“亲亲相隐”制度在法治中国构建中的回归与适用

王 剑

“亲亲相隐”制度在法治中国构建中的回归与适用

王 剑

党的十八届四中全会提出了全面推进依法治国的总目标：建设中国特色社会主义法制体系，建设社会主义法治国家。“亲亲相隐”制度对我国古代的立法和司法都产生了重要的影响。在法治中国构建中，这项制度也应被纳入社会主义法制体系，其有利于缓解法律价值冲突，体现法律的人文精神，构建和谐法治社会。当前确立“亲亲相隐”制度，应明确“亲亲相隐”是权利不是义务，适用的亲属范围应限定为夫妻、父母、子女以及同胞兄弟姐妹之间，危害国家安全、公共安全犯罪，亲属共同犯罪，亲属之间犯罪不适用此制度。相应地，我国刑法中包庇罪等罪名的条文，诉讼程序法中作证义务的条文应进行修改，适当减小近亲属之间的强制作证义务。

亲亲相隐 法治中国 回归与适用

党的十八届四中全会通过的 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》深化了党的十八届三中全会提出的法治中国的目标阐述，提出全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法制体系，建设社会主义法治国家，提出必须坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。“法治”（rule of good law）是现代社会最基本的精神，它排斥不好的、恶的法律制度，也就是说，依照不好的、恶的法来治理国家，即使是严格执法，也不被认为是法治国家[1]。因此，法治中国建设首先必须保证有良好的法律，在这个基础上一切依照法律办事。从这个意义来讲，建设和完善社会主义法制体系是建设社会主义法治国家的重要基础。从法理学的角度看，法律继承是法律演进的一种重要方式，即不同历史类型的法律制度之间的延续、相承、继受，一般表现为新法律制度对旧法律制度精华部分的相承与继受。我国是拥有两千多年成文法律传统的国家，期间形成的很多法律制度到今天仍有参考与借鉴意义。在中国特色社会主义法制体系建设和完善的过程中，可以也有必要对我国传统法律制度中有价值的部分加以借鉴，使社会主义法制体系更加成熟与完善，更好地为社会主义法治国家的建设服务。

“亲亲相隐”制度作为我国一项传统的法律制度，对我国古代的立法和司法都产生了重要的影响。“亲亲相隐”传统的涵义是指明知自己亲属犯罪而为之隐瞒、不检举揭发、不出庭指证犯罪的情况，不作为犯罪论处，或者减轻处罚;反之，则以罪论处，或者加重处罚。当然，严重危害国家安全的罪行不在隐瞒之列。这项制度的起源可以追溯至西周时期，当时周礼的核心是“亲亲”“尊尊”，即家父慈爱、子女孝顺、兄长爱弟、第敬兄长，下级服从上级的命令。到汉代“罢黜百家，独尊儒术”之后，“亲亲相隐”成为一项完整的法律制度被写入律条。此后，这项制度在汉代、魏晋南北朝、隋唐、明清等各个时期都得到巩固和发展。 “亲亲相隐”制度所体现的人文关怀与“法治”所要求的良法之治具有内在一致性，其有利于缓解法律价值冲突，体现法律的人文精神与以人为本的理念，更加有利于构建和谐的法治社会。2012年《刑事诉讼法》第一百八十八条就排除了被告人的配偶、父母、子女等近亲属被强制出庭作证的义务①第一百八十八条的规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”，获得了良好的反响和社会效果，也正说明了这一点。因此在建设社会主义法治国家中，“亲亲相隐”制度也应被纳入到社会主义法制体系之中，发挥其作用和价值。但在社会主义法制体系之下，“亲亲相隐”制度的内涵相对于其传统涵义应发生与时俱进的变化，以符合社会主义法治国家的要求。

