习惯物权的大陆法系经验与中国立法方向

郝晓越 杨瑞贺



习惯物权的大陆法系经验与中国立法方向

郝晓越 杨瑞贺

物权法定主义对于交易秩序之维持具有重要作用，仍有坚持之必要。但对物权法定主义的严格解释导致了物权法的僵硬性，脱离了市场经济发展的内在需求。基于社会需求之立场，有必要对物权法定主义作缓和化解释。纵观大陆法系国家和地区的最新判例和学说，可以发现物权法定主义呈现出新的发展动向。在司法实务中，法院逐渐突破法律对物权种类的封闭式列举，物权也不仅仅局限于法律明文规定的种类。党的十八届四中全会再次将民法典的编纂提上日程，在民法典的编纂过程中，物权无疑是民法中的重要制度。我国民法典应努力加强物权种类及其内容的标准化，同时也要为习惯物权的司法承认预留制度空间，并作必要的制度安排，建立以物权公示制度为基础的法定物权与习惯物权并存的物权体系。

物权法定； 法定物权； 习惯物权； 公示制度

一、习惯物权概述

(一)习惯物权概念及其提出的制度背景

我国现行物权法第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。民法学界大都认为物权法采纳了物权法定主义，起草人也持同样之见解④王胜明：《中华人民共和国物权法解读》，北京：中国法制出版社，2007年，第12页。。但是，近年来有学者对此提出了质疑，并指出该条文是不是真的表现了物权类型强制的精神实质？这一点是值得怀疑的⑤陈本寒、陈英：《也论物权法定原则——兼评我国〈物权法〉第5条之规定》，《法学评论》2009年第4期。。但从上述法律条文看，日本、韩国以及我国台湾地区的民法物权编都是从禁止当事人依个别合意恣意创设物权种类的角度规定的。而我国物权法第5条只是从正面明确了物权的种类和内容的由法律规定之，却没有从反面对物权的创设作出任何禁止性规定。原因何在？是立法疏漏，还是立法者“有意”为之。这是不是意味着在法律明文规定的物权之外，尚有当事人依照习惯亦或习惯法创设新物权之可能？在这一问题上,立法者的态度是暧昧的。民法学界乃至实务界均普遍认为我国物权法规定物权法定主义的意义，主要不是“正

面”而是“反面”，其反面意思是物权不能由人们依个别合意任意创设之*王旭光、范明志：《物权法疑难问题研究》，济南：山东人民出版社，2007年，第22页。。然而，我国物权法是否禁止人们依据习惯法创设物权，还需要我们进行深入细致的研究。

(二)习惯物权提出的法理基础

从大陆法系国家和地区物权法的经验来看，狭义的法律对物权类型和内容的规定有疏漏，习惯法就有适用的空间*常鹏翱：《多元的物权法源及其适用规律》，《法学研究》2014年第4期。。韩国和我国台湾地区在修改其“民法”时，均明文规定习惯(法)得创设物权。日本民法虽然没有明文规定“物权得依习惯(法)创设”，但司法实践中的做法与韩国、台湾地区一样，赋予温泉权和水利权等习惯法上所承认的物权以物权效力。习惯物权能否在司法实践中获得法院的承认，继而成为一种新型物权，关键在于它有无违反物权法定的存立本旨。不无疑问的是，何为存立本旨，起草人并没有明确指出。按照谢在全先生的观点，支配性和绝对性是物权的本旨属性，新物权能否被“民法”第757条所容许，关键在于其有无违反物权的本质属性*谢在全：《民法·物权论》(上册)，北京：中国政法大学出版社，2010年，第33页。。此外，物权为一种支配权可对抗任何第三人，为保护交易安全，必须通过一定方法予以公示，新物权能否获得承认也应以此为度。梁慧星教授也持同样之观点*梁慧星、陈华彬：《物权法》，北京：法律出版社，2010年，第71页。。两位学者均以是否违反物权之支配性和保护上的绝对性以及能否以一定之方法予以公示，作为判断习惯物权正当性的标准。习惯物权果真能够符合上述标准，而且社会实践中确实有其需要时，不妨认为无违物权法定之存立本旨，通过物权法定缓和之运作，加以承认。

