显失公平的行政行为研究

关保英

(上海政法学院，上海 201701)

【百家争鸣】

显失公平的行政行为研究

关保英

(上海政法学院，上海 201701)

显失公平的行政行为是不当行政行为中最为重要的一种，该行政行为不仅在行政执法实践中有着非常重要的价值和地位，尤其在对行政行为的司法审查中具有重要意义。对显失公平的行政行为进行控制是法治发达国家的核心内容，尤其在当代给付行政的行政法理念之下，该问题已经成为行政法关注的焦点。由于显失公平的行政行为是一概念范畴，因而对其内涵和外延的把握十分重要。对显失公平的行政行为需作类型化处理，并进行相关制约机制构建。应当建立显失公平行政行为的概念系统、行政自由裁量的控制机制，拓展显失公平行政行为的范畴，实现司法审查的主动机制，建立独立的显失公平行政行为审判模式。

行政行为；显失公平；行为类型；制约机制

瑕疵行政行为可以分为违法行政行为和不当行政行为两大类型。在行政诉讼中，人民法院对这样的行政行为通常会判决撤销或者作出其它不利于行政主体的裁决。在不当行政行为中，有一个特殊的行为类型就是显失公平的行政行为。《行政诉讼法》尽管将该类型的行政行为仅仅限定在行政处罚行为中，但是从行政法学理论的总体构造来看，显失公平的行政行为是不当行政行为中最为重要的一种，该行政行为不仅在行政执法实践中有着非常重要的价值和地位，尤其在对行政行为的司法审查中具有非常重要的意义。然而，我国学界关于显失公平的行政行为之研究是非常单薄的，正是基于这样的考虑，笔者撰就本文，拟对显失公平的行政行为进行较为系统的探讨。

一、显失公平的行政行为在行政实在法上的规定及分析

所谓显失公平的行政行为是指行政主体实施的具有裁量性的行政行为，该行政行为的实体内容失去了相应的合理性，从而引起行政相对人不服或者已经侵害行政相对人合法权益。*在我国行政法制度中，行政行为显失公平最早是在行政诉讼制度中确立的，不过行政诉讼制度所确立的行政行为显失公正仅仅限制在行政处罚行为中，有学者对行政处罚显失公正做了这样的界定：“行政处罚显失公正，是行政处罚在自由裁量权的范围以内，客观上出现的不相称、不成比例、有背行为公正性的种种情形。”参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》(第二版)，中国政法大学出版社2012年版，第533页。对该定义的理解应当注意下列要点：其一，显失公平的行政行为是因行政裁量行为引起的。在行政行为理论中，有羁束的行政行为与自由裁量的行政行为之区分，羁束行政行为作出时，行政主体的行为要么处于合法状态，要么处于违法状态，因为这种类型的行政行为常常只有一个正确答案。显然，在这种类型的行政行为中，显失公平的行政行为是没有存在空间的。自由裁量的行政行为则是指行政主体在法律规定的幅度之内可以进行自主选择，而这个选择本身就意味着该行为至少有两个以上的选择标准，正是这种选择上的较大空间使得有些选择存在这样和那样的问题。显失公平的行政行为就存在于此类行政行为中，这是显失公平的行政行为的一个逻辑前提。有学者从深层揭示了这种逻辑关系：“裁量权的行使必须符合法定目的，尤其是作出行政行为的权限不是来自法律的明确授权而是来自行政机关的事务管辖授权的情形；另外必须遵守比例性要求。”*[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著：《行政法(第2卷)》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第77页。其二，是不当行政行为。无论如何，显失公平的行政行为都属于瑕疵行政行为，而瑕疵行政行为在我国行政实在法中可分为两个大类，一类是违法行政行为，另一类是不当行政行为。*《行政诉讼法》第70条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的；(二)适用法律、法规错误的；(三)违反法定程序的；(四)超越职权的；(五)滥用职权的；(六)明显不当的。”从该条的规定可以看出行政行为主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权以及滥用职权都属于违法行政行为，而明显不当则不能归到违法行为的范畴。由此可见，我国实在法有关瑕疵行政行为的规定包括了违法和不当两种类型。违法行政行为是指某一行政行为其实体或者程序内容违反了行政法的规定，这个违法性本身是确定的、不存在争议的。与违法行政行为相比，不当行政行为则是指该行政行为没有包含相应的合理性。当然，从广义上讲，不当行政行为也应当属于违法行政行为的范畴，也正因为这一点，我国《行政诉讼法》对违法行政行为和不当行政行为的处理是非常接近的，即人民法院在处置这样的行政行为时都有着非常大的权力。正是由于它本身存在的不合理性，使它有可能显然失去了公平。其三，是涉及实体上义务的行为。行政上的违法包括实体违法和程序违法两种情形，当我们说某种行政行为违法时，有可能指该行政行为违反了实体法，也可以说是程序法，而当另一种瑕疵行政行为即不当行政行为呈现在我们面前时，我们是针对其所包含的实体上的义务来说的，即是说不当行政行为的不当性表现在其实体上的不合理性。*由于《行政诉讼法》第70条第3项规定了违反法定程序的情形，这便使我们对不当行政行为的理解在目前情况下只能从行政实体法的角度展开，而不能从程序法的角度展开。在法治发达国家的行政法理论中，尤其在司法审查的理论和制度中，程序的不适当同样可以视为行政行为不当，这对我国今后构建全方位的司法审查制度是有借鉴意义的。其四，是被行政相对人提出异议的行政行为。行政行为问题最终都是一个行政法治实践问题，进一步讲，行政行为使行政主体和行政相对人有机地连结，因此，无论违法的行政行为还是不当的行政行为都必然反映了行政主体与行政相对人之间的某种关系。在行政法治实践中，一个行政行为是否违法或者不当，它的起因都首先在于行政相对人对该行政行为的不认同，对该行政行为所提出的异议。如果行政主体的行政行为被行政相对人所接受，其成为违法或者不当的行政行为的概率则是相对较低的。而且事实上，我国目前关于违法或者不当行政行为的制度设计都存在于行政救济制度中，也许一个行政行为在进入救济制度之前也存在违法或者不当的问题，但这是另一范畴的问题，至少我们在行政法中所重视的显失公平的行政行为是与行政相对人对该行政行为的异议存在紧密联系的。上列四个方面是我们认识显失公平行政行为时必须把握的几个关键之点。从我国行政实在法对显失公平的行政行为的规定来看，其存在下列若干问题：

