权力清单：“政府法治论”的一个实践

王太高

(南京大学 法学院，江苏南京 210093)

权力清单：“政府法治论”的一个实践

王太高

(南京大学 法学院，江苏南京 210093)

行政法理论基础是一个“具有浓郁原创性的命题”，而权力清单制度则是一个极具中国特色的行政法制度。运用行政法理论基础去分析解剖权力清单制度，不仅可以进一步夯实该制度的理论基础，丰富我国行政法学理论研究的内容，而且还可以进一步检验行政法理论基础相关学说的生命力。从实践来看，权力清单制度不仅充分体现了“政府法治论”所主张的民主政府、有限政府、高效政府、责任政府、平民政府等内容，而且也为“政府法治论”走向实证提供了极好的样本。

权力清单；“政府法治论”；行政法理论基础

自上世纪80年代中期开始，我国行政法学界围绕着行政法理论基础展开了持续而热烈的讨论，形成了诸如“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”等十余种学说。尽管“政府法治论”不如“控权论”、“平衡论”等被广泛关注，但自该学术主张提出以来，其倡导者一直孜孜以求，并在我国法治建设实践中不断修正而得以补充和完善，逐步形成了以下完整系统的理论主张：政府依法律产生(民主政府)，政府由法律控制(有限政府)，政府依法律善治并为人民服务(高效政府)，政府对法律负责(责任政府)，政府与公民法律地位平等(平民政府)。*参见杨海坤：《“四个全面”战略布局下如何推进法治政府建设》，载《法学评论》2015年第5期；杨海坤、章志远：《中国特色政府法治论研究》，法律出版社2008年版，第137-140页。简政放权，转变政府职能，以激发市场活力是我国当下法治政府建设的首要任务，而推行权力清单制度与行政审批制度改革则是推动政府职能转变的两个重要抓手。*有学者用“一体两翼”来表达：简政放权，转变政府职能是“体”，行政审批制度改革和推行权力清单制度是“翼”。参见王伟：《十八大以来大部制改革深层问题及未来路径探析》，载《中国行政管理》2016年第10期。所谓权力清单简单地说就是把各级政府及其工作部门所掌握的各项公共权力进行全面梳理和统计，并将其以列表清单的形式公之于众，主动接受社会监督，其内容广泛涉及“政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项”。*王太高：《权力清单中的地方政府规章》，载《江苏社会科学》2016年第3期。严格意义上讲，权力清单与权力清单制度存在一定差别：前者侧重于静态，即作为结果存在的模块化的行政职权体系，后者不仅包括静态的权力清单是如何形成的，而且还包括权力清单在行政实践中发挥作用的过程。笔者认为，我国行政实践中的权力清单，其形成过程若不予以规范或者不将其作用于行政过程，是没有任何意义的。因此，本文并不对这两者作严格区分，均是在权力清单制度层面上使用该范畴。与行政审批这种普适性的行政法制度不同，权力清单制度是典型的“中国创造”，西方的法学话语、法理研究及法治实践中并不存在相对应的概念、理论和制度，因此如何运用行政法理论基础这个“具有浓郁原创性的命题”对其解释，不仅是检验我国行政法理论基础各种学术主张生命力的重要途径，也是权力清单制度获得强大生命力并且健康有序开展的重要保证。正如“政府法治论”者所强调的那样，加强“实证基础的研究”是未来行政法

理论基础研究的一个重点，而“努力走向实证”则是政府法治论“自身完善的重要方向”。*参见杨海坤、章志远：《中国特色政府法治论研究》，法律出版社2008年版，第355页。2015年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)在总结全国各地权力清单制度实践经验的基础上，对权力清单制度进行了“顶层设计”，这不仅为“政府法治论”展开“实证基础的研究”提供了极好的素材，而且也将是“政府法治论”“努力走向实证”的一个重要标志。

一、政府依法律产生(民主政府)与权力清单

行政权是现代行政法的逻辑起点，因此“政府法治论”首先将目光聚焦于政府权力的来源。人类思想史上，关于国家和政府的起源有多种学说，但是“人民主权说”始终具有旺盛的生命力，并为现代民主法治国家确立为一项不可动摇的宪法原则。“人民主权说”在不同历史时期具有不同的实现形式，在法治时代，“人民主权说”自然转化成为“政府依法律产生”这样一个全新命题，它“展现了现代社会的基本社会结构，它使法律和政府、权利和权力之间的关系趋于明朗化”。“政府法治论”强调，“权力和属于国家权力之一的行政权，都是人民为了一定目的而从基本人权中派生出来的一种权力。因此，权力来源于权利，权力来自于人权；行政权只可能来源于人民以法律为形式的授予。”*杨海坤、章志远：《中国特色政府法治论研究》，法律出版社2008年版，第171、137页。具体说，“政府依法律产生”要求政府的各项权力来源于法律的授权，即遵循职权法定原则。