一、“亲亲相隐”的历史发展

（一）亲亲相隐在我国的历史发展

1.先秦时期

“亲亲相隐”在我国的渊源最早可以追溯到西周时期，从周礼中可以看到其价值的体现②周礼的核心是“亲亲”“尊尊”，即家父慈爱、子女孝顺、兄长爱弟、第敬兄长，下级服从上级的命令。。春秋战国时期，儒家经典著作中已经有了关于这项制度的记载：《论语》记录了孔子与一个叫叶公的人关于家庭关系的对话③叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”，可以明显看到“亲亲相隐”精神之所在[2]。春秋战国时期儒家的另一部经典著作《孟子》中也记录着一段相似的对话，对话的一方是孟子，另外一方是一个叫桃应的人④桃应问孟子：“舜做天子，皋陶为法官，如果舜的父亲杀了人那么应该如何处置？”孟子说：“应该抓起来。”桃应又问：“舜难道不会阻止？”孟子说：“舜是高尚的人当然不会阻止，而且抓起来是有根据的。”桃应想了想又问：“如果真的到了这一步，舜到底应该怎么办？不论怎样抓的那都是他的父亲。”孟子一笑，答道：“舜会丢掉天子之位，偷偷的带着父亲逃走，沿海边找个地方住下来，这样他就会一生快乐。”。从这两部著作的记载中来看，可以看出以孔孟为代表的儒家是赞同这一制度的，也反映出了春秋战国时期，大众对“亲亲相隐”的一种普遍认知，这一时期“亲亲相隐”已经初步具备了伦理上的正当性，但仅仅是人们的一种观念，还没有形成系统的法律制度。

2.秦朝

“亲亲相隐”发展到秦朝，又向前推进了一步，这条原则已经不仅仅是在伦理观念上的认可，而是已经上升到法律层面，秦律确立了“亲亲相隐”制度，正式用条文表现出来⑤秦律规定：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪”。。商鞅变法，即使作了“奖励告奸”的规定，但是范围只限于夫妻、朋友、邻里之间的相互告罪，而不涉及到子女对于父母的告发。虽然秦律中只规定了“子为父隐”，而没有规定“父为子隐”，在一定程度上不全面，与严格意义上的“亲亲相隐”制度存在一定差异，但第一次“亲亲相隐”的内容在国家法律条文中有了明确的规定，是这项制度逐渐在法律中占据一席之位的标志，具有一定的历史意义。

3.两汉时期

汉承秦制，极大地发展了“亲亲相隐”制度，这一制度在两汉时期也完整地写入了律条，以至于提到这项制度，很多人会自然而然的想到汉代，严格意义上的“亲亲相隐”其实就是在两汉时期形成的。汉代创造了“春秋决狱”的审案方式，最早提出“亲亲相隐”用以决狱的是董仲舒。《通典》卷六十九载有董仲舒《春秋决狱》的一个案例①时有疑狱，曰：甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲。甲藏匿乙，甲当何罪？仲舒断曰：“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之？《诗》云：‘螟蛉有子，蜾蠃负之。’《春秋》之义，‘父为子隐’。甲宜匿乙。”诏不当坐。，表明在西汉时期“亲亲得相首匿”制度已经在司法实践中得以应用。“亲亲相隐”作为一种司法原则得到普遍采用则是在汉宣帝的时候才开始的。“汉宣帝地节四年 （公元前66年）颁布诏令，将‘亲亲相隐’写入律法，标志着汉代律法中又一原则诞生，即‘亲亲相隐’制度，其立法本意在于尊重人们的伦理亲情，弘扬‘亲亲’‘尊尊’之道，宽宥人们出于自然亲情而情不自禁地包庇藏匿犯罪亲属的行为”。[3]这一时期“亲亲相隐”制度完全在立法中确立，并应用于司法实践，完成了由“子为父隐”的单向“子为父隐，父为子隐”的双向的转变。

4.魏晋南北朝

“亲亲相隐”制度在这一时期的发展主要表现在：在设立“亲亲相隐”制度的同时，人们也注意到封建社会另外一项重要的法律制度—株连制度对它的破坏。所以，在那一时期出现了很多反对株连亲属的人和案例。其中比较典型的有汉末魏初的高柔、卢毓，东晋的卫展，南朝宋人蔡廓以及北朝魏人崔纂等等。