第一，显失公平的行政行为仅存在于救济法典中。目前我国有关显失公平的行政行为的制度设计存在于《行政诉讼法》和《行政复议法》之中，《行政诉讼法》第77条第2款第4项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”这是我国在行政实在法中首次确立行政行为显失公平的制度。当然，当《行政诉讼法》在确立该制度时，对其做了非常严格的限定，即是说将其仅仅限定在行政处罚行为中。后来在《行政复议法》中，将该制度做了进一步的拓展，《行政复议法》第28条第2款第3项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令该申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清，证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。”从这个规定可以看出，《行政复议法》将显失公平的行政行为在《行政诉讼法》的基础上做了拓展，一方面它提出了不当行政行为的概念，凡是不当的行政行为都应当与显失公平的行政行为同日而语；另一方面对于这样的行政行为，行政复议人员有权予以变更。这就大大地充实和拓展了显失公平行政行为的内涵和外延。但是从总体上讲，目前我国有关显失公平的行政行为的制度设计还仅仅存在于行政救济法典之中，还仅仅是行政救济制度的构成部分。在笔者看来，显失公平的行政行为及其治理是一个行政法治问题，它应当与整个行政法治体系和系统有机结合起来，也就是说从逻辑上讲，我们在相应的行政行为的前期制度中就应当设置显失公平行政行为这样的制度形态，即是说我们可以在行政行为法的典则中就规定行政行为显失公平问题。笔者注意到，有些国家的行政程序法有类似于行政行为显失公平的规定。*如《波兰行政程序法》第107条第1款规定：“行政决定应包含：公共行政机构表示、签发日期、全部当事人标示、法律依据、决定事宜、事实和法律上的说明理由，说明是否允许以及何种模式进行申诉的附则、标有授权作出行政决定人员姓名和职务的标签。如果行政决定是以电子文件形式作出，则应附有对电子签名的有效认证证书。对于有可能上诉至普通法院或者投诉至行政法院的行政决定，还应有说明允许上诉或者投诉的附则。”参见《波兰共和国宪法·波兰行政程序法》，陈钢编译，法律出版社2012年版，第124页。