二、大陆法系国家和地区物权法对习惯物权之保护

(一)德国物权体系中的习惯物权

1.德国法之物权法定主义与习惯法

德国现行民法典没有明文规定物权类型强制原则，但学说和判例都将物权类型强制原则视为德国民法物权编的一项基本法律原则*沃尔夫冈·维甘德：《物权类型法定原则》，迟颖译，《中德私法研究》第2卷，2006年。。对于物权类型法定原则是否会不合理的限制法律的发展，也只有当人们将物权类型法定原则理解为物权不能再由其他途径或者方式创设时，上述担心才有根据*沃尔夫冈·维甘德：《物权类型法定原则》，迟颖译，《中德私法研究》第2卷，2006年。。物权类型法定原则也仅仅是一项原则的确立，其并没有决定单个物权的种类及其内容。只要不能根据当事人的个别合意创设物权法律地位，那么就可以说是遵循了物权类型法定原则。法律交易有创设新的物之利用或者使用方式的自由。法律只是禁止有关当事人通过个别合意创设对第三人具有对抗效力的法律地位。但是，倘若某种法律地位被人们大量地创设，法律交易接受了它，而且还得到了判例的承认，这样一来就构成了法律续造，人们可根据自己之喜好称它为习惯法亦或法官法。

2.德国司法实务中的习惯物权

(2)让与担保。在德国学说上是否容许通过“法律续造”而继续发展新的物权，虽不无争议，但从德国判例之发展观之，让与担保制度获得了判例的承认，或有倾向于以习惯法上物权承认其法律地位。新物权制度之发展并不至于使物权法定主义之失其左右，也不至于使物权法中所预定之类型及其内容的固定原则遭到扬弃。德国普通法时期，法院判例曾指出，设定人为担保其能按照约定及时履行债务，将标的物之财产权(所有权)转移于债权人。从行为之本质上观之，设定人并没有转移所有权的意思，权利的移转仅仅是个形式。就其真意而言，属于虚伪意思表示。如何克服让与担保的虚伪表示性，成为民法学界一个比较棘手的问题。在学说上，这种克服虚伪表示性之过程，主要是通过重新界定虚伪表示的概念和引进信托行为两种途径展开的*王闯：《让与担保法律制度研究》，北京：法律出版社，2000年，第39页。。受学说的影响，司法实务上还出现了许多承认让与担保有效性的判决。譬如，1880年德国帝国法院在关于为担保债权之目的而依买卖契约转移动产所有权的案件中认为，为设定担保之目的而买却物件，该让渡乃日常惯行行为，并非法律所不许，从而承认其效力。

(二)日本物权体系中的习惯物权

1.日本法之物权法定主义与习惯法

从比较法上观之，日本首次在民法中确立了物权法定，即其民法第175条。对于民法第175条所言之“法律”是否包括习惯法。最初，日本民法典起草者乃至学界均普遍持否定之见解，当然也不可能承认所谓的“习惯法所承认的物权”*広中俊雄：《物权法·第2卷》(增补版)，东京：青林书院，1987年，第33页。。晚近以来，日本学界为克服物权法定主义的缺陷逐尝试采用下述方法解决。