5.隋唐时期

“亲亲相隐”制度最完善的内涵在这一时期得到最终确立，并且一直延续到清末律制改革之前。虽然今天我们无法看到完整的隋律，但是唐律大多是在继承隋律的基础上发展起来的，从中我们可以看到很多有关“亲亲相隐”制度的规定②《唐律·名例律》中记载：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。部曲奴婢为主隐，皆勿论;即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若谋叛以上，不用此律。”这便是唐律中“亲亲容隐”制度的总则。③分则十条分别是：“（1）不仅藏匿犯罪亲属不罚，‘及匿得相容者之侣亦不坐。’（2）泄露通报捕摄消息令亲属脱逃者不罚。（3）审问官不得逼亲属作证，违者罪之。（4）不得告发尊亲属。告祖父母父母为不孝，处绞;告其他有服尊亲属亦有罪。被告发的尊亲属视同自首减免处罚。期亲以下尊卑‘相侵犯’者可以告发。（5）不得告发卑亲属。‘告缌麻小功卑幼，虽得实，杖八十，大功以上递减一等。’但父祖告子孙即使诬告亦不坐。（6）帮助父祖逃脱囚禁后不得因惧罚复捕得送官。（7）不得捕缚与自己共同犯罪的亲属赴官自首。（8）在审讯中不得已附带吐露亲属之犯罪者，不视为告发。（9）捉奸时因捕捉与亲属行奸的外人而牵露亲属之奸罪者不视为告发。（10）谋叛以上国事重罪不得相隐，必须告发。”。隋唐时期的立法中，继承了至汉代以来的“亲亲相隐”制度，吸收了儒家“亲亲相隐”的法律思想，并在此基础上形成了更加规范完善的法律体系。这一时期的“亲亲相隐”制度在律条中规定的很详细，既规定了总则，又有分则，分则中规定了很详细的十条③，使这项制度在司法实践应用中更加具有指导性[4]。这一时期“亲亲相隐”制度的适用的亲属范围已经发展成为所有同居的亲属，不限服制；不同居的大功以上亲属之间；不同居的小功亲属也可以依这项制度来减轻处罚。“亲亲得相首匿”制度在这一时期，真正形成了较为完备的法律体系，在内容上也作出了比较合理的取舍，规定了除了个别涉及到危害国家根本利益的情况外，这项制度可以适用于绝大部分法律领域，而且一直到清末律制改革之前，基本没有什么新的变化。

6.清末

清末中国的国门被西方列强用坚船利炮打开，中国开始被动地接受西方的文化、制度。在这个背景下，当时的清政府启用著名的法学家沈家本开始进行大规模的律制改革，中国的法制发生了近乎全盘的变化，在为数不多的几个保留项中，就包含了“亲亲相隐”制度。同时，由于受到西方法律思想的影响，取消了以相隐为强制性法定义务的规定，保留了容隐权利的规定，“亲亲相隐”从义务本位转变为权利本位，这是此项制度的一次根本性变化，对今天的借鉴意义极大。

（二）在国外的历史发展

“亲亲相隐”制度的渊源最早出现于我国西周时期，在我国有一个比较成熟完善的发展过程，以至于很多人有这样一个误区，认为“亲亲相隐”制度是我国所特有的。其实这项制度并不是我国所独有的，它不仅仅只在我国出现，在世界其他各国也以各种不同的形式存在于立法和司法实践中，在很多西方国家今天的立法中，仍然能够看到“亲亲相隐”制度的存在。

1.古希腊、古罗马时代

在这一时期，“亲亲相隐”制度已经应用于社会生活之中。古希腊时期，虽然没有“亲亲相隐”制度的明文规定，但在文化、哲学、社会生活等领域这一原则已经被广泛认可，形成了一种不成文的伦理道德规范。到了古罗马时期，这一制度的应用就更加明显，在古罗马法中对“亲亲相隐”制度的规定有很多①“家属不得告发家长对己私犯(帝政时代以后，允许在特殊情况下申请准许控告严重的侵害);同一家长权之下亲属相盗不发生诉权;未经许可而告家父者，任何人可对其提起‘刑事诉讼’;尊卑亲属(主要指父母子女)互相告发者丧失继承权 (告发叛国罪除外);不得令亲属互相作证:‘父亲不宜做儿子的证人，儿子也不宜做父亲的证人。’家长或父亲有权不向受害人交出犯罪的子女，即可以躲避复仇或藏匿拒捕。”，这一时期的“亲亲相隐”制度所强调的是家庭整体的伦理观念，特别是古罗马法中对于家长权利的维护，与孔子所提出来的“子为父隐”有很大的相似之处。

2.中世纪

从现存的很多文献中不难看出，在漫长的中世纪，西方国家进行了很多次的法制变革，而且由于特殊的历史、地理原因，这一时期的法制变革比较混乱，从日耳曼法到教会法再到罗马法，各种法律体系纷繁复杂，而且相互之间相互排挤，相互竞争，相互渗透。但从《旧约·申命记》中不难看出，“亲亲相隐”这项制度仍然被保留了下来，而且得到了发展。