第二，显失公平的行政行为尚未形成制度体系。笔者注意到法治发达国家的行政程序法、行政诉讼法以及行政法中的其他制度形态都在于有效矫正违法或者不当的行政行为。它们的行政法制度关于违法或者不当行政行为都有一套矫正制度，乃至于矫正体系，当然这些矫正制度和矫正体系建构时建立在对违法或者不当行政行为概念的有效解读上。我国关于行政行为的显失公平的规定在行政法中是以个别化、分散化乃至于碎片化的形式表现出来的，尤其在《行政诉讼法》中，仅仅将显失公平的行政行为与行政处罚这样一个单一具体行为相对应。可以肯定地讲，我国目前行政法治体系中有关显失公平的行政行为还没有形成为一个制度体系，由于这个制度体系尚未形成，所以无论我们在行政复议中还是在行政诉讼中，都难以认定何种行政行为为显失公平的行政行为，都难以对显失公平的行政行为作出一个恰如其分的法律处理。正如上述，行政法治的精神与对违法或者不当行政行为的矫正紧密的联系在一起，因此如果在一个国家显失公平的行政行为还没有形成一种制度体系，那么对此类行政行为作法治化的处理则是非常艰难的，对此类行政行为进行有效矫正同样是非常艰难的。

第三，显失公平的行政行为没有与行政裁量控制制度予以统一。显失公平行政行为的逻辑前提是行政主体在行政执法中存在着自由裁量权，换言之，如果行政主体在行政执法中不享有行政自由裁量权，那么就不会有显失公平行政行为的存在。从这个角度讲，行政自由裁量的制度构建与显失公平行政行为的制度构建应当达到高度的契合。然而，在我国行政法治实践中，一方面行政自由裁量权的制度构建是相对比较滞后的，因为我们还没有一部中央层面上的行政法典来对行政自由裁量权作出相应的规定，好在中共中央国务院发布的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》第21条有这样的规定：“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。”另一方面，我们虽然意识到行政法的功能之一就在于对行政自由裁量权进行有效控制，但是并没有将行政自由裁量权的制度建构与显失公平的行政行为的制度建构作为同一事物看待。尤其在我国仅仅将显失公平的行政行为划定在行政救济制度之中，只是我国的行政习惯和行政法传统所导致的带有或然性的结果。换句话说，显失公平的行政行为并不必然是行政救济制度的专属物，因为我们知道，现代意义的行政法与行政自由裁量权的控制是高度契合的，甚至有人认为行政法的最主要的功能就在于控制行政自由裁量权，美国学者施瓦茨就认为：“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”*[美]伯纳德·施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。不争的事实是，对自由裁量权的控制应当在行政救济制度的前端制度中就应当有所体现，所以我们不能被我国目前行政法的现实所迷惑，不能受目前我国将显失公平的行政行为放置在行政救济制度中的事实影响，就将其与行政法的前期制度予以割裂。因此，我国应将显失公平的行政行为与自由裁量权及其相关的制度构建予以统一，如果将二者人为的割裂，那就必然使行政自由裁量权的构建失去方向，又使显失公平的行政行为难以得到有效控制。

第四，显失公平的行政行为适用范围比较狭窄。尽管《行政复议法》拓展了显失公平行政行为的适用范围，但由于《行政诉讼法》在运行中的强大惯性，便使得显失公平的行政行为在行政法治实践中仅仅与极个别的行政行为发生关联，尤其仅仅与行政制裁行为发生关联，这便大大降低了对显失公平行政行为进行校正的空间和价值。在当代给付行政和服务行政的大的行政法背景之下，政府行政系统中的给付行为、救助行为、服务行为以及其他直接为行政相对人带来利益的行为同样会存在显失公平的问题，而非仅仅存在于制裁的行政行为中。所以就我国目前行政法治实践来看，必须对显失公平行政行为的适用范围进行相应拓展。

