《中华人民共和国政府采购法实施条例》的理解与适用（一）

●陈渊鑫

《中华人民共和国政府采购法实施条例》的理解与适用（一）

●陈渊鑫

所谓政府采购 （Government Procurement），是指国家各级政府为从事日常的政务活动或为了满足公共服务的目的，利用国家财政性资金和政府借款购买货物、工程和服务的行为。政府采购不仅是公共财政管理的重要内容，还是政府调控经济的有效手段。作为引领公共财政支出管理改革的“三驾马车”之一，我国的政府采购制度在推进社会主义市场经济体制和公共财政体制建设的历史背景下应运而生。2002年6月29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》），自2003年1月1日起施行。十多年来，《政府采购法》在规范政府采购行为、提高政府采购资金的使用效益、促进廉政建设等方面，发挥了十分重要的作用。但在我国政府采购中也存在一些问题，如“规范”与“效率”目标远未实现、高价采购与低价恶性竞争的现象并存与监管方式不匹配、统一的采购扶持政策不落实与地方、行业保护主义现象交织等方面，特别是近年来媒体反映的“豪华采购”、“高价采购”、质量不高、效率低下等问题，引起社会对政府采购制度的质疑。因此，在政府采购的实践日益充分、政府采购改革深入推进的大背景下，2014年12月31日国务院第75次常务会议通过了《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《条例》），自2015年3月1日起实施。为更好地理解和把握《条例》的有关内容，本文以财政监督实践为基础，对部分重点法律条文予以重点解读。

一、财政性资金和服务的规定

法律条文：

第二条 政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。

以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。

国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及本条例；财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用政府采购法及本条例。

政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。

法律条文的重点内容解读：

本条是关于解释说明《政府采购法》第二条规定中的财政性资金和服务的规定。

（一）财政性资金的界定

《政府采购法》第二条第二款规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”。据此规定，采购主体、资金来源、集中采购目录和采购限额标准，以及采购标的是判断适用《政府采购法》的基本条件。其中，资金来源被《政府采购法》界定为“财政性资金”，即采购主体使用财政性资金采购规定的采购标的，则纳入《政府采购法》的适用范围；反之，则不纳入政府采购管理范围，不受《政府采购法》的约束。在《政府采购法》及相关规定中都未对“财政性资金”的内涵和外延予以明确规定，在实践中对这一概念的应用比较模糊，各地、各部门的掌握有所不同。长期以来，“财政资金”、“财政性资金”是财政管理中约定俗成的概念，在法律、行政法规以及大量文件中频繁使用，但这些概念本身一直没有法定的准确含义。在实践中，一般将“财政性资金”理解为与单位自有资金相对应，包括各种纳入财政管理的资金。在财政管理改革进程中，其具体规范时期也有所不同。《条例》将财政性资金明确为“纳入预算管理的资金”，通过“预算管理”来界定财政性资金。在新《预算法》实施后，国家机关、事业单位、团体组织所有收支都纳入部门预算管理，因此，其采购活动，都应依法纳入政府采购范围。但实践中，采购项目使用混合资金的情况大量存在。对于既使用财政性资金又使用非财政性资金的采购项目，一般以采购项目是否能够按资金来源不同进行分割为标准来确定是否适用《政府采购法》及《条例》。能够分割的，即采购项目可以分成不同的独立的子项目的，则使用财政性资金采购的部分，适用《政府采购法》及《条例》，使用非财政性资金的部分，则不适用；不能分割的，无论财政性资金与非财政性资金的比例如何，只要使用了财政性资金，则整个采购项目都必须统一适用《政府采购法》及《条例》。

以财政性资金作为还款来源的借贷资金，最终为预算支出，实质上相当于使用了财政性资金。因此，《条例》规定以财政性资金作为还款来源的借贷资金视同为财政性资金，在采购时应当按照《政府采购法》及《条例》的规定进行采购。

值得注意的是，《条例》对“财政性资金”的定义是对《政府采购法》中规定的“财政性资金”的解释。其仅适用于界定政府采购适用范围，不是一般意义上“财政性资金”的定义，不适用于其他财政管理领域。