3.近现代时期

在近现代西方国家的法律制度中，无论是大陆法系还是英美法系，都可以看到很多关于“亲亲相隐”制度的规定。以大陆法系为例：1810年《法国刑法典》第 137、248条，1871年《德国刑法典》第157、257条都有以下类似的规定：知道近亲属犯罪而不告发、故意匿隐、令他人隐匿自己亲属、为亲属作伪证、帮助亲属脱逃等均不受处罚；现行的《法国刑事诉讼法典》第335条，1994年《德国刑事诉讼法典》第52条，1988年《意大利刑事诉讼法典》第199条也有类似规定：近亲属可以拒绝作证，即使自愿作证也有权不宣誓担保证词无伪，证人可以拒绝回答可能使自己的近亲属负刑事责任的问题；《德国刑事诉讼法典》第68条、《意大利刑事诉讼法典》第199条也有相关规定：法官一般不得就可能有损于证人亲属的名誉的事实发问，法官应告知被告人的近亲属有拒绝作证的权利;不得强迫其作证或宣誓[5]；1975年 《法国刑法典》、1976年《德国刑法典》只规定四亲等或二亲等以内的血亲和姻亲有权为亲属隐罪，并未单独指出子孙为父祖隐更为重要[6]。同时，英美法系国家中也有关于“亲亲相隐”制度的规定，以英国为例，1898年的英国《刑事证据法》中就有类似这样规定：根据被告方的申请，被告的丈夫或妻子在一般刑事案件中可以成为辩护证人，但不得充当控诉方的证人，不得被强迫作证。从上述的例子可以看出，“亲亲相隐”制度在国外也经历了很长一段时期的发展，同时能够结合其追求平等、民主等思想形成了西方特有的“亲亲相隐”制度，并且能够在今天还适用。这也给了我国很大的启示，可以在新的历史条件下赋予“亲亲相隐”制度社会主义核心价值的内涵，充分发挥这项制度对社会的积极意义。

二、“亲亲相隐”制度在我国的发展现状

按照“一国两制”的基本国策，在一个中国的前提下，国家主体坚持社会主义制度，香港、澳门、台湾保持原有的资本主义制度长期不变。在这样一个大的背景下，我国主体坚持社会主义法制体系，港澳台地区保持原有的资本主义法制法系。“亲亲相隐”制度在我国不同的法制体系之下发展现状也有所不同。

我国香港地区的法律属于英美法系，在过去很长的一段时间内香港作为英国的殖民地实行的是英国的法律制度，受中国传统法律文化影响较小，但“亲亲相隐”制度在立法中仍有所体现。“亲亲相隐”制度表现在我国香港法律条文中就是亲属拒证权。我国香港法律在实体法和程序法中都有关于亲属拒证权的规定：例如我国香港《诉讼证据条例》第六条、第七条、第五十五条等①《诉讼证据条例》第六条规定：在夫妻一方为被告人的刑事诉讼中，另一方虽然作为证人但仍享有拒绝作证权而且并不会构成香港法律上的拒绝作证罪；对于犯罪人的家属或者是共同居住的房东来说，若是正常给罪犯提供住所或食物以及要求有关部门对其犯罪亲属不予控诉，则不构成香港法上的帮助罪犯罪，上述人员实施的其他容隐或者是其他人实施的包括上述行为在内的容隐行为均构成犯罪。第七条规定：在刑事诉讼中，不得逼迫配偶间相互说出婚姻关系存续期间的通信情况。第五十五条规定：在刑事诉讼中配偶出庭作证的前提是被告提出请求，但是作证与否的权利还在被告配偶方。。我国香港立法中对“亲亲相隐”制度的规定，革除了传统法律文化的弊端，呈现出尊重人权、平等和自由的现代法治理念，对我国有很好的指导和借鉴意义。

我国澳门地区的法律深受大陆法的影响，在其立法中，对“亲亲相隐”制度也有很详细的规定：在实体法中，例如我国澳门《刑法典》第三百二十八条、第三百三十一条规定②第三百二十八条规定：若犯罪人的亲属作为证人时是因为担心配偶、自己、自己的养父母或者养子女及两代以内的血姻亲、同居者受到责难而提供虚假证据或者拒绝提供证词、诱使其他诉讼参与人做出上述行为时，法律会特别减轻或者免除其刑事责任；第三百三十一条规定，犯罪人的亲属作为证人时为了使自己或者本段上述条文中规定的亲属免于刑事责难而做出的妨碍司法机关查处该犯罪的活动、欺骗办案人员、妨碍刑罚的执行时法律也会对其行为特别减轻或免除刑事责任。；在程序法中，《澳门刑诉法典》中第一百二十一条规定了拒证权的主体范围③包括犯罪嫌疑人的配偶、直系血亲、其兄弟姐妹及两代以内的姻亲，也包括拟制的血亲即养父母或者养子女，特殊情况下同居的对方、已离异的配偶或已分开的前同居者对于婚姻关系存续期间内或同居期内的事实。；该条第二款以及第一百二十五条第三款是保证上述权利实施的条款，主要内容是询问上述人员时，应首先查明其与犯罪嫌疑人之间的上述亲属关系并告知其有拒绝作证权[7]。