二、显失公平行政行为的类型

显失公平的行政行为是一个概念系统，是对某种特定的或者具有特定类型的行政行为的一个称谓。作为一个概念系统，就必然存在相应的内涵和外延，对于这个内涵应当有三个方面的深刻认识。一是显失公平的行政行为是对一定瑕疵行政行为数量上的确定。在自由裁量的行政行为中，常常有一个上限和下限，行政主体对该行政行为中权利和义务的确定可以进行自由选择，而这个选择既不能够超过上限也不能够逾越一定的下限，但是从行政行为中的比例原则的要求来看，上限和下限只是对行政主体进行选择上的要求，也就是说行政主体的自由选择必须符合一定的量，如果超过了该行政行为就可能会由适当变为不适当，由合法变为非法。对比例原则的精神有学者精辟地指出：“就多数行为中选择其一——固然是行政机关的权利，但是，‘为裁量’却是行政机关的义务。因此行政机关在适用有关之法规时，‘必须’为裁量。裁量并非指就结果所规定的多数中，任意挑选一个，而是应依法就多数行为为权衡，然后进而为决定选择其一。质言之，行政机关有应为适当裁量的义务。而人民对于行政机关则享有要求为适当裁量的请求权。”*黄异著：《行政法总论》，三民书局2009年版，第75页。因此，当我们认识显失公平的行政行为时，必须和相应的数量确定结合在一起，至于这个量究竟是什么，则需要考虑诸多非常复杂的因素。二是显失公平的行政行为存在一个度的问题。该问题与数量的问题是紧密地结合在一起的，行政行为所涉及的权利和义务有着诸多非常复杂的外围因素，这些外围因素或者与一定的技术指数有关联，或者与一定的人文因素有关联等等。这就使得数量的合理性在通常情况下是相对的，因为行政行为毕竟不是数学上的公式运算，那么一个行政行为怎样才算显失公平？这便存在一个度的问题，我们把超过必要限度的、没有与一定的度契合的行为称为显失公平的行政行为。近年来我国诸多地方都通过行政法典则制定相应的行政裁量基准，毫无疑问，这些裁量基准就是对裁量行为的度的确定。*例如《四川省规范行政执法裁量权规定》第14条规定：“法律、法规、规章规定的行政处罚存在裁量空间的，应当细化、量化裁量标准，可以根据具体情况划分3个至5个裁量阶次：(一)对适用简易程序只有原则性规定的，应当列出适用的具体情形；(二)同一种违法行为，可以选择处罚种类的，应当列出选择处罚种类的具体情形；(三)同一种违法行为，有处罚幅度的，应当根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度列出处罚的具体标准；(四)对减轻、从轻、从重处罚的条件只有原则性规定的，应当列出减轻、从轻、从重处罚的具体情形；(五)对违法所得、非法财物只有原则性规定的，应当对违法所得、非法财物进行明确界定；(六)对停止执行处罚决定的条件只有原则性规定的，应当列出具体情形；(七)对处罚环节存在的其他裁量权，应当细化、量化裁量标准。”三是显失公平的行政行为是一个判断标准具有多元价值、甚至交织的问题。显失公平的判断在行政实在法中是难以确定具体依据的，尽管我们为自由裁量的行政行为制定了相应的基准，但无论如何，这些基准都是依据一个特定的标准制定的，这些标准往往是可以进行数量上的计算的，如罚款的数量、执行的期限等。但是行政行为的合理性常常与诸多无法定量的因素结合在一起，例如当事人实施违法行为时的主观状况，当事人所处的客观状况，行政主体所秉持的价值理念，某一阶段国家的行政政策等等，这种多元价值及其交织性使得显失公平行政行为的判定并不是一个容易解决的问题。总而言之，上列三个方面是我们理解显失公平行政行为时必须进一步把握的核心问题。同时，这些问题也为我们揭示显失公平行政行为的外延或者行为类型提供了一个思路。那么显失公平的行政行为究竟应当包括哪些类型，笔者认为下列方面是最为基本的。

第一，违反技术准则的显失公平。行政法的制定要受相应的高级法制约，这似乎是一个公认的问题，即是说，一个行政法规范背后可能存在着一定的自然法，正如卢梭所指出的：“在我看来，自然法的一切规则正是从这两个原理(这里无须再加上人的社会性那一原理)的协调和配合中产生出来的。嗣后，理性由于继续不断的发展，终于达到了窒息天性的程度，那时候，便不得不把这类规则重新建立在别的基础上面了。”*[法]卢梭著：《论人类不平等的起源和基础》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第67页。可能存在着一定的科学元素，可能存在着一定的其他人文元素等等，这些元素也可能没有在具体的行政法典中得到体现，但它对于行政执法主体而论，却是不得不考虑的因素。在现代高度发达的技术社会，相关的技术准则便是行政主体作出行政行为时必须依据的准则，这些准则不是一个正式的行政法渊源，而它作为一个非正式的行为准则对行政行为的作出起作用是无可争议的。例如，当行政主体对环境或者食品等违法行为进行处罚时，除了考虑食品卫生法和相关的环境法之外，还要考虑诸多技术规范，有些违反技术规范的相对人，虽然没有直接违反行政法，但却是对行政法治的一种破坏。行政主体在作出行政行为时，有关权利义务的设定便不能够和这些技术准则相悖，一个行政行为如果仅仅考虑法律的形式方面，而与某种技术准则相对抗，若该行政行为属于一种自由裁量的行政行为，那么它就有可能是显失公平的。*在行政法体系中，技术标准的地位越来越受到重视，在传统行政法理论中法律典则常常由两部分构成，一部分是原则，另一部分是规则，而在现代行政法理论乃至于体系中，除了原则和规则以外，还有技术标准，这些技术标准有些属于官方制定的，有些则属于民间制定的。应当说，由民间制定的技术准则所占的比重要远远多于官方制定的技术准则。例如，《水产品质量安全标准》《车险、零配件定损标准》《早餐经营规范》等等，这些技术标准属于科学与技术的范畴，它们都是刚性的。而传统行政法规范由于具有明显的社会属性，因而，它的刚性特征则不那么明显。那么，在行政自由裁量权行使中如何处理好技术标准与规范之间的关系就是一个深层次的行政法理论和实践问题。应当指出，随着现代高科技在社会生活尤其是法治社会的广泛运用，这一类型的显失公平的行政行为会大量产生。

