隐私权与一般人格权关系探讨

■马 特

隐私权与一般人格权关系探讨

■马 特

随着社会发展，隐私权在各国判例和学说的推动下逐渐具有一般人格权的性质。隐私权与一般人格权具有同质性，在功能上都呈现相似性，各国往往在实证法上设置其中一项。针对一般人格权的否定说，我国应当坚持一般人格权与具体人格权二元并立的双层人格权结构，但需明确二者之间的关系。在我国现行制度下，隐私权与一般人格权并存，隐私权不是一般人格权，但同为“框架性权利”，发挥着赋予法官自由裁量权的作用。

隐私权；一般人格权；具体人格权

隐私权是自然人在私生活领域内对其私人信息、私生活安宁以及私人事务控制的人格权。我国学界通说认为，隐私权是一项与生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权相并列的具体人格权。然而隐私权与一般人格权联系甚密，乃至隐私权的一般人格权说风行一时，如何厘清二者之间的关系，特别是在我国人格权制度背景下，二者关系呈现何种样态，值得进一步探讨。

一、隐私权与一般人格权的趋同性

隐私权作为一项现代社会的新型权利与传统私权不同，并非滥觞于罗马法，而是源于现代美国之实践。隐私权在现代社会应运而生，其重要功能在于区别公共领域与私生活领域，在日趋多元的现代生活中保障个人的私生活自由。隐私权在现代社会不断扩张，统摄整个私生活领域，从而发生一般化的趋势，导致与一般人格权的日渐趋同。就内容而言，隐私权包括私人秘密、私生活安宁和私生活事务决定的自由，与一般人格权的规制范围不遑多让。就功能而言，隐私权也具有典型的不确定概念和一般条款的特性，其抽象性和概括性为法官自由裁量预留空间，因而与一般人格权条款具有类似的设权机能。就价值取向而言，隐私权保护的理念，其根本关切是对个人尊严（dignity）、个人自主（self identity）的尊重所组合起来的［1］。这也与一般人格权所包含的人格尊严、人格自由的主旨相同。因此，就隐私权的性质，有学者认为，经过长期判例与学说发展，美国法上之隐私权已隐然形成而具有一般人格权之性质［2］。

我国的侵权责任法最早在第二条增加了独立的“隐私权”，这一创制被后来的民法总则民事权利章所继受，但学界对隐私权范围、性质、功能的理解不无争议之处。这是因为在比较法上，统一的隐私权概念是仅存在于学者的想象之中，“无论是英美法系还是大陆法系，不同国家往往根据其内在的‘路径依赖’，形成了不同的隐私权观念，并在制度上发展出各自的保护模式”①参见马特《英美法中的个人隐私保护》，载《重庆理工大学学报》2010年第10期。实际上隐私权的概念之下，各国的理解完全不同，甚至同为英美法系的英国与美国也是南辕北辙。隐私权是一个碎片化的概念。。从两大法系不同国家的立法例考察，实际上隐私权与一般人格权具有某种程度的契合，虽然形式上不尽一致，但是在地位和功能上则存在一定的趋同性。

（一）美国

在美国的法律规定中，实际上没有独立的人格权法，除了通过普通法上的诽谤之诉、仿冒之诉保护名誉、商号等人格权外，其肖像、姓名等人格利益只能作为侵害隐私权予以保护。隐私权实质承载着私生活领域内人格权保障的使命。特别是最高法院经过格里斯沃德诉康涅狄格州案（Griswold v.Connecticut）、罗伊诉韦德（Roe v.Wade）等一系列判例确立了隐私中的私生活决定权，完成了从“独处权”到“自决权”的历程。如学者林建中所言：“宪法层次的隐私权从最广泛意义而言，包含着身体、生命、住宅、婚姻、分娩、生活、肖像、姓名等人格权利，甚至还扩及言论自由、信仰自由、思想自由的保护。由法院的具体实务所发展出来的多样保护领域与类型，其实最终所保护之对象即为个人之一般人格。因而，隐私权与人格权实系相同之概念，隐私权之权利本质应为所谓的一般人格权。”［2］此处的一般人格权是大陆法系概念的借用。