其一，为了为司法实务承认习惯物权提供法律依据，对于民法第175条与法例第2条的关系，在学说上存在如下见解：(1)民法第175条无视说。按照该学说，应从根本上无视民法第175条之存在。因民法第175条的立法理由在于整理旧权利，防止封建制度复活。而源于社会需求自然而然生成之习惯法，不仅没有阻却之可能，倘若硬性禁止反而妨碍社会的发展*末弘厳大郎：《物权法(上巻)》，东京：一粒社，1960年，第67页。。(2)民法第175条、法例第2条适用说。该学说认为，所谓“与法律尚未规定事项相关”之习惯法已由法例第2条赋予了“与法律相同之效力”，故此种习惯法已经被涵盖在民法第175条所言的“法律”范围内*末川博：《物权法》，东京：日本评论社，1956年，第27页。。(3)法例第2条适用说。此学说认为习惯法与民法第175条所云的“法律”无关，专指法例第2条承认之习惯法*鈴木禄弥：《物权法讲义(第三版)》，东京：创文社，1985年，第300页。。即当事人依照习惯法创设的权利对物权体系的建立无害，且不属于物权法所排斥之旧物权，又不妨碍物权公示者，则在此情况下就无适用民法第175条之必要*舟橋諄一：《物权法》，东京：有斐阁，1960年，第18页。。

其二，如何解释民法施行法第35条。在这个问题上，学说一般都认为，该条是对民法施行前习惯法上的物权的整理，并不是连同民法施行后的生成的习惯法上的权利一并否认*近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，北京：北京大学出版社，2003年，第9页。。

2.日本司法实务中的习惯物权

(1)流水使用权。在日本广大农村地区，泛指引池塘或者河流之水灌溉自家田地之物权性权利。此种权利在日本农村地区具有重要地位。正因如此，判例很早就承认其为习惯法上的具有物权性质的权利。早在大审院时期，就有一则判决认为：“当利用他人所有土地涌出之水长年灌溉自家田地成为一种惯行时，被灌溉田地之所有人因而享有流水使用权*大審院大正6年2月6日判決《民事判決録》(第23巻)，第202页。。

(2)温泉权。专指存在于温泉所在地，对温泉涌出地输引使用温泉权人之物权性权利，地方习惯法一般认为其处分可独立于泉源地之所有权。鹰之汤温泉案最早把温泉权确认为一种物权性权利*大審院昭和15年9月18日判決《民事判例集》(第19巻)，第1611页。。如大审院认为：“本案所争议的温泉专用权，即所谓温泉出水口权，在该温泉所在地长野县松本市是一种从泉源地(温泉涌出地)输引使用泉水之物权性权利”*大審院昭和15年9月18日判決《民事判例集》(第19巻)，第1612页。。在日本民法学界也有学者认为温泉权为一种独立的物权类型，得自由让与，对于温泉权遭受之侵害，当事人可以行使排除妨害请求权*林良平等：《注解判例民法物权法》，东京：青林书院，1999年，第28页。。

(3)上土权。系指大阪安治川周边，为保障农民能够开垦他人之土地而赋予其佃农身份，使其享有与地主之纳贡征收权相对立之权利。然而，“随着明治初期地券交付制度之实施，所有权与利用权趋于两极化，使上述佃农成为单纯的土地利用权人。其后，因地价上涨，地主乘机要求增加地租。对此，佃农以习惯法上之物权，即上土权对抗之，认为地主无权增加地租。然而，上土权具有分割所有权之性质，与所有权之完全性不符，故法院驳回佃农之主张，否定该权利具有物权性质”*大審院大正6年2月10判決《民事判決録》(第23巻)，第138页。。

(三)我国台湾地区物权体系中的习惯物权

1.我国台湾地区之物权法定主义与习惯法

台湾地区于2009年回应社会的需要，修正其“民法”第757条，明文规定“物权得依习惯创设”。从此第757条所云的“法律”不再仅仅限于“民法”或者其他“法律”，而是包括习惯(法)。台湾地区此次“民法”修改值得特别加以赞扬*谢在全：《物权法新纪元物权编通则及所有权之修正》，《台湾法学杂志》2009年第3期。。在某种程度上，台湾地区放弃了传统意义上的物权法定主义，继而采取物权法定加习惯主义。对此甚至有学者认为，“如果‘民法’第757条所谓之习惯为交易习惯而不是习惯法，那么物权法定主义实际上已经名存实亡了”*谢哲胜：《台湾物权法的重大修正》，2015年12月10日,http：//www.civil law.com.cn/article/default.asp?=45869.访问时间：2015年12月10日。。笔者认为，习惯物权之类型及内容明确，并得通过特定公示方法，达到保障交易安全，维护经济秩序之目的者，法律无否认之必要。