第二，违反道德准则的显失公平。我国学界并没有深入研究行政法与相关道德准则的关系，只是有些学者将行政道德准则或者其他范畴的行政伦理作为行政法的非正式渊源看待。*参见张永明著：《行政法》，三民书局2001年版，第60页。应当说在行政法治实践中，行政法与相关行政法准则的关系是非常复杂的，在有些条件下，行政法的行为准则与相关的道德准则是高度一致的，而在另一些情况下，行政法所确立的行政准则可能与相应的道德准则是相悖的，当然道德准则也存在一个合理性与否的问题。2014年通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定：“坚持依法治国和以德治国相结合。国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。必须坚持一手抓法治、一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。”*由此可见，依法治国与以德治国有机统一是我国建设法治国家的大原则，在法治政府建设中，依法行政与以德行政相结合也就必然是一个正当命题。行政行为的适当与否除了法律上的考量之外，道德上的考量也不可或缺。这就要求行政执法机关在执法上既要遵守行政法规范的规定，同时也要考虑相应的道德准则。对于一个行政行为而言，也必然存在这样的问题，尤其在行政法规范的规定与某种道德不相契合的情况下，行政主体的行政行为如何既符合行政法规范，又符合行政道德，就是一个难题。如果一个行政行为仅仅追求了形式上的合法性而没有考虑制约该行政行为的道德准则，这同样可以构成显失公平。我们知道，在行政自由裁量的过程中，规则已经难以作出具体的规范，因为规则在这个过程中仅仅规定上限和下限，这就使得相关的道德准则成为该裁量行为考虑的主要因素，也自然而然地使违反道德准则成为显失公平的行政行为的一个独立形态。

第三，违反行政相对人承受能力的显失公平。任何行政行为的作出都与特定的行政相对人发生着联系，一个高质量的行政行为除了符合法律的形式要件之外，还应考虑该行政行为的行政相对人的承受能力。近年来，我国多地出现的交通管理部门针对相对一方的天价罚款行为就显失公平。由此可见，行政行为的内容与行政相对人的承受能力相契合是自由裁量权的一个重要理念。法治发达国家行政主体在行政执法中常常会根据相对人个体条件的变化而改变同一类行政行为，这从形式上看似乎违反了行政行为的同一性原则，但它却使该行政行为由抽象而具体，由一般而特定。行政机关在作出罚款、许可等行政行为时，都可以对有关的权利义务进行转换，例如把金钱给付义务转换成其他行为义务。*行政相对人所负担的行政法上的义务转换从总体上讲是成立的，在现代给付行政和服务行政的行政法治背景下，让行政相对人在自己履行义务的能力范围内对义务进行适当选择是合乎理性和法治原则的。但是，有些义务就不具有转换的可能性，例如，涉及当事人人身权的义务等。令人遗憾的是，我国行政法制度中除了在行政强制中规定了代执行这种义务履行的转换方式之外，再没有别的有关义务转换的规定，而代执行中的义务转换恰恰对行政相对人是不利的，因为，它在原来义务的基础上给行政相对人加进了新的义务。行政行为考虑行政相对人的承受能力不但没有违反同等对待原则，反而是对同等对待原则的一个深化，因为它确确实实做到了使行政行为与行政相对人相适应，使行政行为与具体的环境相适应等最高的境界。