（二）法国

大陆法系在人格权的保护上，存在两种不同的体例，两种截然相反的路线：一种是以法国为代表的自然权利论和概括人格体制，民法典并不直接规定人格权利，人格权被认为是无需法律规定的天赋人权，自然应有之权利；另一种是以德国为代表的法定权利论和具体人格体制，民法典中直接确认了人格权的保护，具体列举为法定权利［3］。虽然法国1804年民法典没有关于人格权保护的任何条款②根据萨瓦第埃研究，当时的立宪议会议员从未想过要就人格权提出什么宣言。参见［日］星野英一《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯，译，载梁慧星主编《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第355页。，但如果就此认为法国人对人格权不感兴趣就属于误读了。因为法国民法典制定的时代背景是自然法思潮盛行，第1382条是侵权行为的一般条款①法国民法典第1382条规定：“任何行为使人受损害时，因自己的过失而致损害发生的人，对该他人负赔偿责任。”该一般条款式立法不列举具体权利类型，由侵权法概括保护，故与德国式的具体列举、三层递进的侵权法体例有显著不同。，采用概括保护模式，无需列举具体的人格权利。实务中通过具体的判例发展推动了各种具体人格权的保护，但有学者指出，“这里的复数形式多少有点容易引人误解。实际上，这些不同的权利都具有一个共同的目的：确保个人的保护及充分发展；由此可以把它们统一于一个保护人格的一般性理论之下。因此，可以承认：一切人都享有其宁静（tranquillité）得到保护的权利，他们有权就这项权利可能受到的各种不同的损害（侵害私生活、侵害名誉、侵害肖像等）主张赔偿”［4］。据此，1970年，《法国民法典》修订，增加了第9条“私生活保护”，这是一个概括性的人格权保护条款。

（三）德国

德国民法典，如果细究之，既没有独立的隐私权概念，也没有一般人格权概念，它们的一般人格权来源于法官造法，而隐私权的保护在一般人格权诞生之初就被解释包含于其中［5］。德国民法典抛弃了法国民法典的自然法理念，采取法定主义的模式，第823条第1款从侵权责任保护的角度反向确认了生命、身体、健康、自由四种人格权利，缺乏统一的人格权的一般规定，其一般人格权系德国法院判例依据基本法所创制。德国侵权法的特殊性决定了人格权保护的不足②德国的侵权模式第823条第1、2款和第826条分为三个递进的层次：（1）法定权利之侵害；（2）违反保护他人之法律致人损害；（3）恶意违背善良风俗加害他人。由于在立法之初没有规定隐私等人格权，故无法适用第823条第1款予以规制，而“违反保护他人之法律致人损害”须以保护他人之法律的明确规定为前提，“恶意违背善良风俗加害他人”又仅限于行为人恶意的情形。这导致提供救济的不足。，只能经由法官创造判例，基于基本法的私法化，创设出独树一帜的一般人格权概念，导入第823条第1款中的“其他权利”③德国判例对该“其他权利”的补充，最主要的成就有两项：一为营业权；二为一般人格权。。如此，“人格”的戈尔迪之结被“巧妙地解开了”，德国学者称法院的裁判是“现实的、法律政策上的重大成就”［6］。因此，德国民法上没有美国法上的隐私权，只有深具德国特色的一般人格权，通过一般人格权吸收隐私权及其他人格权利。据德国学者解释，“根据德国联邦最高法院已做出的判决，在以下三个领域可能会涉及对一般人格权的侵害：对私人领域的渗入；对私人领域事务的传播；侵害名誉”④参见Hans Brox,Besonde res Schuldrecht,19,Auflage,S.349,Rd nr 450。。依照拉伦茨的观点：“一般人格权是指受尊重的权利、直接言论（如口头和书面言论）不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利。”［7］以上均可看出，德国法上的一般人格权涵盖了隐私权的保护，功能上是完全替代的。

（四）日本

日本民法为法国、德国之双重继受，故受其影响，同样没有人格权的制度设计。但第二次世界大战后由于美国法的强力灌输，其也力图于一般人格权中吸收美国隐私权的内容，呈现出二者合而为一的色彩。针对传统日本通说否认人格权的理论，新近有力说认为，基于对名誉和私生活秘密侵害的可能性在逐渐增大，有必要承认包括这些内容在内的所谓一般人格权，通过这一权利宣言，表明其为稳固性的保护法益。这种一般的人格权（das allgemeine Personlichkeitsrecht）通常定义为以尊重和保护人的尊严、尊重人格为目的的权利，其功能主要是依靠美国法中的私生活秘密权（the right of privacy）加以保护的利益，即在于保护“安静生活不受干扰的利益”［8］。