（二）政府采购服务的分类

《政府采购法》第二条第七款规定：“本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”。据此，《政府采购法》并未对采购标的的“服务”作出直接定义，而是采用了兜底式定义，即“除货物和工程以外的其他政府采购对象”。因此，“服务”的含义十分广泛。即凡是不属于货物和工程的，符合《政府采购法》适用范围的政府采购对象都可以称为服务。国际上，如《公共采购示范法》《政府采购协定》（GPA）、欧盟政府采购指令、美国《联邦政府采购条例》等也均未对服务作直接定义。

财政部 《关于推进和完善服务项目政府采购有关问题的通知》（财库 〔2014〕37号）按照受益对象为标准将服务项目分为三类：第一类为保障政府部门自身正常运转需要向社会购买的服务。如公文印刷、物业服务、公车租赁、系统维护等。第二类为政府部门为履行宏观调控、市场监管等职能需要向社会购买的服务。如法规政策、发展规划、标准制定的前期研究和后期宣传、法律咨询等。第三类为增加国民福利、受益对象特定，政府向社会公众提供的公共服务。主要包括：以物为对象的公共服务，如公共设施管理服务、环境服务、专业技术服务等；以人为对象的公共服务，如教育、医疗卫生和社会服务等。其中，第一、第二类服务项目是政府自身需要的服务，第三类服务项目属于政府向社会公众提供的公共服务。

《条例》按照服务的直接对象不同，将服务分为政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务，进一步明确了向社会购买公共服务属于政府采购范围。即政府部门使用财政性资金向社会购买公共服务应当适用《政府采购法》及《条例》的规定。

二、集中采购目录

法律条文：

第三条 集中采购目录包括集中采购机构采购项目和部门集中采购项目。

技术、服务等标准统一，采购人普遍使用的项目，列为集中采购机构采购项目；采购人本部门、本系统基于业务需要有特殊要求，可以统一采购的项目，列为部门集中采购项目。

法律条文的重点内容解读：

本条是关于集中采购目录内容的规定。

集中采购目录既关系到集中采购的适用范围，又关系到集中采购的规模。由于政府购买性支出的项目品种很多，性质各异，《政府采购法》并没有将所有购买性支出项目列入《政府采购法》适用范围，而是设定了两个标准，纳入集中采购目录即是标准之一。

政府采购中设立集中采购制度的一个重要目的就是充分发挥集中采购的批量优势，获得规模效益，以实现加强财政支出管理、提高财政资金的使用效益的目的。我国的集中采购分为集中采购机构采购和部门集中采购，目的是要赋予本部门、本系统有特殊要求且采购量较大的部门采购自主权，减轻单一集中采购的压力，支持更多供应商的发展。集中采购目录相应按照组织主体将集中采购机构的采购范围和部门集中采购的范围分开编列，分为集中采购机构项目目录和部门集中采购项目目录。

（一）集中采购机构采购项目

集中采购机构采购项目，即《政府采购法》第十八条第二款所称属于通用的政府采购项目。实行集中采购的目的就是为了形成批量，取得规模效益，降低采购成本，统一需求标准，发挥政府采购政策功能的优势。为此，《条例》细化了《政府采购法》对“通用项目”的规定，明确为“技术、服务等标准统一，采购人普遍使用的项目”。这些项目主要是跨部门的通用货物及日常服务项目，如计算机、计算机软件、打印机、复印机等，不具备通用性的特殊项目则不宜列入集中采购机构采购项目，如需要定制的或者二次开发的软件、专用打印机、专用扫描仪等。在实践中，各地在确定集中采购机构采购项目时，掌握的尺度不同、标准不一。有的地方为了片面扩大集中采购规模，没有按照“通用性”要求并兼顾集中采购机构人员状况统筹考虑，而是将部分非通用的项目也列入了集中采购机构采购项目。