第四，违反发展机理的显失公平。行政执法存在于社会机制之中，任何一个行政行为的作出都必然与具体的社会环境和社会关系有着必然的联系，换句话说，行政主体在作出行政行为时绝对不能在一个相对封闭的状态下完成，它必须具有更加开放的视野，它应当用动态的眼光来看待行政行为及其过程。尤其在我国行政法治还处于不断发展和完善的情况下，一些旧的行政法制度和规范可能仅仅具有形式上的合法性，也就是说它所涉及的义务已经时过境迁，如果按照它所设定的权利义务去实施行政行为，则有可能阻滞社会的发展。我们知道，我国的部门行政法体系绝大多数是计划经济年代的产物，都具强烈的计划经济色彩，而在我国全面推进社会主义市场经济以后，这些带有管制色彩的准则必然已经时过境迁，正因为如此，国务院在《行政许可法》颁布以后，每年要废止一些行政许可，*我国2003年制定了《行政许可法》之后，对各个立法层面所设定的行政许可进行了梳理，对不符合《行政许可法》规定的设定许可条件的事项都做了必要废止。然而，现在每年都还要废止大量的行政许可事项，这是必须进行反思的问题。因为它表明，我国有些政府机关在设定行政许可事项时，可能仅仅具有程序上的合法性而没有实体上的合法性。近年来，我国中央和地方政府及其职能部门都在制定权力清单和负面清单，笔者认为，应当通过这两个清单将不规范的行政许可、不规范的权力设定、不规范的行政行为予以清理，而不要再采取每年都废止行政许可这样的恶性循环方式。这仅仅是规则层面上的问题，即是说当行政主体作出行政行为时如何从理念上契合时代的发展也是一个现实和具体的问题，是一个不能回避的问题。当行政主体作出某个行政自由裁量的问题时，如果违背了社会发展的机理，那么同样可以导致该行政行为显失公平。

第五，违反公众利益的显失公平。行政法与相关利益的关系是我国学界近年来关注的热点问题之一，如行政法中的国家利益、公众利益、公共利益、社会利益，等等。这些研究都刻画了一个命题，那就是无论行政法的宏观方面还是行政法的微观方面都与一定的利益联系在一起。那么对于一个行政行为而言也同样如此，也同样具有相应的利益上的关系。正是这种复杂的利益格局，导致了我国行政法中近年来诸多主体概念的产生，如行政第三人、行政对象人、行政利害关系人、行政过程中的公众。之所以会产生如此复杂的行政法关系主体的称谓和身份，这有着非常深刻的行政法哲理和学理。有学者就对这种复杂性作了这样的表述：“公民、法人或者其他组织是行政相对人的载体，但不等于说它们只有相对人一种法律身份。它们同时可能成为另外一种法律关系中的民事主体，或者行政主体(有关组织得待法律法规授权时)，或者行政人(限于个人)。某一组织，在一个法律关系中是行政相对人，在另外一个关系中就可以是行政主体。”*胡建淼著：《行政法学》(第四版)，法律出版社2015年版，第113页。这些概念的产生都不是偶然，它表明一个行政行为作出之后，不单单与承受它的行政相对人发生关系，它还要与行政行为没有直接关系的其他当事人发生联系。学者们为了将这些不同的当事人表达清楚，便发明了上述主体概念。至于这些概念是否科学，我们暂且不提，但不争的事实是，行政行为作出以后必然不是孤立的，它与特定的或者不特定的当事人必然是有关联的，例如一个行政许可行为的作出，可能影响了其他人的权益，一个行政救助行为的作出，可能影响了不特定纳税人的权益等等。这都要求行政行为在作出时除了考虑行政相对人之外，还必须考虑其他的当事人，尤其要考虑广大公众的利益，包括广大公众的认可度，以及该行政行为是否影响到广大公众的利益，若某一行政行为没有在较大视野内进行考量，它就可能成为显失公平的行政行为。

