土地的权利边界：20世纪美国管制性征收土地的司法演进史

姜 栋

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

土地的权利边界：20世纪美国管制性征收土地的司法演进史

姜 栋

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

管制性征收是美国法中用来限制土地所有人使用土地的一种政府措施。它有悖于自由主义的所有权观念。随着美国宪法赋予了政府实质性征用土地并给予赔偿的权力，联邦最高法院利用治安权的概念赋予了管制性征收土地合法地位。从20世纪美国联邦最高法院的判决演进来看，管制性征收体现了政府从保护公共利益而逐渐转向衡量市场效果的司法态度。更为重要的是，法院的判决能够帮助我们认知土地所有人到底享有多大的权利范围。

土地;管制性征收;治安权;公共利益

毋庸置疑，土地是最为重要的财产之一。而对于什么是财产权，美国经济学家科恩在其1954年所著的《私人财产权的对话》一文中做出了一个形象的定义：

“任何人未经吾许可，须远离吾财产，吾即可授权亦可保留此许可。

签名：私人。

背书：国家。”*Felix S. Cohen， Dialogue on Private Property, 9 Rutgers L. Rev. 357, 374 (1954-1955).

由此可见，财产权体现了所有者与国家权力之间的紧密联系。国家认可私人和保护财产权而使其不受他人乃至国家权力本身的侵犯。正是有了这种保护，财产权的边界似可无限延伸，人的自由意志所到之处，也是财产权生根之地。对于土地及其权利人的保护自亦应如此。

然而在英美的法律实践中，我们同样会看到土地被国家权力所剥夺的情形。比如，依据美国宪法第五修正案“不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用”之规定，私人的土地会被国家“拿走”，即被国家征收。尽管我们可以这样理解，土地本身虽被征收，但毕竟还有公平的价值赔偿，土地所有人仅是换了一种保有财产权的方式：从保有土地到持有与土地等价的货币。这并不构成完全意义上的侵占。但是，英美的法律实践中亦有另外一种“拿走”土地权利的形式：“纽约地铁中心车站属于历史纪念碑,禁止在车站上建造任何摩天大楼。这里并没有‘拿走’土地所有者的任何财产,但他们使用土地空间这种具有经济价值的权利,并不像物品那样得到补偿。”*[美] 托马斯·C·格雷：《论财产权的解体》，高新军译，《经济社会体制比较》1994年第5期，第22页。这意味着国家权力已经完全取缔了土地所有者某种利用土地的权利，学者因之称其为“财产权的解体”。而在美国法上，能够如此“消灭”土地所有者合法利用土地权利的做法，即是“管制性征收”(regulatory taking)。本文将以美国联邦最高法院20世纪管制性征收土地的经典案件为研究对象，探究在美国法上私人土地在面临国家权力的征收时，其产权的边界如何确定。

一、政府权力为何能够“拿走”私人土地：美国管制性征收土地理论的确立

所谓管制性征收，是美国法中的一个特殊概念，虽然学界对此一直有所研究，但并未有统一的定义*在Black’s Law Dictionary, Gale Encyclopedia of American Law, West’s Encyclopedia of American Law, Encyclopedia of American Law等法律词典和百科全书中，均有对regulatory taking一词的专门解释。中国学者一般将其译作“管理性征收”。参见[美]约翰·G·斯普兰克林：《美国财产法精解(第二版)》，钟书峰译，北京大学出版社2009年版，第651页。鉴于regulatory taking的主要功能是政府以合法的手段限制私人产权的自由使用，体现的是政府的管理与规制职能，因此本文译作“管制性征收”。。谈到征收，特别是土地的征收，一般均认为是将土地直接从所有权人手中“拿走”。这种征收在美国法上具有一个专门的英文术语:eminent domain或condemnation。其法律依据是上文所述美国宪法第五修正案，其焦点则主要集中于公共利益的确定，补偿是否公允等。*对于此种实际征收的详尽分析，请参见David McCord, Eminent Domain, as Chapter 79 F in Richard R.Powell & Patrick J. Rohan, Powell on Real Property, Conklin, NY: Matthew Bender Elite Products, pp. 79F1-116.而管制性征收则与之有着根本性的差异。它一般是指政府通过立法等各种行为，限制产权人对财产(特别是地产)*据统计，在美国联邦最高法院1922-1978年判决的管制性征收案件中，一半以上均与限制地产权人使用土地相关。参见Robert Meltz, Takings Decisions of the U.S. Supreme Court: A Chronology, Congressional Research Service 7-5700, pp.11-16.通过对这些案件的分析可以发现，土地使用的限制均与公共利益有着纠缠不清的关系。的使用。这种限制既可以通过有价的“收购”(procure)，也可以是未经补偿所有人而“夺取”其财产的某种使用方式(seized without being given)。比如，由于法律的禁止性规定，某片海岸的所有人无法在海滩上兴建任何建筑物。正因如此，是政府而非海岸这片地产的所有者实际控制了这片海岸。政府实质性限制所有者自由地行使其财产权，这相当于在一定程度上“剥夺”了土地所有人的产权。*Andrew S. Gold, Regulatory Takings and Original Intent: The Direct, Physical Takings Thesis "Goes Too Far", 49 Am. U. L. Rev. 181,189 (1999).