（二）部门集中采购项目

部门集中采购项目，即《政府采购法》第十八条第二款所称属于本部门、本系统有特殊要求的项目。《条例》细化为“采购人本部门、本系统基于业务需要有特殊要求，可以统一采购的项目”。此类采购项目由于业务需要有特殊要求，跨部门的通用性低于集中采购机构采购项目，但在本部门、本系统内又有一定的通用性，可以统一采购，形成规模效益、降低成本、统一采购需求标准。对于这些采购项目，相关部门熟悉业务要求，具有丰富的采购经验，对市场的了解也超过了集中采购机构，由这些部门组织开展集中采购，效益更好，效率更高。如公安部的鉴定设备、防护防爆装备、指挥调试系统等；水利部的泵、排灌机械、特种作业船等；人口计生委的避孕器具、药品等。部门集中采购项目也不是固定的，需要根据相关部门的业务需求、采购能力、市场情况等进行调整，并与集中采购机构采购项目相衔接，共同发挥集中采购优势。

目前，中央本级有部门集中采购项目的中央单位有外交部、公安部、民政部、水利部、国家卫生和计划生育委员会、中国人民银行、海关总署、国家税务总局、国家质量监督检验检疫总局、国家新闻出版广电总局、国家体育总局、地震局、气象局、国家海洋局、国家测绘地理信息局、中国民用航空局、最高人民法院17个部门。地方是否列出部门集中采购项目，由各省、自治区、直辖市人民政府在确定集中采购目录时根据本省实际情况决定。

三、集中采购和分散采购的界定

法律条文：

第四条 政府采购法所称集中采购，是指采购人将列入集中采购目录的项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购的行为；所称分散采购，是指采购人将采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目自行采购或者委托采购代理机构代理采购的行为。

法律条文的重点内容解读：

本条是关于集中采购和分散采购含义的规定。

集中采购和分散采购都是政府采购，只是组织实施的主体不同。集中采购和分散采购的范围则与《政府采购法》对政府采购范围的定义密切相关。政府采购项目分为两类，即集中采购目录以内的项目和采购限额标准以上的项目。集中采购目录以内的项目，都属于集中采购；而集中采购目录以外、采购限额标准以上的项目，则属于分散采购。值得注意的是，分散采购也是政府采购，也需要遵循政府采购法律制度规定。

（一）集中采购的含义

集中采购，是指采购人将列入集中采购目录的项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购的行为。根据本《条例》第三条对集中采购目录内容的规定，集中采购目录分为两部分，相应集中采购也按组织主体分为集中采购机构代理采购和部门集中采购两类。集中采购目录中的集中采购机构采购项目，采购人应当委托集中采购机构代理采购。集中采购目录中的部门集中采购项目，相关部门经编制管理部门批复同意设立有专门的部门集中采购机构的，应当由部门集中采购机构自己组织开展采购，不得将部门集中采购项目转委托；未设立部门集中采购机构的，具备自己组织开展采购条件的，可以自己组织开展采购，不具备自己组织开展采购条件的可以委托采购代理机构代为采购。

（二）分散采购的含义

分散采购，是指采购人将采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目自行采购或者委托采购代理机构采购的行为。分散采购的组织主体是各采购人，采购人可以自己组织开展采购，也可以委托采购代理机构代为采购。与集中采购相比，分散采购的有利之处在于增强了采购人的自主权，能够满足采购人对及时性和多样性的需求；不利之处是失去了规模效益，加大了采购成本，不便于落实政府采购政策和监督管理等。

四、集中采购目录和采购限额标准的确定

法律条文：

第五条 省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构根据实际情况，可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级的集中采购目录和采购限额标准。

法律条文的重点内容解读：

本条是关于确定集中采购目录和采购限额标准的规定。

集中采购目录和采购限额标准是确定政府采购适用范围的因素之一。只有纳入了集中采购目录以内或者采购限额标准以上的项目，才执行政府采购制度。因此，集中采购目录和采购限额标准与经济发展水平、政府职能、政府采购管理水平，特别是集中采购的规模、效率等密切相关。