综上所述，在不同法系的背景之下，隐私权与一般人格权具有一定同质性，在功能上都呈现出一定的相似性，二者相互吸收，往往仅在实证法上设置其中之一项已足。只不过在美国，以隐私权替代一般人格权，隐私权实质上居于一般人格权的地位；在以德国为代表的大陆法系，以一般人格权替代隐私权，一般人格权涵摄、吸收、融合隐私权。

二、一般人格权与具体人格权的再认识

（一）一般人格权的概念和性质

欲准确把握隐私权与一般人格权的关系，必先明了一般人格权在我国的定位，及其与具体人格权的关系。在我国规范体系的背景下，一般人格权究竟有无存在之必要，及其扮演何种角色，值得探讨。关于一般人格权的性质，众说纷纭，主要学说有：一是人格关系说，此说主张一般人格权就是指一般的人格关系，并不是具体权利，而是一种资格或地位，其为德国学者冯·卡尔莫勒（Von Caemmerer）等根据《瑞士民法典》第28条第1项提出，我国台湾地区学者施启扬也持此种观点，认为“人格权是一个‘上层概念’，人格权中的各种具体内容权利，只是一种地位或资格，与一般权利在性质上并不相同”［9］41。二是概括性权利说，此说认为，一般人格权是一项权利，但属于概括性权利，不确定性概念，内容是空白的，法官通过解释进行价值补充，将一般人格权具体化［10］。三是渊源权说，包括艾纳瑟鲁斯（Enneccerus在内的一些德国学者认为，正是基于一般人格权才能引导出各项具体人格权，是一种“权利的渊源”［11］。四是个人基本权利说，德国学者胡伯曼（Hubmann）在20世纪50年代针对一般人格权否定说提出，认为一般人格权不同于人格权本身，亦不同于各项具体人格权，而是受公法、私法等法律保护的基本权利［12］。我国也有学者主张，人格权是宪法确认的基本权利，其本质不属于私法权利［13］。

我国目前学界关于一般人格权的通说兼采用概括性权利说和渊源权说，认为一般人格权是以民事主体全部人格利益为标的的总括性权利，是各项具体人格权的渊源［14］。其宪法渊源为我国《中华人民共和国宪法》第37条、第38条分别规定了“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。《中华人民共和国民法通则》第101条也规定公民的人格尊严受法律保护，学者们将该条款予以扩张解释，作为一般人格权的私法渊源。

（二）关于一般人格权概念的批评

我国民法以一般人格权理论为基础，已经建构了一套一般人格权与具体人格权相互分立的人格权体系。在该架构之下，则不难理解隐私权只能作为一项具体人格权存在，而为以人格平等、人格自由及人格尊严为核心的一般人格权所决定和统摄。然而，对于我国主流的一般人格权理论，有学者从不同角度提出批评：

1．人格法益说

该说认为，一般人格权是人格法益而不是人格权利，将一般人格权理解为权利是典型的误读。具体人格权才是真正的法定权利，一般人格权的功能仅在于侵权时弥补具体人格权的不足，一般人格权与具体人格权的关系不是概括和决定的从属关系，而是一个补缺和拾遗的关系［15-16］。

2．一元人格权说

该说认为，一般人格权是对西方法学理论的误读，其并非我们所谓的双重人格权结构。因为民法不可能对同一种利益采取赋予不同类型权利的方法来进行重叠保护，以“所有权”为例，如果某权利人的“所有权”遭受妨害，只能依“所有权”主张，不可能同时主张其“使用权”遭受侵害。我国学者尹田先生也认为，正如对各种物权的抽象不会被称为一般物权一样，对各种人格权的抽象也不会被称为一般人格权［17］。因此，学者薛军得出结论：“所谓一般人格权与具体人格权，在其原来的语境中，指的是多元论和一元论两种人格权的基本理论模式。多元模式则认为不存在一个以统一的、整体的人格利益为客体的人格权，存在的是一系列的具体的人格权。一元模式认为人格权是一个统一的、普遍的权利类型，它被称为一般人格权。”［18］这种统一的一元人格权模式方为一般人格权的真正含义。在该设定的框架下，一般人格权与具体人格权是非此即彼的对立关系，两种不同的人格权观。