由此可见，管制性征收构成了对财产权基本理念的挑战。不难想象，在崇尚自由主义财产权传统的美国，管制性征收土地的合法化之路绝非一帆风顺。回溯历史，我们会发现，管制性征收自美国建国后历经相当漫长的发展才逐渐成型。分析管制性征收的缘起，必须从美国建国者如何赋予政府征收私人财产的正当性开始。

建国时期，美国对财产权的理解主要受传统英国自由主义观念的影响。麦迪逊在《论财产》一文中对此有详细的论述。他指出：“财产……在其特定的用法上是指一个人对世界上除了任何其他个人以外的外部事物主张并行使的支配权。”这与英国法学家布莱克斯通在1765年所著的《英国法释义》中的论述如出一辙。布莱克斯通指出，“关于私人财产权的法律不会认可一丁点对私人产权的侵犯，即使是为了共同体的共同利益。”*William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol I, originally Published: Oxford, Printed at the Clarendon Press, 1765, reprinted by Portland: Thomas B. Wait Co., 1807, p. 139.在他看来，财产权是一个人“唯一并且专断地对外部世界拥有和行使的支配权，他可以在全世界完全排除任何他人享有其财产权”*William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol. II, originally Published: Oxford, Printed at the Clarendon Press, 1765, reprinted by Portland: Thomas B. Wait Co., 1807, p. 2。洛克对财产权亦持有一种“排斥其他人共同权利”的绝对财产权观念。他指出，财产权在所有人之外“就没有人能够享有权利”*[英]洛克：《政府论(下篇)》，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第18页。。

在麦迪逊看来，财产所有人是财产绝对的主权者，对于财产权的自由行使本身已构成其“极为珍贵的财产”。 “财产权涵盖了一个人对之赋予价值并拥有权利的任何东西……一言以蔽之，如果说一个人对其财产拥有权利，那么，同样可以说他的权利就是他的财产。”*James Madison, Property, in The Writings of James Madison, Vol VI (1790-1802), edited by Gaillard Hunt, New York: The Knickerbocker Press, 1906, p.101.这意味着地产权所有人自应对其土地享有自由处置的权利。而政府的作用则是利用政府权力保障这种自由。“人的才能是多种多样的，因而就有财产权的产生……保护这些才能，是政府的首要目的。”*[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第46页。

然而，自由主义财产权的观念仅仅是硬币的一面。美国建国者对世界的理解是复杂多样的。无可否认，与布莱克斯通的财产观一脉相承的自由主义思想影响巨大，但是追求公共利益的共和主义思想亦占有重要的一席之地。*参见Joyce Appleby, Liberalism and Republicanism in the Historical Imagination, Cambridge,Mass.: Harvard University Press, 1992, pp. 322-39.作者指出，在制定《权利宣言》之时，共和主义思想和自由主义思想处于一种势均力敌的状况，两者均不能处于一种支配地位。以“为了更大的整体利益而牺牲个人利益为精髓”*Gordon S. Wood, The Creation of the American Republic, 1776-1787, New York·London: W.W. Norton & Company, 1992, p.53.的共和主义思想认为，财产并非是为了个人化的目的，而是一种促进公共利益的手段。*王铁雄：《财产权利平衡论——美国财产法理念之变迁路径》，中国法制出版社2007年版，第232页。正是由于两种理念的碰撞，美国宪法规定了对财产保护的正当程序条款和征收条款，前者规定只有经过正当的程序，私人财产才可被剥夺，后者规定只有出于公共利益的考量，经过公平的补偿，私人财产才可充公。因此，当政府具有正当理由时，财产权边界上扎紧的篱笆可能被政府权力所突破。个人权利和公共权力将有可能在不断的博弈中为财产权的范围划定新的界限。