在我国法治政府建设实践中，始终把职权法定作为必须坚守的一项基本准则，并在相关法治政府建设的指导文件中予以清晰表达。例如，2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》不仅将“合法行政”规定为依法行政的基本要求，而且明确提出了要“建立健全行政执法主体资格制度”，强调“行政执法由行政机关在其法定职权范围内实施，非行政机关的组织未经法律、法规授权或者行政机关的合法委托，不得行使行政执法权”，“要清理、确认并向社会公告行政执法主体”。中共十八届四中全会通过的《全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调，“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为……行政机关不得法外设定权力”。2015年底，中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》明确要求，“政府工作人员特别是领导干部想问题、作决策、办事情必须……牢记职权法定”，并将其视为“政府工作人员法治思维和依法行政能力”的一项核心内容。然而，在分散具体的行政实践中，职权法定原则的落实不仅受制于行政机关及其工作人员的法治观念和法治意识，而且还可能受到权源依据的选择、规范冲突的化解、行政职权的定性等具体问题的困扰。权力清单制度的缘起正是为了解决行政实践中的这些困扰。

第一，权源依据的选择。当下，我国社会主义法律体系已经初步形成，但在这个过程中，我国不仅经历了从计划经济到商品经济再到市场经济的飞跃，而且对于政府与市场关系的认识，也经历了一个从“尊重市场规律”、“重视价值规律”作用到“使市场在资源配置中起决定性作用”的认识不断深化过程，这就意味着构成我国社会主义法律体系的具体法律规范难免带有不同时代的印记。这期间，国家虽然加快了法律规范的“立改废释”工作，*例如，2009年6月27日，第十一届全国人大常委会第九次会议决定废止《公安派出所组织条例》等8件法律和有关法律问题的决定；2013年12月28日，第十二届全国人大常委会第六次会议通过了关于废止有关劳动教养法律规定的决定。2008年1月15日，国务院第516号令废止了49件行政法规，宣布43件行政法规失效；2011年1月8日，国务院第588号令废止了7件行政法规，修改了107件行政法规的部分条款；2012年11月16日，国务院决定自2013年1月1日起，废止5件行政法规，修改5件行政法规的部分条款；2014年2月19日，国务院第648号令废止了2件行政法规，修改了8件行政法规的部分条款。但是面对这样一个庞杂的任务，仅仅依靠立法机关在短时期内是无法完成的。为此，在全面深化改革、简政放权的大背景下，如何发挥地方政府及其部门在清理法律规范，尤其是清理修订行政法规、规章和行政规范性文件，进而界定行政权力的内容和边界，就显得尤为重要和迫切。*《行政许可法》就已经确立了行政机关在清理行政职权中的作用。该法第20条第2款规定，“行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。”毫无疑问，这种由行政许可实施机关对行政许可“必要性”的适时评价，同权力清单中的“清权”、“减权”是高度一致的。因此，《指导意见》明确提出，推行权力清单制度就是要“大力清理调整行政职权”，“在全面梳理基础上，要按照职权法定原则，对现有行政职权进行清理、调整。对没有法定依据的行政职权，应及时取消，确有必要保留的，按程序办理……，对虽有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的，法定依据相互冲突矛盾的，调整对象消失、多年不发生管理行为的行政职权，应及时提出取消或调整的建议……。”

第二，规范冲突的化解。我国实行“一元两极多主体”的立法体制，不同的立法主体在不同时期颁布的法律规范难免存在内容上的不一致，甚至是冲突。虽然《立法法》规定了“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”等法律冲突解决规则，但在行政实践中，面对多位阶的法律规则体系，行政主体及其工作人员有时仍然可能无所适从。例如，最高人民法院2012年发布的第5号指导案例“鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”就是因地方政府规章与国务院行政法规“冲突”而起。最高人民法院将此案列为“指导性案例”表明，《立法法》所确立的法律冲突规则并不能当然地消除行政实践中的法律适用争议，并且受制于我国宪政体制，法院在个案裁判中只能认定被告行政机关“适用法律错误”，但不能直接宣告不符合上位法的地方政府规章某条款无效。也就是说，即使法院生效判决明确了该案被告适用法律错误，但是江苏省地方政府规章设定的工业盐准运证的条款仍具有形式上的法律效力，自然也就无法排除该条款在今后继续适用的可能。基于此，最高人民法院以“指导案例”为载体，通过提炼“裁判要旨”的方式赋予该案判决的“一般效力”，从而间接宣布江苏省地方政府规章设定工业盐准运证的条款因不符合上位法的规定而无效。显然，推行权力清单制度的一个重要目的，就是要“一揽子”解决行政实践中类似第5号指导性案例所面临的规范冲突问题。对此，《指导意见》明确，推行权力清单制度的首要任务就是要“全面梳理现有行政职权”，“对行使的直接面对公民、法人和其他组织的行政职权，分门别类进行全面彻底梳理，逐项列明设定依据，汇总形成部门行政职权目录”，弄清行政权力的“家底”，尽可能避免行政实践中错误适用法律规范的现象发生。