《政府采购法》规定，集中采购目录和采购限额标准由国务院或者省级人民政府和授权机构颁布。在实际工作中，一般是由省级以上人民政府财政部门拟订，报本级人民政府批准并由本级人民政府颁布。由于各地区经济发展水平和管理水平不同，财力状况不平衡，使得各地区的政府采购发展水平也不尽一致。因此，从全国范围看，各级地方政府的政府采购范围不能执行统一标准，要区别对待，宜由省级人民政府根据本区域经济发展和政府采购管理实际情况确定。我国内地有31个省、自治区、直辖市，不仅各省级地方之间经济发展、政府采购规模等差别较大，在同一省级地域内，由于各级政府的职能不同、采购规模不同、采购对象结构不同，相应采购范围也不尽一致。在确定集中采购目录和采购限额标准时，应当考虑我国各级地方政府采购的实际情况，既要有一定程度的统一性，又要有灵活性。各省根据实际情况，可以在全省地域范围内，不分级次，实行统一的集中采购目录和采购限额标准；也可以分省、设区的市、县三级分别实施不同的集中采购目录和采购限额标准；实施不同的集中采购目录和采购限额标准的，还可以将设区的市、县按实际情况分为几类，体现设区的市、县之间的差别。

五、政府采购政策的制定主体和实现措施

法律条文：

第六条 国务院财政部门应当根据国家的经济和社会发展政策，会同国务院有关部门制定政府采购政策，通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施，实现节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等目标。

法律条文的重点内容解读：

本条是关于政府采购政策的制定主体、可以采取的具体措施及其目标的规定。

（一）政府采购政策的制定依据和制定主体

政府采购政策的制定依据是国家经济和社会发展目标及党中央国务院相应的政策要求。政府采购制度改革是公共财政支出管理改革的“三驾马车”之一，采购政策也是财政政策的组成部分，必须围绕国家经济和社会发展目标发挥其政策功能。一般说来，政府采购政策功能更多服务于国家中长期的发展目标，如节能环保、促进中小企业发展、扶持残疾人企业等。

《政府采购法》第十三条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。实际上明确了政府采购政策制定的责任主体。由财政部门统一牵头政府采购政策的制定，可以更好地保障采购政策以及采购市场的统一性；政府其他有关部门作为不同行业、领域的主管部门参与，则有助于提高对不同行业、领域扶持政策的针对性及有效性。

近年来，政府采购除落实国家层面要求的支持节能环保、购买国货、扶持中小企业、支持自主创新等政策功能外，各部门、各地方提出的扶持政策要求也越来越多，不少地方政府也出台了一些采购政策。从实际情况看，有些扶持政策与世界贸易组织《政府采购协定》规则及我国对外开放承诺相悖，也与《政府采购法》公平竞争原则不相容，以至成为地方市场保护的手段。为了促进形成全国统一的市场，防止通过政府采购政策造成地区或行业保护，《条例》进一步明确规定，政府采购政策只能由国务院财政部门牵头，会同国务院有关部门制定。据此，《条例》施行后，各部门、各地方不得自行制定政府采购政策，已经制定的应当进行清理。

（二）落实政府采购政策的目标和具体措施

《政府采购法》明确的政策目标包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展及支持本国产品等。从国外政府采购政策的发展进程及现行法律制度看，政府采购政策目标大致可以划分为四大类：一是对特殊人群，如残疾人、少数民族、贫困地区企业的扶持政策；二是鼓励产业发展方面的政策，如促进中小企业发展、支持本国产品、创新型产品、节能环保产品等；三是对供应商履行社会责任方面的规定，如实行八小时工作制、实行劳动保护等；四是对保障国家安全的相关要求，如对企业资格的安全性审查、对军工企业的扶持等。相比之下，我国政府采购政策的实施具体包括制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施。

采购需求标准是采购政策实施中最常用，也是最直接的措施，就是通过对采购产品或服务的技术标准或质量标准的规定，实现政府采购的政策目标。一般来说，政府采购政策在支持节能环保、鼓励技术创新、支持本国产品等方面对政府采购的产品服务都大量采用明确需求标准的方式实施，如一些国家在采购政府办公设备方面实行比一般社会使用产品规定更严格的绿色采购能耗及排放标准、在支持本国产品中规定明确的本国货物增加值比例、在采购政府印刷服务中规定综合排放标准等。需要说明的是，采购需求标准对创新型产品的导向作用非常大，需求技术标准越高，供应商越可能采用新技术，但采购成本也可能越高。政府部门在确定采购需求标准时，必须综合考虑采购目的、产业政策及预算约束等因素，除国家统一采购政策规定要求外，不能擅自提高需求标准。