我国台湾地区现行的法律，比较完整地保留了 “亲亲相隐”制度，而且其亲属相隐的范围不断扩大。在实体法中，刑法第一百六十二条第五项、第一百六十七条、第三百五十一条都有关于亲属相隐犯罪时的处罚规定④第一百六十二条第五项规定：若是被逮捕的犯罪人的配偶、五代以内的血亲和三代以内的姻亲私自放纵已经被逮捕的犯罪嫌疑人或者帮助其逃避法律追究的，可以减轻其法律责任；第一百六十七条规定：上述条文中规定的亲属为了使犯罪被逮捕的亲属逃避法律追究而实施隐匿犯罪亲属、为其顶罪、伪造、毁灭证据行为时，也可以减轻甚至免除其法律责任；第三百五十一条规定，行为人在掩饰隐瞒犯罪所得赃物时，若是为了配偶、直系血亲或者同居共有财物的人而实施的上述行为，法律会免除其刑事责任。；在程序法中，刑事诉讼法第一百八十条、第一百八十一条的规定最为典型⑤第一百八十条规定了据证权的主体范围，包括被告人或者自诉人现在的或者曾经的配偶、五代以内的血亲、三代以内的姻亲以及尊亲属、家属、与其订婚者、其本案的或曾经的法定代理人 （证人身份的唯一性决定的）、正在代理的案件或者曾经代理的案件的当事人；第一百八十一条规定：为了使自己或者有一百八十条规定的亲属关系的人免于刑事追究，证人可以拒绝作证。。可以看出，目前在我国港澳台地区的立法中都有较为明确、具体的“亲亲相隐”制度的规定，虽然在具体内容上亲属之间相隐“亲属”的范围有所不同，但最基本的含义是相同的，都是通过设立亲属拒证权的方式来具体适用“亲亲相隐”这一制度，这些具体的制度规定对如今在社会主义法制体系中确定“亲亲相隐”制度有很好的借鉴意义。

目前，在我国社会主义法制体系中，也有“亲亲相隐”理念的一些体现，其中最为典型的就是2012年通过的《刑事诉讼法修正案》第一百八十八条的规定免除了配偶、父母、子女等近亲属强制出庭作证的义务，这也可以看出“亲亲相隐”回归到社会主义法制体系之中是一种趋势。但总的来说，这些规定远远是不够的，只免除了强制出庭的义务，并没有免除侦查和审查起诉阶段的作证义务。而除此之外，在现行的实体法和诉讼实体法中，很少能够看到 “亲亲相隐”制度的具体规定，基本上也没有免除亲属之前的强制作证义务。目前 《中华人民共和国刑法》所提倡的基本上是“大义灭亲”的理念，所规定的诸如伪证罪、辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪、窝藏包庇罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗钱罪等罪名都很明确的确定了亲属之间有强制作证和揭发犯罪的义务①《中华人民共和国刑法》第三百一十条规定的窝藏、包庇罪：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”；第三百一十二条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。。我国现行的三大诉讼法也都基本上明确规定了亲属之间的强制作证义务，法条明文排除了“亲亲相隐”制度的适用，特别是《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定了证人的范围与义务②“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务；生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证。”，虽然如上文所述，第一百八十八条排除了刑事案件中亲属之间强制出庭作证的义务，但范围是很有限的。同时因为法律没有明确的规定，在当前司法实践中，特别是对刑事案件的侦查、起诉、审判中，如果亲属了解案件的相关情况，相关部门都会要求其作证。综上，我国社会主义法制体系中有“亲亲相隐”理念的体现，但是目前关于这项制度明确、具体的规定却很少，而从法律条文的变化来看“亲亲相隐”制度的回归是一种趋势。