美国制宪者在政府可以征收私人财产的问题上达成的一致，还有一个“副产品”，那就是征收的概念此时还限于“物理性”地“拿走”土地，对于是否能将征收条款适用于限制土地的使用方式，即管制性征收，制宪者们直截了当地给予了否定的回答。*William Michael Treanor, The Original Understanding of the Takings Clause and the Political Process, 95 Colum. L. Rev. 782, 782 (1995).另一方面，在实践中，征收条款的影响并不大，这有力表明了它的作用是保护所有人免受政府的强制性剥夺，而不是赋予政府主动征用私人土地的合法权力。*参见William Michael Treanor, The Original Understanding of the Takings Clause and the Political Process, 95 Colum. L. Rev. 782, 825-835 (1995).由于这种观念的影响，“私人拥有土地，控制它，开发它，这种财产权利就是美国古典资本主义的基础：个人可以对其财产做任何自己想做的事情并享受成果，这种权利毋庸置疑。这是一个弘扬个人利益的体系。”*[美] 乔纳森·休斯、路易斯·P·凯恩：《美国经济史(第七版)》，北京大学出版社2011年版，第144页。因此，美国的土地所有者几乎享有不受政府权力侵扰的广阔权利边界。*直到20世纪初叶，美国联邦最高法院中依然有大法官认定，“个人财产权的核心因素就是排除他人享用的法律权利。”参见Int'l News Serv. v. Assoc. Press, 248 U.S. 215,250 (1918) (Brandeis, J., dissenting) 。管制性征收的理念和实践还未曾引起人们的注意。*在Legal Tender Cases一案中，最高法院指出：“法院总是认定征收条款仅仅是指直接的征收。” Legal Tender Cases, 79 U.S. (12 Wall.) 457, 551 (1871).

但自19世纪以来，经济的发展和人口的增长，特别是19世纪下半叶以来快步前行的城市化进程，促使政府权力不得不开始干涉私人的财产权，以不断地创造与社会发展相适应的社会环境。对于土地利用的规制提上了日程。*Comment, Land Use Regulation and the Concept of Takings in Nineteenth Century America, 40 U. CHI. L. REV. 854, 854 (1973).于是，政府管制性征收土地是否合法成为法院不得不面对和解决的棘手问题。说得直接些，就是法院必须能够为政府限制地产所有人自由利用土地找出一个名正言顺的理由。始作俑者是1836-1864年担任联邦最高法院首席大法官的塔尼(Roger B. Taney)。

由于宪法的征收条款没有将管理性征收纳入其中，塔尼法官引入了“治安权”(police power)的概念*治安权一词在司法领域最早出现于美国联邦最高法院所判决的Brown v. Maryland一案。该案中，治安权被当作是一种“毫无疑问为各州所享有的权力。”参见Brown v. Maryland, 25 U.S. 12 Wheat. 419, 443 (1827).，从而使国家权力对土地利用的限制师出有名。在1847年的LicenseCases一案中，塔尼法官对治安权作了如此的定义：“什么是政府的治安权？他们是政府给予其主权所享有的固有权力。无论政府颁布检疫隔离法，或是惩治犯罪的法律，设立法院，要求存档某些文件，以及管理贸易行为，这些行为都是在行使性质上同属治安权的权力。这种权力就是政府的主权，是政府在其主权范围内统治人和物的权力。”*License Cases, 46 U.S. 504, 583 (1847).

对于治安权的功用，塔尼论证说：“这种公认的政府的治安权经常能够扩展到‘破坏’财产权……这种权力对自我保存是必不可少的，当然存在于每一个有组织的共同体中。它在本质上是自然法(的体现)，亦是为每个人所保有。(基于此)，人们拒斥那些能够伤害他们的人和事……人们在享有权利的同时必须小心谨慎，以不伤害他人的权利为限。”*License Cases, 46 U.S. 504, 589(1847).

尽管治安权的概念是“美国法律的理念中一个黑暗的大陆”*Burgess, Political Science and Comparative Constitutional Law, II, 136， 转引自Walter Wheeler Cook, What Is the Police Power? 7 Colum. L. Rev. 322, 322 (1907).，但从塔尼的论述中可以看出，治安权是政府享有的天然权力，法院通过治安权的概念来确定政府拥有限制和禁止某些行为的权力。*Joseph L. Sax, Takings and the Police Power, 74 Yale L.J. 36, 36 (1964).这意味着，当政府认定某些土地的使用行为，如果能够达到塔尼所说的“伤害他人的权利”的程度时，政府可以利用治安权这一天然权力对其进行规制而无需提供补偿。