3．一般人格权否认说

从历史上看，罗马法上本无一般人格权的概念，一般人格权的理论及实践肇始于二战后的德国。有观点认为最早确立一般人格权的是瑞士民法典，其单设人格保护的一般规定，其立法旨趣在于承认“一般人格权”的概念，对人格权的保护树立原则性的规定［9］38。虽然《瑞士民法典》在立法上创立了“人格的一般规定”和“人格的保护”，但其旨在人格权的确认和保护，该条款在形式上没有采纳“一般人格权”的概念，更不具有权利创设的渊源权机能。德国之所以产生一般人格权的概念，这是由德国欠缺独立人格权的一般条款和其所奉行的人格权法定主义和三层推进的侵权行为模式所致。为了将一般人格法益纳入民法典第823条第1款所规定“其他权利”的范围，弥补人格权立法之疏漏，只好通过宪法确立一般人格权的概念。换言之，构成所谓的一般人格权的“框架性权利”（一般条款式的事实构成）应被理解为处于第823条第1款和第2款之间的不法事实构成的“中间领域”，这一领域是连接绝对权（结果不法）之辅助性观念与行为不法的确定方法之间的桥梁①［德］埃尔曼、席曼，第823条边码6以下；埃尔曼、埃曼：《德国民法典评注》2000年第10版，边码60、61、62。参见［德］霍尔斯特·埃曼《德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等，译，载梁慧星主编《民商法论丛》（第23卷），法律出版社2002年版，第420页。。因此，有学者主张，一般人格权是德国人不得已而为之，为德国法中的独特现象，我国不宜盲目效仿［19］。

（三）如何理解一般人格权？

综合一般人格权的肯定和否定两方面的观点，笔者认为，一般人格权概念的存在有其内在的合理性，一般人格权与具体人格权双层并立的人格权法体系在我国应当予以坚持。原因在于：

其一，人格权法定主义和具体人格权体系不容否定。人格权的种类、内容、效力，甚至变动原因应由法律直接规定，各种具体人格权类型应予分别确认，不能在法律规定之外由当事人依意思自治任意创设，或者完全委予诸法官依据一般人格权条款自由裁量。人格权的具体化和法定化，有利于保障法律的确定性，克服法官恣意，为公众提供稳定的预期；有利于保障行为人的自由，避免社会公众动辄其咎，轻易踏入权利的雷区；有利于缔造和谐的共同生活秩序，减少摩擦，防止滥讼，否则，当事人动辄兴讼，徒增诉累。例如，目前司法实践中创设出种种新型的人格权诉讼，如亲吻权、哀悼权等，令人啼笑皆非，推而广之，恐怕以后连吃饭权、喝水权都可能出现。学者张平华认为：“人格权立体式利益结构可导致人格权边界的模糊，其在静态上表现为人格权框架权化、人格权内部结构失衡；在动态上表现为人格权冲突和人格权竞合。而这种立体式利益结构导致了人格权立法应该坚持法定主义。”［20］

其二，侵权行为法的结构应当合理借鉴德国模式。我国《民法通则》上的侵权责任的一般条款①《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”后来的《侵权责任法》第2条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第6条第1款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”均与民法通则立法模式类似。，有观点认为该条款采纳了法国的概括保护模式［21］，并有学者主张，基于民法通则的传统，我国民法典中应当借鉴法国模式建构侵权法的一般条款［22］。笔者认为，尽管法律草创之初，立法者的本意并非属意德国，但我国民法学界及实务界嗣后对法条的解释和学说体系的构建，均自觉选择以德国法为蓝本，这也是对新中国成立前民法传统的承续。学者梅仲协说道：“现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷一二。”［23］就司法实践而言，从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》看，我国更倾向于采纳人格权法定主义和具体列举、层层递进的德国式侵权构造②该“解释”第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（1）生命权、健康权、身体权；（2）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（3）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”。这几乎是德国民法典第823条第1款“权利之侵害”和第826条“背俗加害”的翻版。

之所以采纳人格权法定主义和具体列举模式的侵权行为条款，是因为人格与财产的保护应先具体化，具体化为法律所肯定的权利，始为侵权行为法保护的对象，例如财产法中营业权的保护。人格权亦同，以德国为代表的立法例明文规定不采取“有损害，即应赔偿”的立场，而采“列举主义”或“特别人格权主义”，规定“以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金”［24］1。虽然现代侵权法保护的客体已经不再局限于法定权利，而是拓展至意定的债权及一般法益，例如在我国首开先河的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”③参见《最高人民法院公报》1990年第3期。，但法定权利与一般法益、绝对权与债权在保护程度上应当分级，因为其社会典型性和公开性存在差别，对于侵权人的主观要件要求不同，侵犯债权及一般法益的责任认定应当以恶意为限。