第三，行政职权的定性。虽然我国尚未制定统一的行政程序法典，但包括行政处罚法、行政许可法、行政强制法在内的行政行为法体系已经初具规模，并对相应的行政行为程序作出了具体明确的规定。这就是说，对于法律规范设定的行政职权，如何定性将直接影响其实施程序的选择，进而决定着该行为的合法性。例如，《动物防疫法》第31条授权县级以上地方人民政府在 “发生一类动物疫病时”应当“立即组织有关部门和单位采取封锁、隔离、扑杀、销毁、消毒、无害化处理、紧急免疫接种等强制性措施”。如果这里的“强制性措施”被看作是突发公共卫生事件的处置手段，那么就应当适用《突发事件应对法》的相关规定；如果将这里的“强制性措施”等同于“行政强制措施”，那么实践中就必须适用《行政强制法》第18条规定的行政强制措施程序。推行权力清单的一个重要任务就是要对法律规范设定的具体行政职权进行归类，明确其性质，并制定权力运行流程图，以避免行政主体及其工作人员在行政实践中因对行政职权定性分歧而出现程序不一，从而给政府的公信力造成负面影响。对此，《指导意见》规定，“各省(自治区、直辖市)政府可参照行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他类别的分类方式，结合本地实际，制定统一规范的分类标准，明确梳理的政策要求；其他类别的确定，要符合国家法律法规。”*值得注意的是，各地在推行权力清单的过程中，对《行政处罚法》第27条第2款规定的“证据先行登记保存”已经产生了一定的分歧：浙江省2014年晒出的省级政府权力清单中，证据先行登记保存被视为全部行政机关“通用”的行政强制措施；而江苏省同年晒出的省级政府权力清单则未涉及该权力事项。究其原因与该省对“证据先行登记保存”性质的认识可能不无关系。例如，江苏省高级人民法院和江苏省人民政府法制办公室于2012年5月联合发布的《行政强制法对城管执法工作的影响座谈研讨会会议纪要》第12条指出，“证据先行登记保存、查封扣押分别适用行政处罚法、行政强制法的规定，不得通过证据先行登记保存变相实施查封扣押。”

二、政府由法律控制(有限政府)与权力清单

“政府依法律产生”在宣告行政权力来源于法律的同时，实际上也为政府的权力划定了边界。然而，行政权力一经形成在其运作的过程中就具有了自我膨胀的冲动。“无数历史事实证明：行政权力一旦在运作中缺乏边界，则必然导致权力由行政领域溢出，渗透到社会生活的方方面面，形成‘全能政府’甚至‘行政国’、‘警察国家’的局面，成为公民人权和基本权利的巨大威胁。”因此，“政府法治论”天然 “包含控权论的思想因子”，强调“法治政府的本质并非针对公民必须依法守法，而是行政权力和行政行为都需要被纳入法律的轨道。”*杨海坤、樊响：《法治政府：一个概念的简明史》，载《法律科学》2016年第1期。我国权力清单制度从萌芽、发展到全面推进的过程，清晰展示了通过法律控制政府行政权力的基本思路。

一般认为，催生权力清单的是2004年河北发生的一起受贿案。河北省纪委在反思这一大案的制度漏洞时，提出了探索权力公开透明运行机制、进一步加大权力公开的设想，进而提出了通过制定审批权力清单方式，公开有关政府部门的行政审批权力，以实现监督权力行使的目的。*参见尹少成：《权力清单制度的行政法解构》，载《行政论坛》2016年第1期。2005年2月，河北省委转发了省纪委《关于开展推进行政权力公开透明运行试点工作的意见》，并以该省邯郸市为试点，进而产生了第一份权力清单。权力清单制度孕育的过程清晰展示了其所蕴含的控制行政权力的旨趣：我国从计划经济向市场经济转型过程中，行政权的退出并不彻底，而对市场经济影响最直接、最易导致权力寻租的就是审批权。因此清理行政审批事项、规范行政审批权力的行使不仅是还权于社会、激发市场活力的首要任务，而且也成了控制行政权力、保障行政权规范行使的重点和难点。自此以后，以规范和清理行政审批权为主要内容的审批清单制度建设在全国范围内逐步开展起来，包括福建漳州、江苏淮安和宿迁、湖北武汉等等一大批城市先后以审批清单为载体，提出了要打造成“全国审批事项最少、审批流程最短、服务效率最高” 的目标。*以江苏淮安市为例，该市明确提出要着力打造出“全国项目最少、流程最简、速度最快、服务最优的行政审批服务平台”的目标，通过对法律规范的梳理，重新公布了市级审批事项为75项，行政许可事项挂起暂不实施的39个、不在市级行政许可目录中公布代省初审的59个、转为其他审批形式的 65个、下放县(区)实施的5个、取消的4个。在这个过程中，积极研究流程优化的办法和措施，大力压缩审批空间，75个许可事项由原来452个环节精简为242个，压缩率达46.4%，平均审批环节仅为3.2个。该市的75项行政许可，平均承诺时限为3.92个工作日，与法定时限相比，压缩率达80.36%；与上年度实际办理时限相比，提速率达21.12%。参见《市行政审批服务平台全国“四最”项目少 流程简 速度快 服务优》，http://jsnews.jschina.com.cn/system/2012/08/18/014199681.shtml。2016年11月20日访问。随着权力清单制度在行政审批领域获得的成功，该制度便逐步拓展至其他行政活动领域，并从地方政府部门的自发探索发展为自上而下的自觉推动，成为我国社会主义法治政府建设中规范控制行政权的一种新路径。“权力清单最为具体的法律效果就是对行政权进行有效控制”。*关保英：《权力清单的行政法价值研究》，载《江汉论坛》2015年第1期。对此，《指导意见》也予以明确肯定：“通过建立权力清单和相应责任清单制度，进一步明确地方各级政府工作部门职责权限，大力推动简政放权，加快形成边界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、依法保障的政府职能体系和科学有效的权力监督、制约、协调机制，全面推进依法行政。”