特别预留采购份额，是指采购人在某一采购项目或者全部采购项目中预留出一定的份额，专门面向特定供应商如中小企业开展采购，以支持、促进该类型企业通过政府采购市场获得更好的发展。对于预留的项目，采购人或者采购代理机构组织采购活动时，应当在招标文件或谈判文件、磋商文件、询价文件中注明该项目专门面向中小企业或小型、微型企业采购。

价格评审优惠，是指在价格作为评审因素的政府采购评审过程中，对某类特定供应商的报价给予一定比例的价格扣除优惠，用扣除后的价格作为其参与评审的价格，使其报价在与其他供应商报价相比时获得评审优势，进而提高胜出几率。《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库〔2011〕181号）第五条规定，对于非专门面向中小企业的项目，采购人或者采购代理机构应当在招标文件或者谈判文件、询价文件中作出规定，对小型和微型企业产品的价格给予6%-10%的扣除，用扣除后的价格参与评审。

需要说明的是，国外采购政策实施中对需要政府部门强制使用某类别产品的，一般都是采用强制标准来实现，而不采用强制购买产品清单的做法，因此，《条例》在采购措施中只列出优先采购，而没列出强制采购。

六、政府采购工程的法律适用

法律条文：

第七条 政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。

前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。

法律条文的重点内容解读：

本条是关于政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务采购法律适用的规定。

根据《政府采购法》的规定，政府采购的对象包括货物、服务和工程。政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务采购，可以采用招标方式，也可以采用竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源方式。根据《招标投标法》及其实施条例和《政府采购法》的规定，招标分为公开招标和邀请招标两种方式。

根据《政府采购法》、《招标投标法》及其实施条例的规定，必须招标的工程以及与工程建设有关的货物和服务，应采用招标方式进行采购。除此之外的，应结合项目需求特点，采用竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购方式采购。《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。由于立法的侧重点不同，《政府采购法》在预算管理、采购方式与采购需求的契合等方面有独特优势，在程序设计、管理要求、法律责任等方面严于 《招标投标法》。同时，《招标投标法》规定的主要是民事责任；《政府采购法》除了民事责任以外，对相关当事人还规定了行政责任，导致许多采购人将本应适用《政府采购法》的项目，选择适用《招标投标法》。为此，本条对政府采购领域的工程以及与工程建设有关的货物和服务范围作了清晰界定，即政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务采用招标方式的，适用《招标投标法》、《招标投标法实施条例》；政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务采用竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源等方式的，适用《政府采购法》及《条例》。

七、政府采购项目信息公开

法律条文：

第八条 政府采购项目信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。采购项目预算金额达到国务院财政部门规定标准的，政府采购项目信息应当在国务院财政部门指定的媒体上发布。

法律条文的重点内容解读：

本条是关于政府采购项目信息公开的规定。

政府采购信息公开是国际惯例，实行政府采购制度的国家和地区都是通过官方指定媒体公告政府采购信息。《政府采购协定》规定，各参加方必须统一政府采购的信息发布媒体，确保政府采购信息的充分公开与透明。2004年，财政部发布了《政府采购信息公告管理办法》（财政部令第19号），对政府采购信息公告的范围与内容、公告的管理、公告的指定媒体等作出明确规定。《政府采购信息公告管理办法》第六条明确规定，财政部负责确定政府采购信息公告的基本范围和内容，指定全国政府采购信息发布媒体。省级(含计划单列市，下同)财政部门负责确定本地区政府采购信息公告的范围和内容，可以指定本地区政府采购信息发布媒体。为此，除财政部和省级财政部门以外，其他任何单位和个人不得指定政府采购信息的发布媒体。

根据财政部《关于中国政府采购网有关管理问题的通知》（财库 〔2000〕28号）等文件规定，财政部指定的全国政府采购的信息发布媒体包括《中国财经报》、《中国政府采购报》、《中国政府采购》杂志和中国政府采购网（www. ccgp.gov.cn）。之所以要指定媒体，一是为了使公开的政府采购信息具有一定的权威性；二是信息的载体相对固定，方便社会各方面了解和监督。