三、“亲亲相隐”的价值及意义

从“亲亲相隐”被儒家第一次提出，到汉宣帝时期正式列入法律条文成为一项法律制度，到今天这项制度已经有了两千多年的发展历史，期间被各个朝代列入法律条文，并且不断完善发展，甚至在清末修律时期，传统法律文化受到极大冲击的背景之下，这项制度依然能够得到保留，可以说具有很强的生命力。研究其背后的原因，最根本的在于“亲亲相隐”是符合社会发展需要的，法律的公正和正义最终也是为人性服务的，“亲亲相隐”所维护的是基本的社会伦理，是符合这一点的。

（一）“亲亲相隐”制度有利于缓解法律价值冲突

法律的价值很多，例如公正、秩序、自由等，这些价值的位阶也不相同，当不同的衡量因素相互冲突时，就存在着价值抉择。“亲亲相隐”就是权衡价值冲突时做出的折中选择，也许会牺牲个案的公平正义，但它维护了社会亲情，以及基于亲情而产生的亲属之间的相互信任，有利于组成国家的基本单元家庭的稳定，进而最有利于社会的和谐发展，维护了更高的法律价值和社会价值。

（二）“亲亲相隐”制度有利于体现法律的人文精神

“亲亲相隐”制度最根本的出发点，就是对人性的关爱，它有助于缓解法律与道德的冲突。法学家伯尔曼曾经说过：“法律必须被信仰，否则就会蜕变为僵死的教条”[8]。一个国家制定的法律能否得到广大人民的支持和遵循从而能够很好地被执行，很大程度上取决于所制定的法律是否人民普遍的伦理道德观念。符合伦理道德的法律，有利于形成人民亲法、守法的和谐氛围，有利于国家的长治久安，对少数犯罪人的惩治，不应该牺牲多数人的良心，当法律与基本伦理发生冲突时，我们应当优先考虑法律的伦理包容性。“亲亲相隐”制度就是一种符合人民基本伦理道德规范的法律制度，能够很好的体现法律的人文精神。

（三）“亲亲相隐”制度有利于保护人权

从法理上来讲，罪行的追究是国家司法机关的责任，公民个人并没有追究犯罪、揭露他人罪行的义务。同时，从实际操作上来讲，国家公权力、司法机关能够更好地去追究犯罪，公民个人的力量与其相比是微乎其微的，并不能左右一个罪行能够被追究或者不能被追究。亲属之间不揭露犯罪，并不能意味着罪行就不暴露，亲属之间不指认犯罪，也并不意味着罪行不能够被查清，如果出现上述情况，那则是司法机关的责任。退一步讲，具有亲属关系的人出来作证，指认犯罪也许有偏袒或者弄虚作假的嫌疑，更不利于案件事实的查清。强令亲属之间揭发指认罪行，是违反人道主义精神的，也不利于国家法治文明的进步。“亲亲相隐”制度授予了亲属之间指认犯罪适度的沉默权，不强制作证，是符合社会最基本的伦理道德规范的，同时也有利于尊重和保障人权。

（四）“亲亲相隐”制度有利于构建和谐的法治社会

我国目前处于构建社会主义和谐社会的关键时期，和谐社会的一个重要的标志就是社会秩序良好，而家庭和谐是社会和谐的基础，“亲亲相隐”制度不再强迫亲属之间相互揭发、指认罪行，有助于家庭的稳定与和谐，从而推动社会的和谐。换一个角度来讲，社会的和谐，国家的长治久安在很大程度上依靠的是公民对社会秩序、对法律的信仰与遵守。而让公民依法、守法的前提是所制定的法必须是良法，是符合就基本的伦理道德规范的，“亲亲相隐”制度正是符合伦理道德规范的法律制度，对构建和谐社会有极大的促进作用。

四、“亲亲相隐”在法治中国构建中适用的机制

“亲亲相隐”制度具有很大的现实意义，在立法中完全把其废除在司法实践中会出现一些问题，当今社会的发展同样需要这项制度。另一方面，从新的刑事诉讼法修正案中也可以看出一些“亲亲相隐”制度回归的一些趋势，这项制度有在我们今天的立法中重新构建的可能性。一方面，当今社会的发展，需要这项制度；另一方面，它也具有在立法中重新构建的可能性。

（一）“亲亲相隐”适用的可行性分析

在法治中国建设中，“亲亲相隐”制度构建和适用是可行的，具体从以下几个方面进行分析。

1.亲属相隐的观念已深入人心①2010年在《南方周末》法治版《量刑的抉择：“大义灭亲”还是“亲亲相隐”》一文中公布了一组对“大义灭亲”民意调查的数据：认同31.80%；反对29.39%；矛盾38.81%.

