我国信托型资产证券化中信托登记的效力

曹 楠

（郑州大学，河南 郑州 450001）

我国信托型资产证券化中信托登记的效力

曹 楠

（郑州大学，河南 郑州 450001）

资产证券化和信托都是一种舶来品，但是信托登记却是大陆法系所特有的一项制度.我国《信托法》仅对信托登记做了原则性规定，并未深入涉及信托登记的具体制度，使得在实践中有关登记机关只能以没有具体措施而拒绝办理信托.而且在实践中我国的登记生效主义已经不适应信托的发展，文章在指出不足的同时，也对此提出了相关建议.

信托登记；登记生效；制度选择

1 我国登记生效主义的不足

登记生效主义规定在我国《信托法》第十条中，①该条明确指出信托登记是信托生效的条件之一，需要登记而没有登记的，该行为不能产生信托效力.我国之所以采取登记生效主义，是基于以下两点：

第一，深受民法传统的影响.在制定《信托法》时，虽然我国并未颁布《物权法》，但是民法理论界有一种通说的观点：登记是物权取得、丧失、变更的生效条件，未经登记不产生物权效力.为了法律制度的统一性，在规定信托登记时采取了登记生效主义.

第二，因为没有明确的制度设计.信托登记的条款是在审议的过程中增加的，在全国人大财经委员会提请审议的《信托法（草案）》中并未提及.当时相关立法人员只是意识到信托登记的重要性，在既没有信托登记实践，又没有国外的借鉴，难以做出具有操作性的具体措施，仅是对信托登记做了一个原则性的规定，期望在以后的实践中加以完善.

经过近十年的实践经验，信托登记逐渐暴露出弊端.在信托过程中由于登记生效主义过于严格，带来了不必要的问题.在信托过程中，包含着信托内部关系，还有信托外部关系，而登记生效主义在一定程度上决定着这两方面.根据登记生效主义，未经登记，即使委托人将信托财产委托给受托人，受托人根据信托合同对信托财产进行管理、处分，也不发生信托之效力.那么就内部关系而言，信托财产需要返回委托人，已经取得利益受托人需要退回，也就是说将状态恢复到设立信托之前；在外部关系上，由于信托未生效，受托人处分财产的行为属于无权处分的行为.这样的信托登记不仅摧毁了当事人的信托目的，还徒增了不少麻烦.相反，登记对抗主义就相对简单一些，因为登记对抗主义只是针对信托的外部关系，未经登记的，委托人、受托人不得对抗善意第三人，而不影响信托的内部关系.

登记生效主义有悖于信托的灵活性及当事人的意思自由原则.现代民事行为最能体现事人意思自治，当然信托业也不例外，不能因为信托当事人未登记而否认信托的效力.而且，我国的财产登记制度也有登记对抗主义，例如《海商法》中的有关船舶所有权、抵押权就是采用的登记对抗主义.笔者认为，登记的主要作用在于让第三者知晓信托的情况，在于向他人公示，登记对抗主义能够满足这一要求.显然《信托法》中的信托登记生效主义过于严格.在信托过程中，由于当事人的疏忽而未登记，该信托行为就被认定为无效，这一做法不利于信托功能的发挥；而且这种情况会使受益人遭受损失，违反《信托法》中保护受益人利益的原则.鉴于此，学术界建议我国也采用登记对抗主义.

2 我国信托登记的制度选择

笔者认为，健全的信托登记可以信托登记内容、信托登记机构、信托登记主体等方面进行完善，以此逐步实现信托业务的完整化，促进信托业的发展.

2.1 细化信托登记内容[1]

由于受到客观现实的制约，信托登记并非登记所有的内容，而是根据实际情况.因此，信托登记的内容应当在考虑信托登记的功能、信托制度的特征以及当事人的意愿的基础上，进行内容登记，并不是所有的信托内容.

以该思想为出发点，结合信托登记的功能，笔者认为信托登记应该包括以下内容：第一，信托当事人的基本情况，如果当事人为机构时还应注明该机构的主要营业场所和联系方式；第二，登记信托财产，其数量、范围、转移情况以及转移前的法定负担；第三，信托目的，登记信托目的有利于潜在的第三人在进行交易时，能够得知受托人是否违背信托目的，该点也是从保护第三人的角度出发的；第四，信托的管理方式，应该注明受托人的权利和义务；第五，信托期限，因为在司法实践中，因为信托财产并不是在信托成立时立即进行交易，所以当第三人与受托人进行交易时，双方往往会忽略信托期限而造成不必要的麻烦；第六，其他相关内容，该条是兜底条款.当然在进行信托登记的时候，还需要主义保护当事人的隐私，比如：商业机密以及不宜向第三方知道的事项.

信托登记的事项主要是为了向潜在的第三方说明信托财产的转移情况以及受托人的权利义务.信托的主要任务就是保护受益人的利益，所以受托人是否有权以特定方式处分财产对潜在的第三方至关重要.这一情况在司法实践容易被忽视，因为现在信托财产大部分不涉及房地产、股权等，[2]但随着信托业务的发展，该类财产是今后信托业务的目标之一；整个社会的财产关系越来越复杂，基于自身利益的需要越来越多的委托人会对信托期限、处分方式等加以限制.