在承认了上述前提之后，一般人格权存在的必要性及其地位也就不言自明了。因为立法者理性的有限性，成文法具有不合目的性、不周延性、滞后性等不可避免的缺陷。而现代社会，城市人口高度密集，生活关系日趋复杂；科技进步，传媒发达，人格利益更易遭受侵害；社会高度的组织化，社会生产与消费的大规模化，社会分工日益细密，专业化、技术化、机械化造成现代人格的不健全，等等，这一切都导致人格利益关系空前复杂化。新型的人格利益层出不穷，对既有的法定人格权框架造成冲击。故有必要以一般人格权授权法官裁量补充具体人格权体系的法律漏洞，以柔化成文法的刚性，缓和人格权的法定主义，克服其封闭性和僵化性。

因此，一般人格权与具体人格权是一般与个别的关系，即哲学上的“共相”与“殊相”的关系。在柏拉图看来，共相是全，是一切，是一切在“一”中［25］。共相是以殊相的面目存在的，殊相是以共相的例案呈现的。因此，一般人格权与具体人格权是涵摄与被涵摄的关系：一般人格权是高度抽象的概括性权利，各具体人格权是一般人格权在名誉、肖像等各方面的特定体现。对具体人格权的侵害，同时也构成对一般人格权的侵害。此时依学者黄茂荣的观点，发生一般人格权与特别人格权间的规范竞合，这种问题通常存在于先有具体之特别保护规定，而后有一般之保护规定的情形。在法律逻辑上，追本溯源特别人格权还是源自一般人格权。只是当发生法条冲突时，在适用上特别人格权还是优先于一般人格权［24］3。而当没有被具体人格权所概括的人格利益受到侵害时，即可依侵害一般人格权确认其为侵权行为，追究行为人的侵权责任，救济其人格利益损害［26］。依照德国学者的观点，由于人格本身具有不可穷尽的多面性，所以不可能为它确定边界，进而不可能明确而又一劳永逸地确定人格权的范围。一般人格权是一种“框架式”的权利，而只有法官为了保护人格尊严和保障人类自由发展，才有职权填充这个框架［27］。

一般人格权不能等同于一元人格权。一般人格权与具体人格权不是整体与部分的关系，各项具体人格权的总和不能等于和替代一般人格权，二者不是相互取代的矛盾结构。一元人格权论认为，德国通过宪法的一般人格权理论确立了一元人格权模式，而法国则采取多元人格权模式［18］。这与德国的具体列举式和法国的抽象概括式的侵权法和人格权保护模式不符。事实上，恰恰因为德国具体列举式的多元人格权论决定了其产生一般人格权的必然性。而法国的概括保护模式之下，不区分法益与权利，有过错即有赔偿，反而呈现所谓一元人格权的特征，由于其第1382条的一般条款已经赋予了法官广泛的自由裁量权，自无需一般人格权填补什么其他权利，可以说，一般人格权无异于画蛇添足。

一般人格权不能等同于人格法益。一般人格权与具体人格权不是简单的补充关系，一般人格权之所以能够补充，是因为其前提为一般人格权是具体人格权的渊源，二者更为基础的关系是涵摄关系。我国侵权法与德国模式不同，因此，我们所采纳的一般人格权概念，其内涵和功能与德国有所不同，我国的一般人格权并非旨在补充侵权法保护客体，而更多的是在人格权法内发挥统摄、整合、补充、创制具体人格权的积极功能。人格权并不单纯以罗列具体人格权的形式来保护，而其中由一般人格权所体现的概括及整体性的人格，包括了个人人格中各种可预见及不可预见的表现层面，也就是作为现今的如此一个人及将会成为的怎样一个人的权利，所以一般人格权是属于动态的权利而不是静态的权利［28］。正是这种概括性，使得一般人格权具有广泛的包容性，在类型化的具体人格权不足以对受害人提供保护时发挥补充功能。同理，一般人格权本身也不是一般法益。如果属于人格法益，则应当仅限于加害人恶意时方构成侵权行为，这恰与一般人格权之本旨背离。而德国法上的一般人格权正是为了填充第823条第1款所谓的“其他权利”，以超越第826条“背俗加害”条款，直接适用“权利之侵权”提供救济。可以说，一般人格权不但是权利，而且其性质是一种“母权”，是人格法益得以类型化上升为法定权利的一个“通道”，是法官自由裁量的工具，因而也被称为“框架性权利”。