自塔尼将治安权作为管制性征收的合法性理由之后，他不断将治安权发展成一种可将私有财产权控制在公共利益范围之内的重要工具。社会权利被认为“高于一切个人的权利。……个人权利最终都要服从于治安权，在一切情况下，必须对正当行使的治安权让步”*[美]伯纳德· 施瓦茨：《美国法律史》，法律出版社2007年版，第 43 页。。通过治安权的行使，政府权力可以“为了贸易的安全和便利，或者为了保护公民的健康，而调整个人权利。从那时起，美国公法的一项重要任务就是，在个人权利与治安权之间达成恰当的平衡”*[美]伯纳德· 施瓦茨：《美国法律史》，法律出版社2007年版，第44页。。

因此，塔尼大法官的治安权理念，为土地所有人如何利用土地安放了一个“公共利益”的权利边界。治安权就在公共利益与个人权利间钟摆。终于，1887年的Muglerv.Kansas案首次系统论证了治安权和管制性征收地产权间的关系。本案的案情并不复杂。堪萨斯州制定了一部禁止酿酒的法律，因此影响到原告这一土地的所有者——一家酿酒公司的老板的生意。原告认为，州的法律很显然极大地降低了其土地的价格，如果不对其予以公正的补偿，就是违反宪法第五修正案征收条款的行为。最高法院首先对治安权和一般性地征收土地作了一个区分。“通过行使治安权销毁对他人造成妨害的财产或是禁止某种使用这种财产的方式，从而造成了财产的价值减少，这与为了出于公共用途的目的进行的征收是大不相同的。”*Mugler v. Kansas, 123 U.S. 623, 669 (1887).州政府行使治安权进行管制性征收具有极大的正当性，这是因为：“州政府禁止酿酒的立法构成行使治安权，并没有侵扰所有人控制或是以合法目的使用财产的权利，也没有限制其处分财产的权利，而只是通过立法来宣布出于被法律禁止的目的来利用财产是有悖于公共利益的。政府有权禁止所有人以对健康、道德或是公共安全造成损害的方式使用其财产。正是由于所有人是有害利用其地产，造成对共同体的侵害，政府无需补偿管制性征收相对人的损失。”*Mugler v. Kansas, 123 U.S. 623, 669 (1887).

Mugler一案的历史意义有两点：第一，最高法院通过治安权的理念，为管制性征收提供了合法的依据，管制性征收因此才有可能顺理成章；第二，通过管制性征收，可以为以地产权为代表的财产权划定“公共利益”的底线，违反公共利益的利用地产的行为，将会受到法律的合法限制，并且不会得到合理的补偿。自此，借助维护公共利益的正当理由，政府管制性征收土地获得了完全合法的地位。

二、公共利益的边界如何界定：20世纪中期管制性征收土地的司法进程

Mugler一案的历史意义毋庸置疑。它为“影响公共利益”而管制私人财产提供了极为有力的正当性理由，尽管“英国从其远古时代，美国自其殖民地时期就开始对渡口、公共运输工具、出租马车赶车人、面板师傅、磨坊主等等进行管制”*[美]杰里米·阿塔克、彼得·帕塞尔：《新美国经济史(下册)》，中国社会科学出版社2000年版，第645页。。正是由于管制性征收以促进公共利益为目标，虽然其对某些地产所有人的产权加以限制，但总体上则促进了社会的发展。人们认为，这种限制是一种“来自政府的帮助”，是“受欢迎的、必要的而且当然是完全应该的。都市的区域划分、土地使用的限制，以及都市计划都是恰到好处的案例”*[美]劳伦斯·弗里德曼：《二十世纪美国法律史》，北京大学出版社2016年版，第490页。。

但是，公共利益是一个高度概括和抽象的概念。最高法院自Mugler一案后，并未对管制性征收土地问题画出一个清晰的路线图。于是，在1922年的PennsylvaniaCoalCo.v.Mahon一案中，联邦最高法院尝试对管制性征收进行一个全面性总结。

Pennsylvania Coal Co.案是一个典型的治安权侵扰土地的案件。案件的发生地位于宾夕法尼亚州的一个产煤县。由于长期的煤矿开采，支撑地表的煤层已经不复存在，地面下沉乃至塌陷，因此会导致人身伤害和财产损失。在转让某地块的地契中，地表和地底的所有权被划分给不同的所有人。地契亦明文规定，地表所有人放弃任何基于地底使用而造成的损失的求偿权。宾夕法尼亚煤矿公司作为地底的所有人，因此可以不顾地表的状况而随意开采。但是在1921年，情况发生了变化。宾夕法尼亚州颁布的一项立法禁止在居住区采取可能导致地表塌陷的采矿活动。据此，地表所有人从法院申请到禁令，禁止煤矿公司在其土地的地底采煤。宾夕法尼亚煤矿公司因此诉请法院撤销禁令，其理由是禁令所依据的制定法违反了宪法的规定而剥夺了其采矿权。