权力清单对行政权的控制首先表现为传统意义上的实体控权和程序控权。“混乱的行政权力、混沌不清的行政权力边界，根本不可能形成权力清单”，*杨伟东：《行政权力清单制度的意义和落实》，载《中国法律》2014年第1期。因此权力清单旨在通过对庞杂的法律体系进行梳理，摸清行政权力的家底，明确具体行政职权的内容和边界，从而为混沌不清的行政职权筑起一道隔离墙，不仅明确了行政权力作为的领域，而且有效防止了政府在行政过程中权力“外溢”的可能。*例如，有学者指出，从我国行政组织法来看，无论是国务院组织法还是地方各级人民政府组织法都规定了行政职权，但这些规定过于简单与模糊，缺乏可操作性，因此行政系统自发地通过权力清单对法律授予的权力进行梳理与列举，这在一定程序上弥补了我国行政组织法在此方面的不足。参见关保英：《权力清单的行政法价值研究》，载《江汉论坛》2015年第1期。权力清单中的“权力运行流程”则通过对行政权运行的方式、方法和步骤进行预设，给不羁的行政权力系上缰绳，进而能够有效控制行政权运行的轨迹，避免行政权在实践中“跑偏走歪”，防止行政权可能的滥用及其对相对人合法权益的损害。事实上，在我国尚未制定统一行政程序法的情况下，权力清单中的“权力运行流程”并非是对法律规定的行政程序的简单“拷贝”，而且还要在遵循“正当程序”理念基础上，对有关单行法规定的行政程序进行再造和补强，在缺失法定行政程序的领域对行政职权的主体、权力运行的方式、顺序、时限和期限等作出明确规定，实现对全部行政行为程序的“全覆盖”。

作为控制行政权的一种手段，权力清单还具有区别于上述传统外在控权模式的功能，它“从行政的内部视角切入”，是行政系统的 “自我革命和主动作为，而非被动向善”，其控权机理与裁量基准相似，是“现代行政法自制风格”的控权。*参见喻少如、张运昊：《权力清单宜定性为行政自制规范》，载《法学》2016年第7期。作为行政系统的主动作为，权力清单的控权逻辑具体表现为：行政主体通过在编制清单过程中的“清权、减权、制权和晒权等主要环节”，主动收缩行政权力的势力范围，自觉厘清行政职权的内容，准确界定行政职权的性质，并公之于众，借助于公众的外在监督自觉达成控制行政权力的目的。在“清权”、“减权”的过程中，虽然难免要对部分行政职权进行清理、归纳和整理，但它主要是将分散在不同位阶法律规范中的行政职权予以归类和集中，本身并不创设任何新的行政权力，因而权力清单仅仅是实现职权法定原则的具体形式而非“法外设权”。*《指导意见》明确指出，“在全面梳理基础上，要按照职权法定原则，对现有行政职权进行清理、调整。对没有法定依据的行政职权，应及时取消，确有必要保留的，按程序办理；可下放给下级政府和部门的职权事项，应及时下放并做好承接工作；对虽有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的，法定依据相互冲突矛盾的，调整对象消失、多年不发生管理行为的行政职权，应及时提出取消或调整的建议。”事实上，随着“公民对参与行政诉求的日渐增强，以‘合理性’为基本元素的‘实质合法’逐渐被吸纳到现代行政的正当性评价指标体系当中”，*江国华：《行政转型与行政法学回应型变迁》，载《中国社会科学》2016年第11期。因此经由行政机关自己“清权”、“减权”后形成的权力清单恰恰体现了“实质合法”的内在要求。由此可见，推行权力清单制度与坚持依法行政原则并行不悖，所谓推行权力清单制度会造成“依法行政还是依清单行政”的疑问纯粹是一种误解。既然权力清单建立在行政机关法定职权的基础上，并且是依法行政原则的具体落实，那么在推行权力清单制度过程中就必须旗帜鲜明地坚持“清单之外无权力”，“不属于清单列举范围内的职权和权限，行政机关不得为之”等准则。只有这样，才能避免权力清单流于形式，才能释放权力清单自我规制功能，实现对行政权力的精准控制。正如依法行政中的“法”是动态的一样，我们强调“清单之外无权力”也是以建立有效的权力清单动态调整机制为前提的。权力清单必须是动态的，它必须体现不断发展和完善中的法律、法规或者规章，一旦设定行政职权的法律、法规或者规章发生了变化，那么权力清单就必须及时作出相应调整，以保证权力清单对实定法的真实“再现”，避免权力清单对职权法定原则的僭越。正因为如此，不仅《指导意见》将“建立健全权力清单动态管理制度”规定为推行权力清单制度的一项重要内容，而且各地在权力清单实践中也将其作为一项重点任务予以落实。*例如，2014年底安徽、江苏等省公布省级政府组成部门权力清单时，均明确提出权力清单“实行动态管理”，应当随着法律法规的修订和调整，“及时调整”权力清单的内容，山东省、铜陵市等地还专门制定了《权力清单动态管理办法》，对权力清单应当调整的情形、权限和时限，调整的主体及相关的法律责任等作出了明确的规定，从而保障了权力清单的及时“更新”，以实现对行政权力的有效控制。