三、显失公平行政行为之制度构建

对显失公平的行政行为进行控制是法治发达国家行政法的核心内容，尤其在当代给付行政的行政法理念之下，该问题已经成为行政法关注的焦点。如何在行政法治体系中构建显失公平的行政行为制度，可以在立法上有下列选择：第一个选择是用行政程序法进行构建。行政程序法在法治发达国家都有一个统一的典则，20世纪40年代以后，各国相继制定了行政程序法，在这些程序法典则中就有一个重要内容，就是有关显失公平行政行为的控制制度，包括对比例原则的确定，对听证制度的设立，对裁量基准的确立等等，从立体的角度控制了显失公平的行政行为。用统一的行政程序法对其进行控制是一个非常好的选择，这也提醒我们既要尽快制定统一的行政程序法，又要能使显失公平的行政行为控制成为一个完整的制度系统。第二个选择是用部门行政法进行构建。部门行政法是指有关部门行政管理的行政法规范及其体系，在我国部门行政法是行政法的重要组成部分，它根据行政职能的划分调整每一个领域的行政管理关系：“部门行政管理法也叫部门行政法，是指有关部门行政管理的法律规范的总称。我国的部门行政管理法与其他国家不同，它采取的立法体制是二元结构，即在一部部门行政法典中包含了双重内容。”*关保英著：《行政法学(下册)》，法律出版社2013年版，第401页。部门行政法常常包括两个范畴的体系，也规制着两个不同的对象，一个是用以规范行政相对人的规范体系，另一个是用来规范行政主体的规范体系。我们应当在部门行政法中针对每一个行政机关的职能权限设置显失公平行政行为的控制制度，就我国行政法治的状况来看，这个选择是可行的，它至少能够在短期内起到相应的作用，而且具有一定的针对性。第三个选择是用行政救济法进行构建。正如上述，我国目前行政实在法有关显失公平行政行为的制度设计存在于《行政诉讼法》和《行政复议法》中，用行政救济法进行构建也具有一定的优势，因为通过这样的构建将显失公平的行政行为纳入到司法审查之中，可以使其在最后一道防线中予以停止。但同时我们也应看到，仅仅通过行政救济法控制显失公平的行政行为是有缺陷的。因为它没有将该控制制度前移，没有将其纳入到行政法治体系的总体格局之中。基于此，笔者认为，显失公平的行政行为的制度构造，在我国目前情况下应当将下列三个方面的选择予以结合，这是显失公平行政行为制度构建的立法选择问题。那么显失公平行政行为的制度构造究竟应当包括什么内容？笔者试提出下列设想：

第一，应当建立显失公平行政行为的概念系统。显失公平行政行为的概念可以分为学理上的和实在法上的两个范畴，前者是指学者们对其所作的界定，对其内涵和外延所作的揭示，后者则是指用行政实在法对其概念作出规定。显然，笔者所提出的显失公平行政行为的概念系统是就后者而论之的。即是说，我们应当通过行政实在法规范显失公平行政行为的概念，使存在于学理上的并有较大争议的相关概念予以统一。目前我国的行政实在法并没有对显失公平的行政行为下定义，只是在行政行为的复议和诉讼中提到了这样的名称，这种概念上的不统一，概念上缺乏法定性必然会影响其在法治实践中的具体应用。显失公平行政行为的概念系统不应当通过行政救济法来界定，而应当在行政程序方面就有所体现。具体来讲，就是应当在部门程序法典中规定显失公平行政行为的概念。

第二，应当建立行政自由裁量的控制机制。学界和行政法治实务部门都知道行政自由裁量这个概念，都知道对行政自由裁量进行控制的必要性和控制性，但是从我国中央层面的行政立法来看，似乎还没有行政自由裁量或行政自由裁量权这样一个概念，更谈不上与之相关的制度构造了。*令人欣慰的是，我国一些地方制定的有关规范行政自由裁量权的行政法典则界定了行政自由裁量权的概念，例如《四川省规范行政执法裁量权规定》第2条规定：“本省行政区域内行政机关规范和行使行政执法裁量权，适用本规定。本规定所称行政执法裁量权是指行政机关在行政执法过程中，依据法律、法规、规章规定的范围、方式、种类、幅度和时限等，结合具体情形进行审查、判断并作出处理的权力。”显失公平的行政行为与自由裁量权之间似乎是一个鸡生蛋或者蛋生鸡的复杂的关系问题，正是二者的不可分割性，使我们在解决显失公平行政行为问题时就必须与行政自由裁量权的控制制度有机地结合在一起。应当指出的是，在法治发达国家有关行政自由裁量的控制制度已经非常成熟了，有些国家详细规定了比例原则，有些国家规定了行政主体在行使行政权力时的相关考虑和不相关考虑等，有些国家还建立了严格的司法审查制度，用以控制行政自由裁量权。深而论之，显失公平行政行为的控制与行政自由裁量权的控制要同步进行，而不能够将二者当做两张皮来处理，也许，行政裁量权的概念能够包容显失公平行政行为的概念，也许通过有效控制自由裁量权就能够有效控制显失公平行政行为。总而言之，二者在制度构建中的不可分割性是我们应当高度引起重视的。