联邦最高法院在分析本案时，毫无疑问将公共利益问题作为一个重要的因素。霍姆斯大法官在判决书中这样写道：“本案牵扯的是一座独立的私人房屋。但即使如此，这里面也涉及到公共利益，其实在合众国的每一个买卖活动中都会涉及到公共利益。某些既存的权利会因出于公共利益的考虑而被修正。但是，在正常的私人事务中，公共利益并不能为政府的干涉提供正当理由。本案中对房屋造成的损失并不是一个对公共利益造成的妨害……这种损失既不具有普遍性亦不具有公共性。本案中的制定法只体现出有限的公共利益因素……它也未能提供保护人身安全的正当理由，因为一个告示就能做到提醒注意人身安全……该制定法的规定在很大程度上是一种征收行为。它力图剥夺所有人为宾夕法尼亚法律所认可的土地所有权，一个很有价值的权利。”*Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393, 413-414 (1922).

虽然本案中，霍姆斯大法官最终判决宾夕法尼亚州的那部制定法不能以公共利益为理由实际上征收煤矿公司的采矿权，因而煤矿公司能获得政府的补偿。但是，其在判词中对政府使用管制性征收的权力赋予了理论上“无限”的可能。如果认定“每一个买卖活动中都会涉及到公共利益”，政府的手是否会伸得太长了？对于政府能够据此侵害私人产权之虞，霍姆斯并非没有考虑。

霍姆斯大法官认识到，如果治安权为绝对地保护公共利益提供了正当化的依据，人类的本性会有这样一种天然的倾向性，那就是不断地充实这种依据，最终私人财产权将不复存在。*Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393, 415 (1922).为了避免这种风险，霍姆斯大法官指出，“长久以来，法院认定某些价值的享用是受到默示的限制的。它们因此必须服从治安权的管制。但是这些默示的限制本身必须有个限度……在确定这个限度时应该考虑的因素之一应该是(财产价值)减损的程度，如果减损达到一定的程度，就必须给予赔偿……”*Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393, 413 (1922).因此，衡量公共利益的影响，“就是一个程度的问题。对此，任何一个一般性的命题都不能解决。”*Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393, 415 (1922).那么这个程度怎么确定呢？霍姆斯法官提出了一个所谓“管得太多”(go too far)的检测标准，即管制财产的法规对财产的限制不能达到管得太多的程度，否则政府需要承担补偿所有人的责任。*Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393, 416 (1922).按照霍姆斯大法官的观念，只要一个法规降低了财产的价值或阻止所有人完全按照自己的意愿处理自己的财产，那么对此种限制财产权行使的行为要求赔偿就不算过分。如果一个法规允许财产能够获得产出性的经济用途，该财产即获得了价值。因此，法院也不会认为此部法规拒斥了所有合理的对财产的经济性利用。此时，管制性征收不成立，所有人有权求偿。

由此可见，霍姆斯法官虽然对公共利益有着极为宽泛的理解，但是Pennsylvania Coal Co.案与Mugler案有一个显著的不同。Mugler案的核心问题在于赋予管制性征收正当性，而Pennsylvania Coal Co.案则走到了另一个方向：当法院有理由认为公共机关不公正地对待了产权人，法院将会有相当的自由裁量权为遭受管制性征收影响的产权人提供补偿。如果将Mugler案与Pennsylvania Coal Co.案合并在一起进行观察，我们会看到管理性征收为地产权勾勒出一个公共利益环绕的弹性边界。

Pennsylvania Coal Co.案的判决，在美国法律史乃至美国社会发展中均具有相当重要的分量。霍姆斯法官实际上承认了政府具有广泛的规制社会行为的权力，尽管这种权力的行使受到公共利益原则的限制。这就不难理解，在罗斯福新政时期，政府为何能从自由主义的立场上“退化”。在关于地产权的利用方面，一个典型的例子就是《麻梭浅滩与田纳西河流域发展法令》，以及依据此法令成立了田纳西河流域管理总署。成立田纳西河流域管理总署的目的是维持和经营政府在阿拉巴马州麻梭浅滩的财产。它具有收买地产、建筑水坝与电厂、拟定洪水控制计划、重新造林等广泛的权力，这是“新政”计划里最有持久意义的一项成就。虽然这项法令影响了许多财团，也受到无数有法律根据的攻击，最高法院却一直支持这个法律。*[美]福克纳：《美国经济史(下册)》，商务印书馆1964年版，第397-98页。在1943年的United States ex rel. TVA v. Powelson一案中，联邦最高法院认为，依据《麻梭浅滩与田纳西河流域发展法令》而兴建的政府工程具有公共用途，而且由于州政府已经为地产所有人置换了一块土地，因此不存在征收的问题，不需要对地产所有人提供补偿。参见United States ex rel. TVA v. Powelson, 319 U.S. 266 (1943)。