三、政府依法律善治并为人民服务(高效政府)与权力清单

“政府法治论”主张，法治政府是一个崇尚为人民服务理念并致力于社会治理的高效政府。“为人民服务”意味着，行政的目的不仅限于维持社会秩序的秩序行政，更包括它的积极功能，包括促进经济繁荣、改善人民生活、保障人权发展、保护自然和社会资源、协调社会和谐发展等；而高效政府则要求必须建立“以权力优化为目标的倒逼机制和以激活权力为目标的释放机制”，最大限度地为民众福祉服务。*参见杨海坤：《“四个全面”战略布局下如何全面推进法治政府建设》，载《法学评论》2015年第5期；杨海坤、章志远：《中国特色政府法治论研究》，法律出版社2008年版，第138页。同行政审批制度改革一样，推行权力清单制度就是要优化行政职权配置，提高行政的效率和效能，建设廉洁高效的政府。正是在此意义上，有学者指出，“权力清单从无到有，标志着政府转变职能革命性进步。”*石亚军：《当前推进政府职能根本转变亟需解决的若干深层次问题》，载《中国行政管理》2015年第6期。

“转变政府职能必然要求简政放权，简政放权必然要求建立权力清单”。*王伟：《十八大以来大部制改革深层问题及未来路径探析》，载《中国行政管理》2016年第10期。这是因为，作为我国政府职能依据的我国社会主义法律体系形成的时间跨度非常大，很多制定于计划经济年代的法律规范处于“年久失修”的状态，难以适应我国当下对政府职能的要求。而在改革开放初期，本着“摸着石头过河”的指导思想，有关市场经济的立法奉行宜粗不宜细的原则，使得我们制定出来的法律法规往往存在模糊性和原则性等特点，这在很大程度上也给行政主体履责过程中留下了裁量空间甚至是灰色地带。反映到行政实践中就是政府与市场、社会的界限不清，政府及其组成部门自身往往不能准确认知自己的角色担当，而且在具体的行政活动中，行政主体及其工作人员甚至不了解自己的权力家底，不知道本部门、本机构的职权分工、权力边界，加之全能政府的思维方式和行为习惯，从而导致了行政机关在用权过程中有利时争权、无利时推诿的现象，行政权越位、错位、缺位现象普遍存在。特别是在涉及相对人重大切身利益的时候，一些行政机关“踢皮球”或滥用行政权力，不仅严重损害了政府形象和公信力，而且极大减损了行政执法的效率和效果。因此，推行权力清单制度，就是要按照公民优先、市场优先、社会优先等原则，通过对行政权进行“系统化的处理”，剔除不必要、不适当的行政职权，科学合理地配置行政职权。*正如有学者指出的那样，经过30年的改革，我国政府的角色意识正在从“管理”向“服务”蜕变和演进，而推行权力清单可以看成是对这种蜕变和演进成果进行的确认和“锁定”。参见江国华：《行政转型与行政法学回应型变迁》，载《中国社会科学》2016年第11期。不仅如此，权力清单还以一种直观明了、通俗易懂的方式，将各级政府及其组成部门的各项行政职权进行分类列表并向社会公开，明确列举各行政机关依法享有的行政职权的名称、权限、依据和范围，尽可能避免行政机关之间的权限争议，最大限度地挤压行政裁量的空间，有助于提升行政权力的廉洁性和提高行政管理的效率。

在权力清单的构成要素中，“权力运行流程图”更是直接助力高效政府理念的落实。所谓“权力运行流程图”就是将每项行政职权在实际行使过程中所要采取的方式、经历的步骤、行使的期限和时限以及与之相关的主体等要素以图表的方式一一列明。就其功能而言，“权力运行流程图”不仅发挥着程序控权的作用，而且通过公开行政权运行的轨迹，使得行政职权运行的全过程向社会公开，有助于社会公众了解和参与行政活动过程，提升了公众参与行政活动的水平，增强了行政活动的民主性和可接受性，从而能够极大地提高行政活动的效率和社会效果。正因为如此，《指导意见》将“优化权力运行流程”作为推行权力清单制度的一项主要任务，明确“对确认保留的行政职权，地方各级政府工作部门要按照透明、高效、便民原则，制定行政职权运行流程图，切实减少工作环节，规范行政裁量权，明确每个环节的承办机构、办理要求、办理时限等，提高行政职权运行的规范化水平。”