“法律不强人所难”，是一句古老西方法律格言。“亲亲相隐”制度很好的诠释了这一点，“徒法不足以自行”，法律价值的实现依赖于人们的遵守与服从，如果做不到这一点，那么制定出来的法律就是一纸空文，没有价值，也不能发挥法律应有的作用。法律在制定设计时必须充分考虑其现实可行性，法律不应强人所难。司法实践中因为亲属相隐而触犯刑法的人很多，如果现实中多数人无法做到法律所规定的内容，那么立法就形同虚设，不如直接在立法中允许亲属相隐，以追求法的社会价值。

2.“亲亲相隐”制度符合法治中“以人为本”的要求

以人为本，是法治社会的一项基本要求，是当代依法治国的基本要求，法律应建立在人性基础之上，而亲情则是一个人最根本的自然属性之一。“亲亲相隐”制度符合人性最基本的要求，体现了以人为本的要求。而与之相对的“大义灭亲”在一定程度上背离了人之常情，有可能会削弱、损坏家庭成员之间的亲情，而家庭是社会的基础，最终会导致社会不稳定，妨碍国家的长治久安。

3.西方国家以及我国港澳台地区“亲亲相隐”制度的构建，为我国提供了很好的借鉴意义

上文中已经详细阐述了西方国家以及我国港澳台地区当前立法中对“亲亲相隐”制度的具体规定，这些都为我国提供了很好的借鉴意义，特别是我国港澳台地区的立法，它们同样受着中国传统法律文化的影响。既然这些地区可以在当今的立法中保留“亲亲相隐”这项制度，我国同样可以构建这项制度。

（二）“亲亲相隐”适用的条件与限制

1.明确规定亲属相隐中“亲属”的范围

“亲亲相隐”制度的适用，对亲属相隐的范围当然也要做一个明确的规定，不能允许任何亲属之间都适用这一制度。至于亲属范围的大小，按照我国民事继承法律的规定可以免除父母子女之间、夫妻之间和祖孙之间，兄弟姐妹之间强制作证的义务，在此范围内适用 “亲亲相隐”制度：一方面可以增进家庭成员之间的感情，实现家庭的和睦；另一方面，实现小家的和谐可以进一步实现大家的和谐，社会的和谐。但不得不承认此范围过于宽泛，所以对亲属范围的界定以《中华人民共和国刑事诉讼法》上对近亲属的界定为准更为适宜，即亲属相隐亲属的范围规定为“夫妻、父母、子女以及同胞兄弟姐妹”。设立“亲亲相隐”制度的目的是为了顾及人伦，但范围不宜过大，否则就会损害国家、社会的利益。我国立法者之所以废除了“亲亲相隐”制度，一个很大的原因就是为了维护国家利益和社会集体利益，如果把亲属的范围规定的过大，就会物极必反。需要寻求到一个平衡，即不损害国家和集体的利益，同时也能维护好最基本的人性价值。

2.明确规定“亲亲相隐”制度适用的犯罪类型

在古代的律条中，一般都对“亲亲相隐”制度的适用作了一定的限制，出于维护皇权统治的需要，一般都规定，“谋反”、“谋叛”、“谋大逆”等“十恶”重罪不适用这一制度。如今适用“亲亲相隐”制度，同样也需要考虑到这一问题。为了平衡“亲亲相隐”制度和社会公共价值之间的冲突，一些犯罪类型是不能适用这一制度：危害国家安全的犯罪；严重危害公共安全的犯罪；亲属共同犯罪案件；亲属间严重的故意人身伤害犯罪[9]。对于第一类和第二类犯罪因为极大的危害了国家和社会的安全，如果不严惩，则可能对国家利益带来很大的损害。亲属共犯的案件，如果允许适用“亲亲相隐”制度，则会对刑事侦查和定罪量刑带来极大的困难。亲属之间相互伤害的案件本身就违反了道德人伦，与“亲亲相隐”制度本身所追求的价值目标相冲突，也不宜适用这项制度。

3.亲属相隐应该是一项权利而不是义务

“亲亲相隐”制度把握的最基本的原则是亲属相隐，亲属之间拒绝作证应该是一种权利，而不是像传统的“亲亲相隐”制度一样，是一项必须履行的义务，违反了还要受到惩罚。作为权利当然可以放弃，也就是亲属之间可以作证也可以不作证，由当事人自行选择，而不是由法律直接规定必须作证或者不作证。同时，在司法实践中，如果当事人选择行使该项权利，司法机关应该保障其行使，如果当事人选择放弃该权利，司法机关也应当予以尊重。