鉴于此种情况，我国《信托法》规定：在不违背公序良俗的情况下，允许委托人施加限制.比如：在房地产信托中，受托人所享有的投资权就有两种可能性，一种就是像普通财产的所有人一样，拥有全部投资权；另一种是受限制的投资权，在这种情况下，就是委托人对受托人的处分权加以限制，此时，受托人对信托财产进行处分，需要依据信托合同，不能超出信托合同的范围.当然这种限制只是约束委托人和受托人之间，没有经过公示，对第三人就没有约束力，否则有失公平.现在部分学者建议，信托权限应当在房地产信托登记范围之内，登记机关应当依据信托合同登记受托人的限制范围，供公众查阅，从而产生对抗第三人的法律效力.[3]在实际生活中，委托人还会限制受益人的受益权，那么这种限制是否进行登记？我国《信托法》虽未对其进行说明，出于各种原因委托人为了限制受益人随意使用受益权，会对其权利进行一定程度的限制；不过这种情况常常是比较特殊的.但是为了促进信托的健康发展、完善信托制度，也应将其纳入信托登记的内容之中，以达到保护受益人的目的.[4]

2.2 健全信托登记机构

关于信托登记机构，无论是理论界的学者，还是司法实践中，大部分倾向于建立一个完整统一的信托登记机构，这无疑也是最完美的选择，但是，无论是理论还是实践都应该基于我国的现实情况，笔者认为，在现有的财产登记体系下，建立统一的信托登记机构有点不实际，所以笔者建议健全信托登记机构，应该在我国现有的财产登记制度内进行完善.

由于我国是在基本建立财产登记制度和相关体系后才引入的信托制度，所以信托登记机构必然受到我国现有体制的制约.那么在考虑到法律的稳定性、经济性的情况下，对于信托登记机构可以采取以下的办法：不同的财产登记机构可以进行不同的信托财产的信托登记，当然不同的机构就有不同的信托登记制度.也就是说，对将要进行信托登记的财产，采取适合该财产的信托登记方式.这样在原有的制度上进行信托财产登记，一是进行登记的人可以在原有的财产登记处进行信托财产登记，节省了时间，减少了行政登记，降低了资产证券化的成本，方便了信托财产登记人；二是，相关工作人员可以将节省的制定新法律的时间用在改善现有的制度上，提高信托财产登记的质量.

当前我国已经建立了统一的不动产登记制度，把分散在土地、城市房屋、农业、林业等主管部门的相关土地权利登记统一起来.这有利于建立统一的不动产信托登记制度，信托业的主管部门应积极地与各土地权利主管登记部门进行沟通、协商，尽快建立起完整的土地信托登记制度.其他根据民法需要登记的财产，也应该及时采取行动，建立相关的信托财产登记制度，以更好地促进信托型资产证券化的发展.

2.3 进行信托主体登记

作为信托登记的高级形式，信托主体登记就是将信托登记为一种商主体，[5]而且信托行为登记也需要以此为基础.信托主体获得法律上的认可，信托行为必定得到法律的保障；并且也有利于实现信托财产的独立性、设定发起机构的权利与义务等，也是解决信托根本性问题的一种方式.虽然在短时间内实现信托主体的登记有一定难度，但是，信托型资产证券化在世界范围内的健康发展给我国发展增加了信心.[6]

然而，在信托主体的活动中，必然包含着信托主体的信托行为.一个完整的信托登记必然包括信托行为登记.信托行为包括信托设立、信托当事人、受益人的变更、信托财产等内容.可知，信托行为登记贯穿了信托过程的始终，综合性的登记，当然登记需要依据相关的文件：当事人的身份证明、信托文件、受托人的管理文件等等.

信托登记的机构既可以由现行的银行间债券市场登记机构进行登记，也可以由专门机构进行登记，两者并不冲突：第一，在银行间的债券市场可以进行信托型资产证券化的交易，由其登记部门进行登记方便，提高效率；第二，专门的登记机构可以对不同的基础资产进行分门别类，只是需要增加该类专门机构与银行间债券登记机构的协调性.

不完整的信托制度不仅限制了信托业务范围，使信托难以发挥其应有的长处；同时也使得《信托法》中的信托登记沦为一纸空文，难以实施，降低了法律的权威性.因此建立合理的信托登记制度是当今信托业的共识，也是当务之急.

注 释：

①“以法律、行政法规规定必须办理登记手续的财产设立登记，应当依法办理信托登记，未办理登记的，该信托不生效力.”

〔1〕安德鲁·戴维森，等.资产证券化——构建与投资分析[M].北京：中国人民大学出版社，2006.

〔2〕三菱日联信托银行.信托法务与实务[M].北京：中国财经经济出版社，2010.

〔3〕王胜昔.规范和完善房地产投资信托基金法律制度[N].上海证券报，2009-03-24.

〔4〕王连洲，王巍.金融信托与资产管理[M].经济管理出版社，2013.202.

〔5〕朱剑锋.信托法律制度在我国资产证券化的现实困境及解决.厦门大学法学院，2012.

〔6〕王连洲，王巍.金融信托与资产管理.北京：经济管理出版社，2013.190.

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2017-08-11