第三，应当拓展显失公平行政行为的范畴。上面已经指出，在我国目前的行政法制度中，显失公平行政行为是非常有限的，在通常情况下，尤其进入行政救济阶段，人们似乎只能将其与行政处罚行为联系在一起，但客观事实是，只要某种行政行为存在自由裁量问题，那它就必然有显失公平问题，这就要求我们应当在行政实在法中将显失公平行政行为的范围予以拓展。如果将显失公平行政行为仅仅与行政制裁行为联系在一起，那便是非常片面的。从我国目前行政执法实践来看，越是那些与行政相对人关系密切的行政行为，其与显失公平的概念就越接近，越是给付型的行政行为就越容易与显失公平联系在一起。这一点提醒我们，在现代福利国家等行政背景之下，在行政给付、行政服务、行政奖励、行政救助等行政行为中，运用显失公平行政行为显得十分重要。我国行政权的行使长期以来受地方保护主义，部门保护主义，层级保护主义等非理性因素的影响，这些非理性因素大多所影响的是自由裁量的行政行为，而非羁束的行政行为。即是说，只要行政主体有权选择给行政相对人某种帮助，它就有可能出现行为过程中的显失公平。从这个角度讲，显失公平行政行为范畴的拓展能够充分体现我国当代行政法治的精神，能够充分改变我国行政权行使的模式。

第四，应当实现司法审查的主动机制。我国的行政诉讼制度由于建构时的历史背景以及其他因素的制约，使其在诸多方面存在缺陷。这个缺陷的核心在于我们所建构的司法审查制度是一种相对被动的司法审查制度。即是说，让人民法院介入到行政行为之中是相对消极的，而非积极的，是相对被动的，而非主动的。以我国司法审查中的审查原则为例，仅仅确立了合法性审查的原则，而没有确立合理性审查的原则，目前的这个原则仅仅要求人民法院寻找某一行政行为是否有合法性的依据，一旦某一行政行为存在合理性问题，人民法院就基本不能介入，基本上无能为力，这就制约了人民法院对显失公平行政行为的司法审查。因此，若要使显失公平行政行为得到司法上的控制，就必须树立司法审查主动性的原则，让人民法院不仅仅能够对一个行政行为的合法与不合法进行判断，更为重要的是人民法院能够对行政机关的行政行为进行合理性的判断。毫无疑问，与合法性的判断相比，合理性的判断则是深层次的，是一种司法上的主动行为。这个原则或者机制的改变是十分关键的，因为如果没有这个机制，便没有了这个最后机制来控制显失公平的行政行为。

第五，应建立独立的显失公平行政行为审判模式。我国新修订的《行政诉讼法》对实施中存在的诸多问题进行了反思，进而也作了完善。但在这个修改中，仍然没有将显失公平行政行为的审判模式考虑进去。从根本上看，我国行政诉讼法还是沿着合法性审查的原则和路径进行制度构建的，因此行政诉讼法所推崇的审判模式也是合法性审查模式，尤其在人民法院作出裁判的选择上，基本上选择了维持判决和撤销判决两个基本类型，而没有将变更判决作为判决的一个独立类型。《行政诉讼法》所规定的对显失公平行政行为的处罚进行变更还不能算作一个独立的判决类型。如果我们要将显失公平的行政行为纳入到司法审查制度中，它就应当与其他行政行为的审判模式予以区分，因为在该模式之下，人民法院必须对行政行为进行深层次的审查，而在人民法院不深入行政行为作出时的背景材料的情况下，该判决便无法完成。所以笔者主张，我们应当建立独立的显失公平行政行为的审判模式。

[责任编辑：吴 岩]

Subject:Research on the Explicitly Unfair Administrative Act

Author & unit:GUAN Boying

(Shanghai University of Political Science and Law,Shanghai 201701,China)

The explicitly unfair administrative act is the most important one of improper administrative acts. The said act has a very important value and status in the practice of administrative law enforcement and especially in the judicial review of administrative acts. The control of the explicitly unfair administrative act is the core content of the administrative law in the developed country under the rule of law. In particular, under the concept of payment administration, the problem has been the focus of administrative law. Because the explicitly unfair administrative act is a concept category, so it is very important to grasp its connotation and extension. The author has classified the said act and carried out related control mechanism in the article. The author thinks we should establish the concept system of the explicitly unfair administrative act, expand its category, set up the control mechanism of administrative discretion, implement initiative judicial review mechanism and establish independent trial mode of the explicitly unfair administrative act.

administrative act; explicit unfairness; the category of act; the control mechanism

2016-12-16

本文系为“上海市高原学科(行政法)”资助项目(SHZF201501)。

关保英(1961-)，男，陕西澄城人，上海政法学院教授，博士生导师，主要研究方向：行政法学。

D912.1

A

1009-8003(2017)02-0112-08