四、政府对法律负责(责任政府)与权力清单

“在法治社会里，权力的本质就是责任，执掌行政权力的政府必定是责任型政府；责任政府意味着政府对权力行使的后果负责，这是政府权力运用结果的阐述。”然而这对时刻都在试图突破法律边界的权力而言是异常艰难的，“道理很简单，中国市场经济体制的完善和法制建设的发展都有赖于政府的推动，尽管政府本身就是首当其冲的改革对象。也许这正是中国走向现代化之路所面临的两难问题”。*参见杨海坤：《“四个全面”战略布局下如何全面推进法治政府建设》，载《法学评论》2015年第5期；杨海坤、章志远：《中国行政法原论》，中国人民大学出版社2007年版，第105-107页。而推行权力清单制度的目的就是要化解这个“两难问题”，全面落实政府用权的责任意识。*有学者指出，权力清单制度不仅要有效地控制行政权力，还要规定权力的“义务和责任”，“规定义务不履行、不适当履行、不全面履行的责任以及追究责任的机制。”参见范仲兴：《“权力清单”制度更应是“责任清单”制度》，载《上海人大》2014年第1期。

“晒权”是推行权力清单制度的一个重要环节。所谓“晒权”就是将经过全面梳理、科学论证形成的权力列表向社会公布，让行政权力从源头到行使的过程全部裸露在“阳光下”，目的是要借助于各种社会力量的监督，全面落实“法无授权不可为”，实现对政府用权的监督和责任的履行。而要做到这一点，就必须要制作一个科学完整的权力清单。权力清单的科学性、完整性意味着不仅要按照“职能科学”的要求全面清理行政职权的规范依据，正确解决不同位阶权源依据的冲突，准确界定行政职权的性质，而且还要科学构思权力清单的组成要素，保障各地区、各部门权力清单在形式上的一致性。而从实践来看，由于权力清单制度的自发性、分散性，加之后来的《指导意见》缺乏对权力清单标准和体系的刚性规定，各地区各部门在不同阶段公布的权力清单不仅在行政职权的数量上差距极大，而且权力清单的构成要素也不统一。例如，广东省首次清理出来的行政权力有一万多项，而江西省首次清理出来的只有一百多项；同为江苏省地级市的苏州和宿迁差距亦十分明显：前者市级政府各部门共有行政权力7791项，后者则为4067项。在权力清单的构成上，江苏省公布的省级政府权力清单由“项目编码、项目名称、所属部门、权力类别、行使层级、设定依据和备注”等7项，浙江省公布的省级政府权力清单由“类别、实施主体、层级、实施依据、备注和流程图”等6项，安徽省公布的省级政府组成部门的权力清单包括“权力事项名称、实施依据、责任事项、追责情形、运行流程图以及廉政风险点”等6项。尽管各地在权力清单构成要素的数量方面差别不大，但在具体内容方面则有明显不同，进而对权力清单的功能产生影响：安徽的权力清单因包括“追责情形”、“运行流程图”、“廉政风险点”等内容，因而对行政权力的规控和责任政府的落实强度最高，而江苏是将权力运行流程图置于责任清单并且两份清单分别公布，这使得权力清单更多是对行政机关职权的一种静态展示，容易造成社会公众忽视对行政权力动态运行过程的关注。因此，为了保障政府全面正确地履行法定职责，发挥权力清单监督控制行政权力的功能，长远来看应当在总结各地区各部门权力清单实践经验的基础上，加强对权力清单制度的理论研究，优化和统一权力清单的构成要素。而在当下则应当以《指导意见》为依据，对不同时期公布的权力清单及时进行修正，最大限度地减少各地区、各部门权力清单构成要素的差异，即通过提升权力清单的科学性、完整性来保障其权威性，推动责任政府理念在行政实践中落地生根。

