在《关于修改我国〈物权法〉的议案(征求意见稿)》中着重围绕“物权变动制度建设”和“第三人保护的交易安全制度建设”提出了修改建议。http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=5091，2017年2月24日访问。本文以流通频率为参照系对交易安全规律的揭示对于科学回应这一核心话题应具启示意义。

[责任编辑：王德福]

Subject:Transaction Security and Property Transaction: An Analysis Model Basing on Trading Frequency

Author & unit:LIU Jingjing

(Law School, Yantai University, Yantai Shandong 264005 , China)

The alternation of property should reflect the transaction security; however, the latter has different meanings at different frequencies. Therefore, the choice of property alternation mode should be biased on the frequency of circulation. From the currency, bills, ordinary objects, to the possession of stolen goods, there are different modes. The "formalism" mode seriously ignored the transaction frequency and taken place in a serious deviation from the design of ought system. The alternation mode of the ordinary things should adopt the antagonism one under the compromise position.

property transaction; transaction security; trading frequency; formalism; antagonism; civil code

2016-12-01

本文系国家社科基金项目《物权变动制度建构中的政策性维度研究》(10CFX047)的阶段性研究成果。

刘经靖(1973-)，男，山东招远人，法学博士，烟台大学法学院教授，研究方向：民商法。

D923.2

A

1009-8003(2017)02-0046-10