2.我国台湾地区司法实务中的习惯物权

(1)让与担保。对于让与担保之有效性，台湾地区早期并没有承认。有时将其作为普通买卖，有时将其看作虚伪意思表示。随着工商业之进步，民法理论之演变，逐渐承认其与虚伪意思表示不同，并认为其是一种有效的非典型担保形态。对于让与担保的法律效力，司法实务上也出现了持肯定观点的判决*参见台湾地区“最高法院”74年台上字第272号判例。。但不无疑问的是，让与担保究竟是仅具有债权效力，只能对抗当事人？还是具有物权效力，能够对抗任何第三人？若是后者，其是否违反“民法”第757条。在旧法时期，多有争论。如采所有权构成学说，让与担保将不违反第757条。但如果采取担保权说，则有违背第757条之疑虑。通说观点认为让与担保是习惯法上所生之非典型担保形态，以财产权——所有权的转移，加上信托行为的债之关系。该观点之所以被多数民法学者赞同，是因为当时对第757条采严格解释之立场，仅限于法律明文规定之物权始具有物权效力，习惯法所生之物权，则不及焉。修法后“民法”第757条明文规定“习惯得创设物权”，自应无上述之疑虑。现在，台湾地区不少学者主张让与担保系习惯法所生之担保物权，因为其内容已经具备相当程度之确定性，为当事人及第三人知所遵循，而在社会上形成法之确信，且其内容与现行担保物权体系并无冲突*陈荣隆：《让与担保之借壳信托契约》，《月旦法学杂志》1999年第27期。。

(2)营业质权。在台湾地区，营业质权系由当铺占有当户为担保金钱借贷债务之履行而移交之物品，于债务未受清偿前得留置该物品，届期当户不取赎，当铺即取得该物品之所有权资以抵偿*曾品杰：《台湾的非典型担保物权》，《月旦法学杂志》2015年第241期。。营业质权乃坊间市井小民临时应急筹集小额资金之简便方法，惯行由来已久，有其存在价值。台湾地区“最高法院”八十六年台再字第九十七号判例：“当铺或其他受质为营业者之质权，即当铺质权，依‘民法物权编施行法’第14条之规定固无‘民法’质权规定之适用，唯关于营业质权，有当铺业管理规则可资适用，依其规范，一方面纯采物之责任，即质物价值超过受当质权额，当铺亦不得请求当户补足，此为营业质权与‘民法’动产质权之最大差异。故营业质权虽然不是‘民法’上的动产质权，唯当铺既占有当户为担保债务之履行而移交之物品，于债务未收清偿前的留置该物品，届期当户不取赎，当铺即取得该物品之所有权以资抵债，自属一种特殊质权，其具有担保物权之性质*参见台湾地区“最高法院”86年台再字第97号判例。”。可见，台湾地区实务界认为，营业质权属于一种特定的质权，而非为“民法”上之动产质权。此外，台湾地区“最高法院”八十六年台上字第一千五百二十七号判决明确指出了营业质权与“民法”上动产质权的不同*曾品杰：《台湾的非典型担保物权》，《月旦法学杂志》2015年第241期。。

三、我国习惯物权获得物权法保护的现状和出路

(一)我国现存习惯物权的实际情况

1.不动产习惯物权：以居住权为例。我国2005年10月的《物权法草案》(第4次审议稿)。第15章用益物权部分专门用12个法律条文规定了居住权。对于物权法是否应规定居住权，民法学界争议很大。受居住权否定论者观点的影响，2006年8月的《物权法草案》(第5次审议稿)删除了有关居住权的规定。此后，2006年10月、12月和2007年3月的《物权法草案》第6、7和8次审议稿都再没有对居住权作出任何规定。最终居住权未能获得法律化的制度表达。居住权在物权法中缺位直接导致了我国司法实务对居住权的救济和保护出现了种种矛盾和不足。在司法实务中，面对居住权的债权性，法官有时不得不突破法律的规定，寻求一种新的“裁判思维”，赋予居住权以物权效力，以实现居住权人对第三人的对抗效果*孙翠、赵明静、孙卓：《居住权与所有权权利冲突的裁判思维分析》，《人民司法》2013年第23期。。