尽管Pennsylvania Coal Co.案具有重要的历史意义，但是其也并非完美无缺。它并没有提供一个机制衡量公共利益的诉求是否恰当地限制了地产权的行使，也没进一步明晰一部法规怎么样才算管得太多了。正是因此，最高法院为了评估治安权是否真的过多地干涉了所有人行使其权利，采取了比较公共利益的增长和私人权益损失的方法。一个典型的案例是1946年的UnitedStatesv.Causby案。在该案中，美国空军的战斗机低空飞过了一个养鸡场的上方，导致了150只鸡的死亡。最高法院指出，土地上方的天空不能为个人提供一个土地所有权，因为个人“对天空享有私人产权会阻塞天空中的航道这些空中的高速公路，从而严重地干扰了控制和发展空中作业中的公共利益。”有鉴于此，养鸡场的主人很显然并不是天空的所有人，也无权认定战斗机侵入了其土地从而获得赔偿。但是，在衡量政府行为是否干扰了土地所有人的正常行为时，法院需要衡量的“不是征收人的收益，而是所有人的损失……由于战斗机飞行的频率高和高度低，地产所有人几乎不能以任何方法利用土地，他们的损失是彻底的。这就如同政府完全占有这片土地一样。”*United States v. Causby, 328 U.S. 256, 261 (1946).本案情形特殊，所有人完全彻底地丧失使用土地的能力，其损失程度之大显而易见。在其他情形下，如何认定损失，可以考虑在未受侵扰时土地的市场价值*United States v. Causby, 328 U.S. 256, 261 (1946).。

Causby案从表面上看，是确立了一个相对容易把握的确定政府是否管得太多的标准，但更为显著的作用其实是认可了政府在行使管制权力的时候，已经不是单纯地用来促进公共健康、安全和福利等传统公共利益，而是实际上成为了一个市场参与者。这一方面无疑扩大了政府管制的权力，另一方面则使得政府更加倾向给受到管制性征收的所有人提供补偿，只要他有理由证明其损失程度要大于政府的收益。*参见Joseph L. Sax, Takings and the Police Power, 74 Yale L.J, 36, 61-64 (1964).

上述案例表明，最高法院某种程度上“放纵”政府通过治安权来规制财产。因此，治安权的管制对于土地征用法学中正在变动中的财产权概念具有最大的影响。这些管制变得相当普遍，以至于不熟悉土地使用管制，就没有充分理解当代财产法。取决于某种观点，城市规划和相关法规，对于日益增加社会责任或对于私有、敬意和合法权利大量受到政府干预的土地所有人来说，都已经变成了法律通用术语。*王铁雄：《财产权利平衡论——美国财产法理念之变迁路径》，中国法制出版社2007年版，第404页。

三、公共利益的弱化与市场因素的强化：1978年后管制性征收土地的司法转变

正如上文所述，管制性征收让政府获得了越来越大的权力，对社会生活的干预程度不断增强。也恰恰是由于政府在管制性征收中所扮演的角色越来越像一个直接参与市场竞争的企业，政府决策者的行为与财产法、侵权法和公司法所预设的、理性追求利润最大化的公司一样。正因如此，人们认为美国的政府管理越来越多地呈现出商业特征并且在不断地褪去行政化的色彩。*Book Review: Running Government like A Business...Then and Now, Reviewed by Jon D. Michaels, 128 Harv. L. Rev. 1152, 1153.另可参见Richard C. Box, Running Government Like a Business: Implications for Public Administration Theory and Practice, 29 Am. Rev. Pub. Admin. 19 (1999)。在这种情形下，简单地考虑公共利益的收益和土地所有人的损失，显然无法满足一个类似公司的政府在市场中的最佳决策要求。管制性征收面临着极大的挑战。1978年的PennCentralTransportationCo.v.NewYorkCity一案对此问题做出了全面的回应。

在Penn Central Transportation Co.一案中，纽约市的《地标保护法》将纽约市最著名的建筑物之一——中央大火车站确定为地标。要想改变地标建筑物的任何外部设计风格或在原址上兴建任何新的建筑物都要经过地标保护委员会的批准。中央大火车站的所有人——佩恩中央运输公司把火车站之上的空间出租，而承租方要在火车站上空建造高楼。地标委员会没有批准承租方的建筑计划。佩恩中央运输公司和承租方将纽约市政府告上法庭。他们认为，《地标保护法》的实施确实通过保护具有相当历史文化价值的地标而促进了公共利益，但是却妨害他们正常使用土地的权利，极大地降低了土地的价值。更为重要的是，政府管制性征收针对的应该是对社会造成危害后果的土地利用行为，而兴建高楼作为办公之用则是对社会有益的行为。因此，禁止建造高楼的管制性征收土地行为没有合理的依据。