需要说明的是，《政府信息公开条例》、《党政机关厉行节约反对浪费条例》及相关制度规定对各级党政机关、事业单位或其他组织机构涉及政府采购信息公开另有规定的，从其规定，不能与《条例》规定及具体制度要求相互替代。

八、政府采购回避制度

法律条文：

第九条 在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的，应当回避：

（一）参加采购活动前 3年内与供应商存在劳动关系；

（二）参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事；

（三）参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人；

（四）与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；

（五）与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。

供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请，并说明理由。采购人或者采购代理机构应当及时询问被申请回避人员，有利害关系的被申请回避人员应当回避。

法律条文的重点内容解读：

本条是关于政府采购回避制度的规定，是对《政府采购法》第十二条政府采购回避制度的细化。

《政府采购法》第十二条确立了政府采购回避制度，规定了“采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以申请其回避”。但《政府采购法》规定的“利害关系”还有待进一步明确。在实践中，由于《政府采购法》没有对“利害关系”的外延进行界定，导致对“利害关系”的具体范围认识不一致，从而带来了回避制度难以操作的问题。为此，《条例》在总结政府采购实践的基础上，对回避的情形作出具体规定。

（一）参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系

劳动关系，是指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间应当依法签订劳动合同。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象普遍存在，但只要双方实际履行了上述权利和义务，就形成了事实上的劳动关系，也属于本条约束的情形。需要注意的是，劳动关系不同于劳务关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。如果劳务关系可能影响政府采购活动公平、公正进行，适用于本条第五种情形。

（二）参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事

根据《公司法》的规定，董事、监事是由股东选出或委派，代表股东利益，对公司的重大经营事项进行决策和监督。董事、监事产生的依据是股东的委派，而非公司本身的聘用；其任务是代表股东参与对公司的管理和监督，而非在公司的管理下参与劳动。因此，在通常情况下，董事、监事与其任职公司之间建立的关系不属于“劳动关系”。需要说明的是，参加采购活动前3年内担任供应商的高级管理人员也属于回避的范围。根据《公司法》的规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。高级管理人员由董事会聘任，代表公司履行职责，而非代表股东，属于第一种“与供应商存在劳动关系”的情形。

（三）参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人

根据《公司法》第216条规定，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实践中，一般对前者称为绝对控股，后者称为相对控股，本《条例》所称“控股”包括绝对控股和相对控股。实际控制，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。简而言之，实际控制人就是实际控制上市公司的自然人、法人或其他组织。在实践中，社会公众投资者往往很容易从上市公司的年报中获知某一上市公司的控股股东是谁。但上市公司的实际控制人在某些情况下则很难辨别。实际控制人可以是控股股东，也可以是控股股东的股东，甚至是除此之外的其他自然人、其他组织。

（四）与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系

夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系，在很多法律法规中都属于应当回避的利害关系。直系血亲关系包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女等；三代以内旁系血亲，包括兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、叔伯姑舅姨、侄子女、甥子女等；近姻亲关系，包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶。

（五）与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系

其主要是指虽然不属于上述四种情形的范围，但与供应商有其他影响或可能影响政府采购公平、公正进行的关系。如同学、战友、老乡、朋友等，如其关系实际上影响或者可能影响到政府采购活动公平、公正进行的，采购人员及相关人员也应当回避。

此外，本条对供应商提出回避申请的程序及如何处理回避申请作了规定，便于实践操作。供应商提出有效的回避申请应当符合两点要求：一是认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系，但采购人及相关人员没有主动回避；二是应当向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请，并说明理由。

需要指出的是，本条所称“相关人员”包括政府采购评审专家。采购人或者采购代理机构应当在评审活动开始时，首先向评审专家告知回避事项，由评审专家作出书面承诺。■

（作者系曲阜师范大学法学院教师、武汉大学法学院法学博士，曾在山东省日照市财政局监督科、财政部监督检查局、中央治理“小金库”工作领导小组办公室工作或借调）