2.权利习惯物权：以营业质为例。营业质俗称“当”，它是我国固有的一种民间融资法律制度。“当”之惯行由来已久，时至今日，仍有其存在价值*梁慧星：《中国物权法草案建议稿附理由》，北京：社会科学文献出版社，2007年，第505页。。建国后，全面废除“六法全书”，典当行业一度被取缔。改革开放后，随着我国经济的发展，典当行业逐渐恢复。但对于典当法律关系，我国长期以来都没有制定专门的法律和法规。在司法实务中，对于典当纠纷一般也只能类推适用有关担保的法律规定。2005年4月1日颁布施行了《典当管理办法》，该办法对典当法律关系作出了规定。由此可见，营业质实为借款担保，属于法律允许之特种营业活动。在司法实务中，法院也承认这种营业活动*参见东营市众泰典当有限责任公司诉巴青茂等民间借贷纠纷案，2013年东商初字第182号判决。。

我国物权法的立法过程中，民法学界和实务界对于物权法可否采取“物权法定缓和主义”，曾存有很大的争论*参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿》第3条；王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》第3条；全国人大法工委公布的《中国物权法征求意见稿》第3条。。2006年的两个审议稿(第5和第6次审议稿)均出现了物权法定主义缓和化的条文，即“法律未作规定的，符合物权特征或者性质的权利，视为物权*参见《物权法草案(第五次审议稿)》第3条和《物权法草案(第六次审议稿)》第5条。。”但令人遗憾的是，最后删除了上述“例外条款”，坚定地继承了大陆法系传统的物权法定主义，对物权类型采取的是封闭式的规定。既不允许法律之外的任何规范性法律文件创设新物权，更不容许人们通过习惯创设之*王胜明：《中华人民共和国物权法解读》，第12页。。当民法典的编纂再次提上日程，在编纂过程中物权法定制度必然是民法中的重要制度。如何解释物权法定主义所云之“法律”，以及在司法实务中如何对待营业质权和居住权等权利，这些问题是目前阶段必须解决的问题。

(二)习惯物权获得物权法保护的出路

1.物权法定缓和：习惯物权获得物权法保护的立法技术。既然我们已经意识到物权法定主义的种种弊端，就应当充分利用自身的后发优势，果断地在立法层面上确立物权法定主义之缓和，而不应再走大陆法系国家和地区先确立物权法定主义，然后再通过各种途径或者方法予以从宽解释的老路。有鉴于此，笔者对未来民法典与物权法定相关的法律条文建议如下：“物权的种类和内容，除依法律或习惯法外，不得创设。”为正确理解该条文应注意以下三点：

第一，所谓“法律”，系就立法机关通过、国家主席公布的法律而言，仅包括民法及其他法律。对于习惯法，本文采取台湾地区“民法”之通说观点，须具备长久之惯行以及法之确信*王泽鉴：《民法物权》，第35页。。习惯法创立新物权仍要具备以下两个要件：(1)明确合理，与物权法定主义无违；(2)有一定的公示方法。若有习惯法上承认之物权或具物权效力之法律关系，为社会经济发展之所需，且不违反法定物权及其内容，并能通过一定之方法予以公示，达到保护交易安全、维护市场经济秩序之目的者，法律无否认之必要。