对于佩恩中央运输公司的诉求，布伦南大法官首先还是从公共利益与私人权益的比较出发。他认为，本案需要考虑政府的管制行为是否显著地降低了火车站的价值。单从直接的经济损失而言，不可谓不巨大：由于无法建造办公楼，将会损失四千万美元的租金。但是，造成这个损失的主要原因，并不是政府的行为主动“侵入”了私人的土地。对于管制性征收的合法性而言，法院需要考虑的是政府侵入的性质，而不是因此产生的损失。*Penn Central Transportation Co. v. New York City, 438 U.S. 104, 148 (1978).本案和Causby一案最大的区别在于，Causby一案中空军的战斗机确实从土地所有人的上空飞过，这是直接侵入的典型表现，因此政府应对管制性征收造成的损失承担责任。本案中地标保护委员会否决建造办公楼的行为显然不构成这种程度的直接侵入。更何况，《地标保护法》完全没有改变火车站的面貌，也未对火车站的运营及收益有什么影响。据此，最高法院认定这是一个合法的管制性土地的案件。

魔鬼总在细节中。布伦南法官的判决说理虽然还是围绕着公共利益和私人损益之间的主线展开，但他却借此将市场因素全面纳入到管制性征收土地的案件中来。他指出，对于征收造成正当和公正的经济损失的程度，“在本质上是专门的事实调查标准”，因而不存在任何“固定公式”。但是，为了合理地做出判断，需要考虑如下的标准：管制行为对权利人的经济影响，管制行为对投资预期的显著影响以及政府行为的性质。*Penn Central Transportation Co. v. New York City, 438 U.S. 104, 124 (1978).

布伦南法官的寥寥数语，深刻指出了政府在管制性征收中不断强化的市场主体形象。对于经济影响的权衡，对于投资预期的计算，很明显都是典型的市场行为。政府如果在管制性征收中考虑这些因素，那就意味着政府不仅仅是在进行行政管理，很大程度上也不自觉地陷入到市场当中。对于公共利益的关涉逐渐让步于市场因素的影响。

如果说Penn Central Transportation Co.一案中还把公共利益作为一个重要的考虑因素，由于最高法院的判决在事实上把管制性征收行为越来越推向市场，到了20世纪的最后十年，公共利益不断让位于政府对管制性征收能够带来什么样的市场后果的关注。1992年的Lucasv.SouthCarolinaCoastalCouncil一案则是典型的例证。

在Lucas一案中，为了防止风暴对海岸的侵蚀，南卡罗来纳州依据《海岸管理法》决定封闭海岸的某些区域，这些区域内的土地不能进行开发。原告的土地恰好就属于这种情况。原告诉称，由于政府禁止他对财产进行任何形式的开发，他失去了合理使用土地的可能，也无法获得随之而来的投资，这样整片土地就变得没有什么价值了。斯卡利亚大法官承认，禁止开发的规定确实剥夺了原告合理地进行经济性开发地块的权利*Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 U.S. 1003, 1009 (1992).，这意味着政府理应做出赔偿。*本案中，联邦最高法院并没有直接确定赔偿是否应当。联邦最高法院在本案中确定了针对本案的情形而言，是否应该赔偿的标准：当管制措施的目的是剥夺土地之上的所有经济收益，只有当调查表明被禁止使用的土地的用途并非是所有人所享有的权能时，才可以拒绝补偿。Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 U.S. 1003, 1027(1992).联邦最高法院将本案发回南卡罗来纳州最高法院重审。依据上述判断标准，南卡罗来纳州最高法院作出了赔偿原告的判决。本案的意义已经远远超出了裁决是否赔偿的问题。斯卡利亚大法官在判词中指出，存在着一种全新的管制行为，在判断这种管制型征收行为是否突破了合理的程度而需要赔偿时，不需要考虑公共利益问题。*Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 U.S. 1003, 1015 (1992).