（三）“亲亲相隐”在立法中的完善

“亲亲相隐”在立法中的完善，主要体现在《中华人民共和国刑法》以及诉讼程序法中：

对《中华人民共和国刑法》规定的伪证罪，窝藏、包庇罪等这一类的犯罪，在条文中增加但书规定作为例外，具体可以将条文修改为：“刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役，但是，上述人员与被告人有刑事诉讼法上规定的近亲属关系的，可以酌情从轻或者减轻处罚。”

《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条的内容修改为：“是知道案件情况的人，都有作证的义务，但是与犯罪人之间有刑事诉讼法上规定的近亲属关系的除外。”如此规定也可与《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》第一百八十八条的规定相对应。在询问证人的程序上，还应该增加一项规定：“在询问之前的告知程序中要首先明确证人与犯罪人的关系，如证人与犯罪人之间有刑事诉讼法上规定的近亲属关系的，应当告知其有拒绝作证的权利。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条关于证人作证的规定，可以规定为，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，但是与犯罪人之间有刑事诉讼法上所规定的近亲属关系的人除外。在询问证人的程序上增加以下规定：“在询问之前的告知程序中要首先明确证人与当事人的关系，如证人与当事人之间有刑事诉讼法上规定的近亲属关系的，应当告知其有拒绝作证的权利。”

五、总结

目前，我国正处于全面推进依法治国，建设社会主义法治国家的关键时期，“亲亲相隐”制度，作为一项在我国存在了两千多年的法律制度，所体现的人文价值与“法治”所要求的良法之治具有内在一致性，其有利于缓解法律价值冲突，有利于体现法律的人文精神，有利于推动法治中国的构建。法律的公正和正义从根本上讲是为人性服务的，在社会主义法制体系建设和完善中，这项制度也应该被纳入，但核心内涵应该随着时代的变迁有所变化，以符合社会主义法治国家建设的需要，最主要的“亲属相隐”应该是一项权利而不是义务，权利可以放弃，“亲亲相隐”制度的适用必须有严格的限制，要明确适用的犯罪类型和亲属范围，“亲亲相隐”制度回归到社会主义法制体系之中是一种趋势，刑法和诉讼程序法相关的条文应随之进行适当的修改，适当减小近亲属之间的强制作证义务。

[1]李建勇：《构建法治中国必须维护宪法权威》，《上海大学学报》（社会科学版）2015年第 1期，第19～31页

[2]（魏）何晏 （宋）邢昺：《论语注疏》，中华书局，1980年，第2507页

[3]范忠信 陈景良：《中国法制史》，北京大学出版社，2007年，第219页

[4]范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，《中国社会科学》1997年第3期，第87～104页

[5]（日本）小岛武司：《司法制度的历史与未来》，法律出版社，2000年，第117～119

[6]范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，《中国社会科学》1997年第3期，第87～104页

[7]何勤华 王立民：《法律史研究》，中国方正出版社，2008年，第22页

[8]（美）伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社，2003年，第12页

[9]宋宏飞：《论我国新刑事诉讼法中的“亲亲相隐”原则》，《渤海大学学报》2012年第6期，第147～148页

（责任编辑：张晓月）

Return and Application of the System of “Kin Concealment System”in the Process of Constructing the Rule of Law in China

Wang Jian

The Fourth Plenary Session of the 18th of CPC Central Committee proposed that the general target is to form a system serving “the socialist rule of law with Chinese characteristics” and build a country under “the socialist rule of law”.The system of “Kin Concealment System” has an important influence on the legislation and judicature in ancient China.Now,in the process of constructing the rule of law in China,it should also be brought into the socialist legal system.It is beneficial to alleviate the conflict of legal value,reflect the humanistic spirit of the law,and construct the harmonious society under the rule of law.To set up the system of “Kin Concealment System”should be clear that it is right not compulsory and applicable scope of relatives should be limited to between husband and wife,parents,sons and daughters,brothers and sisters.Some crimes do not apply to the system,for example the crimes endanger state security and public security,relative joint the crime,the crime is between relatives corresponded,the provisions of crime of harboring criminal and the duty of testimony in procedural law should be amended to appropriately reduce the compulsory testifying obligations between the relatives.

Kin Concealment System,the rule of law in China,return and application

上海大学法学院 上海 200444