第二，所谓“不得创设”，具体意涵体现在如下两个方面：(1)不得创设法律所未规定，或者习惯法所生物权之外的物权；(2)不得创设与物权法定内容相异之内容。从物权法第5条之立法理由观之，该条仅仅表现在权利的创设问题上，亦即立法理由在于否定人们在物权法律关系创设上之自由。此外，“若物权之内容，得由当事人之意思自由创设，其结果与创设法定物权以外之物权无异”*姚瑞光：《民法物权论》，北京：中国政法大学出版社，2010年，第12页。。故本文认为所谓“不得创设”系指除法律或者习惯法外人们不得依个别合意创设新的物权，且不能任意改变法定物权或者习惯物权之内容。

第三，我国未来民法典引进习惯法为创设物权之法源，旨在缓和物权法定主义，避免其僵化，妨碍社会进步，而非解构物权法定主义。所以，“在具体适用该原则时，必须步步为营，慎重为之，不得发生习惯所生物权甚多，形成喧宾夺主之异常结果”*王泽鉴：《民法物权》，第25页。。

2.习惯物权登记：习惯物权获得物权法保护的制度保障。在解决了习惯法得创设物权的问题后，习惯物权的登记将是下一步需要重点解决的问题。可借鉴台湾地区的立法经验并通过制度安排为不动产习惯物权的公示提供广阔的制度空间。本文建议我国未来不动产登记立法时须为不动产习惯物权的登记预留制度空间，实现不动产习惯物权的可公示性。即在制定不动产统一登记法时一改以往具体列举外加兜底条款的立法模式，增列“依习惯形成之物权”。此外，某种物权法律关系能否得到公示，有时在于是否存在登记或占有等公示机制，但也不能以此为由排除其他物权公示机制的存在*王文宇：《物权法定原则与物权债权区分》，《民商法理论与经济分析》，台北：元照出版社，2003年，第66页。。若将物权之公示方法仅仅限定在登记和占有，对习惯法上之物权进行公示时其适用度必然会捉襟见肘。我国未来不动产统一登记法可采用登记为不动产物权公示的一般方法，并以“标示”作为补充性公示方法的多元化立法模式。

四、结语

德国和日本民法均未明文规定习惯法为物权法之法源，但在司法实务中均承认若干习惯法上的物权。台湾地区2009年修改“民法”时，明文规定“习惯得创设物权”。这并不损害物权法的科学性，反而让立法者认识到法律尚未规定，但在社会生活中普遍存在的习惯物权也渴求物权法的保护。如何保护习惯物权，是物权法在新的时代背景下不得不面对的问题。本文借鉴大陆法系国家和地区最新的学说、判例和立法例，主张我国在制定民法典时，应明文规定“习惯法得创设物权”。同时不动产登记法也要为不动产习惯物权的登记作出必要的安排，以因应社会实践之需要。然而，如何经由惯行之事实及法之确信，创设具有一定公示方法之新物权，此种物权的生成如何体现我国市场经济之发展，是一个值得深入研究的问题。

[责任编辑：林 舒]

The Experience of Customary Property Law in Civil Law System and China Legislation Orientation

HAO Xiao-yue YANG Rui-he

(Shandong Judge Training School, Jinan 250013, P.R.China；Law School, Hokkaido University, Sapporo 0600808, Japan)

“Numerus Clausus” is still important to maintain the order of transaction. Today, there is still a need to adhere to it. Economic trend is constantly changing, some better property forms would be created by Customary Law to ameliorate faults of the property law. It is quite necessary to moderate the rigid structure of “Numerus Clausus”. Throughout the continental law system countries and regions of the doctrine and jurisprudence, a lot of property rights had been admitted without law. The Fourth Plenary Session of the 18th CPC Central Committee again codification on the agenda, in the process of compiling the civil code, property rights is an important system in the civil law. The standardization of Chinese civil code should strive to strengthen the right kind and content, but also for the right of judicial recognition system that is used to reserve space, make it the necessary institutional arrangements, and establish the system of property publication based on the coexistence of statutory property and customary property rights.

Numerus clausus； Legal property； Custom property； Publicity method

郝晓越，山东法官培训学院讲师(济南250013)；杨瑞贺，北海道大学法学研究科研究生(札幌0600808)。