斯卡利亚大法官的此种态度使我们有理由相信，在进行管制性征收的时候，政府会越来越多地衡量市场因素。就如同在本案中，作为一个理性的市场参与者，原告会计算开发土地的收益和开发完毕后防治侵蚀的成本之间的差价，以决定是否做出开发土地的决定。政府在决定是否对管制性征收土地进行赔偿的时候，如果弱化公共利益的考量，那么也会成为一个理性的市场人：政府在对征收行为提供补偿行为时，其实是在避免一种“财政幻象”——政府支付赔偿可以确保政府的决策者能够全面考虑他们行为的成本。如果不进行赔偿，成本—收益的权衡将不会不偏不倚，因为决策者会低估他们不直接承担的成本，但是却从不会低估收益。*Louis Kaplow, An Economic Analysis of Legal Transitions, 99 Harv. L. Rev. 510, 567-568 (1986).这样，管制性征收是否合理，是否维护了公共利益，都会让步于政府的经济考虑。

美国学者费舍尔对本案做了一个详细的考察后*根据费舍尔教授的记述，他本人于2000年3月和本案原告以及原告的律师一起重访本案争议的地块。，认为斯卡利亚大法官的裁决表达了一种公共选择的见解。只不过这种公共选择中的经济和市场因素占有重要的地位。的确，斯卡利亚大法官有理由担忧，如果法院支持规制对公共利益造成不利影响的行为的法律，立法机关就会重新修饰法律语言来满足法院的要求。举一个斯卡利亚大法官并未使用的例子：如果能极大地降低一条高速公路的造价，政府可能会把在高速公路通过区域既有的建筑和商业设施说成是不利于公共利益的。对于公路建造商来说，这些建筑对他们确实是有害的，而擅长在某些领域开展工作的人总能找到有说服力的理由证明对他们工作不利的行为能够损害公共利益。基于这样一个理论，某些政府机关同样具备这种说服的能力，比如环保部门和规划部门，因为他们确实是各自领域内的专家。正因如此，政府在进行管制性征收的时候能够占有事实上的优势地位。这样，政府就可以进行一个成本的比较，以决定是否实行管制性征收。在本案中，政府无需放弃高速公路等基础设施建设的资金来补贴保护海岸的支出，而由此承担不利后果的将是一小部分土地所有人。为了支付高额的保护海岸的费用，政府将会在已经高企的预算之外额外支付金钱，而本案中付出的赔偿与之相比则是微不足道的。*William A. Fischel, Takings and Public Choice: The Persuasion of Price, pp.7-9, http://www.dartmouth.edu/～wfischel/Papers/0206.pdf，最后访问时间：2017年4月5日。

由此可见，随着时代的发展，政府管制性征收的作用不断发生变化。这种变化不断影响着土地所有人事实上到底享有多少权利。我们不得不承认，在享有不断扩大的管制性征收权力的政府面前，美国土地所有人的权利边界不断限缩。在某些领域，比如环保方面，政府会以维护公共利益的主张限制土地所有人的权利范围*J. Peter Byrne, The Public Trust Doctrine, Legislation, and Green Property: A Future Convergence?45 U.C.D. L. Rev. 915, 915 (2012).，而在另一些领域，比如土地开放与利用方面，土地所有人不得不变得更为谨慎，因为政府也逐渐和他们一样变得精明起来，对是否征收土地，是否进行赔偿进行着成本计算。

结语

人们已经认识到，“尽管政治家们许诺要‘让政府从我们的生活中消失’，但是政府在20世纪末的生活中仍无处不在”*[美]杰里米·阿塔克、彼得·帕塞尔：《新美国经济史(下册)》，中国社会科学出版社2000年版，第635页。。在管制性征收土地领域，政府的影响也回应了这种观点。就以城市规划和开发这一涉及到几乎每个人利益的领域为例，美国联邦最高法院倾向于认定管制性征收土地是合法和无偿的*王铁雄：《财产权利平衡论——美国财产法理念之变迁路径》，中国法制出版社2007年版，第405-415页。。在当今这样一个人与人紧密相连，而又告别了“小政府”的时代，土地所有人的私人财产权已经偏离了财产权绝对化的理论设定，土地所有人的权利边界不断向更占优势的社会利益偏移。原因无他，当代的工业化和城市化已经完全改变了美国建国时期那种简单的田园风貌。当人们不再生活在鸡犬相闻的小世界，无处不在的社会力量迫使人们将某些财产权利让渡出去。美国20世纪管制性征收土地的司法进程即是对此一个深刻的阐释。这一历史进程更能提醒我们，政府的管制力量如何采取渐进的方式平衡个人权利和政府权力。

(责任编辑：迎朝)

2017-03-12

姜 栋(1976—)，男，中国人民大学法学院副教授、硕士生导师，法学博士，主要研究方向为英美法与法律史。

本文是中国人民大学“明德青年学者计划”项目“美国普通法发展史”(项目批准号：11XNJ015)的阶段性研究成果。

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1003-4145[2017]06-0043-08