权力清单不仅晒出了行政机关行政职权的家底，而且还通过明确各项行政职权“对应的责任”，确定了权力的“义务和责任”，以约束行政主体“为官不为”情形。*参见陈恒：《划清政府和市场的边界》，载《光明日报》2014年10月9日。对此，《指导意见》明确指出，要“将地方各级政府工作部门行使的各项行政职权及其依据、行使主体、运行流程、对应的责任等，以清单形式明确列示出来，向社会公布，接受社会监督。”这就是说，在推行权力清单的过程中一定坚持责任清单同步实施的战略，通过责任清单解决“政府管什么、怎么管及管不好怎么办”等三个层面的问题。*参见陈晨：《三张清单看改革》，载《光明日报》2014年10月9日。所谓“管什么”就是要明确政府的“义务和责任”，种好“责任田”，当好“服务员”。例如，江苏省在公布省级政府56个组成部门权力清单的同时，也集中公布了各部门相应的责任清单，具体内容包括“部门职责”、“职责边界”、“公共服务”、“部门职责对应的权力事项”、“权力运行流程图”、“权力运行过程的中介、盖章、收费”、“事中事后监管制度”等7个方面，其中的“部门职责对应的权力事项”与权力清单中的职权事项进行“无缝”对接，从而保证了行政机关权力与责任的有机统一。“怎么管”就是要通过创新和完善政府管理方式，“更好”地发挥政府在社会治理中的作用。对此，习近平总书记在主持中共中央政治局第十五次集体学习时指出，“更好发挥政府作用，不是要更多发挥政府作用，而是要在保证市场发挥决定性作用的前提下，管好那些市场管不了或管不好的事情。”从相关地方公布的责任清单来看，通过“职责边界”设定了行政权力的边界，明确了政府、市场和社会等治理主体的权责关系，体现了协商共治的理念；通过“公共服务”给出了政府履行公共服务职能的范围，尤其是通过倡导政府服务行政理念，让政府给市场助力，为社会主体加油，维系多元治理主体之间的互动合作；通过“事中事后监管制度”明确了政府监管方式和监管重点，缓和了监管主体与相对人的关系，提升了政府监管的法律效果和社会效果。“管不好怎么办”就是要建立起有效的问责追究制度，*正如有学者指出的那样，“行政问责已成为中国推进法治建设的一条重要进路，衬托出政府主导的鲜明特色，迸发出西方学者难以想象的制度功效。”参见余凌云：《对我国行政问责制度之省思》，载《法商研究》2013年第3期。确保政府责任的落实。实际上，从权力清单、责任清单制定到落实的整个过程都需要强化政府的责任意识：一是严格权力清单、责任清单制订过程中的责任。无论是责任清单中的“部门职责”还是其“对应的权力事项”，都意味着对行政权力的清理和削减，要对那些不必要或者不适应市场经济发展的行政管理权力坚决清理。对于权力清单制作过程中存在“放轻不放重，放虚不放实，放小不放大”等玩游戏、打折扣的政府及其部门，“不仅要限期整改，还要进行处罚，使各级政府及其部门不想、不敢、不能在政府权力存量中作对策性手脚”；*石亚军：《当前推进政府职能根本转变亟需解决的若干深层次问题》，载《中国行政管理》2015年第6期。二是逐步建立健全政府履行权力清单和责任清单行为和效果的考核机制，对地方各级政府及其组成部门的行政能力和行政绩效进行全面考核评估，并将考核结果运用于行政机关职权调整、行政机构撤销合并、干部任免和公务员晋升等各个方面；三是全面落实依清单行政，对于超越清单行政或者不履行清单职责的行为予以严肃追究。对此，《指导意见》的规定非常明确，“权力清单公布后，地方各级政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位、垂直管理部门设在地方的具有行政职权的机构等，都要严格按照权力清单行使职权，切实维护权力清单的严肃性、规范性和权威性。要大力推进行政职权网上运行，加大公开透明力度，建立有效的权力运行监督机制。对不按权力清单履行职权的单位和人员，依纪依法追究责任。”

五、政府与公民法律地位平等(平权政府)与权力清单

“政府与公民法律地位平等”即平权政府是“政府法治论”者近年来的一个创新性表述。它既是对建设法治政府终极目标的阐述，同时也是一种新型行政法观念的展现，是对政府与公民关系的重新定位：在法律地位上，政府与公民不再是建立在命令与服从基础上的支配关系，而是广泛通过沟通、协商、谈判等方式开展合作的伙伴关系；在行政过程当中，政府与公民之间由猜疑、防范或对抗，逐步走向相互信赖、彼此尊重和互动合作。*参见杨海坤：《“四个全面”战略布局下如何全面推进法治政府建设》，载《法学评论》2015年第5期；杨海坤、章志远：《中国特色政府法治论研究》，法律出版社2008年版，第139页。

长期以来，在“全能国家”观念的影响下，我国行政权力“对经济与社会生活的影响力大、覆盖面广、渗透性强”，加之受控权论的影响，我国行政法理论研究和实践重心往往聚焦于行政权的来源、行政权的运行是否合法公正等行政权本身及其下游问题，而对诸如政府与个人、政府与市场、政府与社会的界分以及为什么要设定与配置行政权等行政权的上游问题关注不多。2003年通过的《行政许可法》第13条首次确立了公民、市场、社会优先于政府的理念，而《法治政府建设实施纲要(2015-2020)》则明确将“职能科学”确立为法治政府的首要标志。面对我国历史形成的“全能政府”的惯性，要让庞大的政府“瘦身”，“把错装在政府身上的手换成市场的手”，不仅需要我们有“壮士断腕”的决心，*李克强总理在2013年3月17日第十二届人大第一次会议答中外记者语。而且还要有具体可行的策略方案。因此本届中央政府成立不久就提出了简政放权的目标和思路，明确要通过做好行政权力的“减法”，换取市场和社会活力的“加法”，进一步理顺政府、市场、社会、公众的关系，使各种社会主体互相配合、互相合作，形成良性的共生共荣关系。具体地说就是，通过行政审批制度改革大幅度削减行政审批事项，找准政府在社会治理中的角色定位，通过推行权力清单制度，明确行政权力的类型及其边界，固化行政审批权和其他行政权力清理的结果，落实和保障政府与公民法律地位平等原则，避免行政改革后任何可能的反弹。

可见，推行权力清单制度是要打破政府垄断公共权力的局面，通过公共权力在政府、市场和社会间的重新分配，建立起政府与市场、社会平等合作的良性伙伴关系。推行权力清单制度过程中的“清权”、“减权”只是要核销政府手中不必要的行政权力，替政府“减负”，给市场松绑，为社会添力，而不是对政府权力的“剥夺”。然而，在我国深化行政审批制度改革过程中，存在一种政府虚无主义的错误倾向，表现为对行政许可非理性的拒斥，即在立法上，对于应当设定行政许可的领域或事项，不敢理直气壮地设定行政许可，而是以“注册”、“登记”等替代；*例如，《医疗器械监督管理条例》(2000年1月4日国务院令第276号公布，2014年2月12日国务院第39次常务会议修订通过)第11条规定，“申请第二类医疗器械产品注册，注册申请人应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门提交注册申请资料。申请第三类医疗器械产品注册，注册申请人应当向国务院食品药品监督管理部门提交注册申请资料。” 2016年7月1日实施的《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》第10条规定，“食品小作坊实行登记管理。食品小作坊从事食品生产加工活动，应当依法取得营业执照，并向所在地县级食品药品监督管理部门 申请食品小作坊登记证。申请登记证应当具备下列条件：……。”在行政实践中，不适当地压缩行政许可事项和权力，甚至提出“零审批”的改革目标。*例如，安徽省2014年10月公布的省级政府权力清单目录中，各部门的审批事项大幅削减或下放，发改委、教育厅、科技厅等部门的审批事项分别仅有3项、5项和1项，而浙江、江苏等省份甚至提出“零审批”的改革目标。《“全面改革的浙江探索”(四)：浙江多地试点零审批》，http://china.caixin.com/2014-12-15/100763221.html。2016年12月8日访问。笔者认为，大幅度清理取消不必要的行政审批，对于转变政府职能，优化公共服务，激发社会活力，鼓励大众创业、万众创新将发挥重要作用；但无视行政审批制度的积极功能，甚至是放弃行政审批的作法也是极其有害。事实上，包括行政许可在内的行政审批制度是市场经济条件下政府干预社会经济生活最直接、最有效的一种方式，西方资本主义国家如此，我国社会主义市场经济也不例外。鉴于建国以后我国长期推行计划经济体制，不仅造就了无所不在的行政审批制度，甚至还形成了单纯依赖行政审批管理社会经济生活的普遍心理。因此，我国行政审批制度法治化建设的任务就是要通过立法规范行政审批权的设定，大幅度削减行政审批事项，破除通过行政审批管理经济社会生活的路径依赖。但是，这样的改革思路和目标不是不要审批，更不可能做到“零审批”。从我国法治政府建设的实践来看，通过立法设定行政审批的冲动得到了很大程度的抑制，行政审批设定的必要性原则得到了较好体现和遵守。但是必要性原则还有另一层面的意思，即在必要的情况下，通过行政审批来实施管制、实现管制的目的仍然是正当的。因此，单纯以数量来考核简政放权的成效是片面的，甚至是错误的。而权力清单制度的推行在一定程度上可以缓和这种片面极端的做法：通过权力清单公示政府及其部门的行政审批权，非由法定主体并经法定程序，权力清单中职权事项不能调整，从而在一定程度上保证行政审批权的存续；而权力清单职权事项与责任清单的连接，意味着法定职责必须为，从而为政府及其部门履行法定职责提供了坚强的保障。可见，推行权力清单制度在注重发挥市场和社会作为治理主体的责任同时，同样关注政府的角色和担当：政府同市场和社会一样，都是社会治理的主体，不仅要共同分担治理者的角色和任务，而且政府还是“同辈中的长者”，一旦市场失灵、社会失效，政府还要义不容辞地担负起“元治理者”的角色，承担托底的治理责任。*参见崔卓兰、丁伟峰：《治理理论与行政自制》，载《社会科学战线》2016年第3期。

[责任编辑：吴 岩]

Subject:Power List，A Practice of Theory of Government under Rule of Law

Author & unit:WANG Taigao

(Law School,Nanjing University,Nanjing Jiangsu 210093,China)

The basis of administrative law theory is a "proposition with strong originality", while the power list system is a administrative law system with Chinese characteristics. Using administrative law theory to analyze the power list system not only can further consolidate the system theoretical basis and enrich the content of the study of administrative law theory, but also can further test the vitality of the relevant theoretical basis of administrative law theory. From a practical point of view, the power list system not only fully embodies the democratic government, limited government, efficient government, responsible government, civilian government and so on, but also offer an excellent sample to the positivism for the “theory of government under rule of law”.

Power List； Theory of Government under Rule of Law； The Basis of Administrative Law Theory

2016-12-23

本文系国家社科基金重点项目《权力清单制度的理论与实证研究》(15AFX003)阶段性成果。

王太高(1966-)，男，江苏高邮人，法学博士，南京大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向：宪法学、行政法学。

D912.1

A

1009-8003(2017)02-0013-09