三、中国语境下的隐私权与一般人格权关系构造

关于人格权的发展策略，学说上有认为应顺着特别人格权主义，朝增加新的特别人格权的方向，有认为应采一般人格权主义，朝具体化一般人格权之各种保护项目的方向发展之不同看法［24］7。而在我国，则发生一般人格权与具体人格权双重发达的趋向，表现在：一方面，我国目前已经建构了相对发达的具体人格权体系，较之法、德诸发达国家不遑多让，甚至尤有过之；另一方面，一般人格权的确立已成学界通说，其理论和实践不断丰富。

在我国的制度背景之下，隐私权与一般人格权的关系不能将具体人格权发展为隐私权而成为一项独立的具体人格权提供了得天独厚的土壤，而无需如德国一般将其纳入一般人格权保护；一般人格权的确立也意味着隐私权不可能像美国法上隐私权发挥一般人格权的功能。因此，隐私权应当为具体人格权，其与一般人格权形成涵摄关系。

一般人格权规范的性质属于典型的一般条款。人格权范围极其广泛，无法通过立法列举穷尽其类型，法官的任务是依有关价值观念将一般人格权具体化并确定其边界，因为一般人格权作为概括性权利，是高度不确定的概念［10］。然而，隐私权的独特之处在于，其本身也是高度弹性的不确定概念，属于一项空洞化的“框架性权利”。隐私权所涵盖的私生活领域，其范围包罗万象，极为广泛，其边界的伸缩、内容的确定依赖立法予以具体化和法官的自由裁量。从某种意义上说，隐私权与一般人格权的功能具有一定同质性，其与法律行为一样，都属于所谓“规定功能的概念”。与一般的法律概念不同，除了少数数量概念外，各种法律概念是不清晰的，他们不是抽象——普遍的概念，而是类型概念（Typenbegriffe）、次序概念，在那里，他们不是非此即彼，而是或多或少。”［29］。

概念法学的发展，出现其内在的反动，利益法学、价值法学、评价法学等自由法运动兴起，赋予法官一定限度的自由裁量权成为共识。以拉伦茨为代表的评价法学认为，法学中除抽象概念外，还有其他思考推理方式，例如类型化、基本原则以及所谓“规定功能的概念”，它们可以组成“可变的部分体系”。原则与抽象概念的中介是所谓的“规定功能的概念”［30］317。作为基本原则和抽象概念的桥梁，一般人格权等概念需要具体化和类型化，否则很难适用。如拉伦茨先生所言：“事实上，今日的法学也广泛应用此类概念，我们可以将之名为‘规定功能的概念’……假使说到‘人格权’，那么我们意指，其功能在对外保障人的固有范围的权利，在新近的法学中，‘人格权’的概念并不是借省略不同的人格权间的差异，确认其共同处而获得的，毋宁是借找出人格权的特殊意义内涵及其功能而得者。”［30］355这就是一般人格权的功能所在。

一般人格权的客体是一般化的人格利益，其范围包括彰示人格平等、人格自由、人格尊严的一切人格利益，可类型化为三类：人格尊严、人格平等、人格自由，宣示宪法关于人格的三大基本价值。人格自由统摄人身自由、精神自由、性自主、私生活自由等方面。而隐私权作为私生活自由权属于其人格自由的范畴。隐私权又可进一步具体化为：信息隐私权、空间隐私权、自决隐私权等等。一般人格权正是通过自由这一根红线层层贯穿具体化到隐私权的，从而形成了从原则到概念的一以贯之的人格自由权利体系。一般人格权一端联结“人身自由”等宪法基本权利，另一端联结隐私权等具体人格权利，由此构成了从宪法基本权到私法具体人格权的推理过程和层次。隐私权是这一过程的中间层次，其抽象性和不确定性恰好使之成为权利的中介，通过法官的价值补充将一般的私生活法益纳入隐私权的轨道。美国学者德沃金认为：“在由宪法条文列举的更为抽象的权利里推导出特定的具体权利的过程中，要对这一过程中的某一阶段加以描述，这样，制造一个中等程度抽象的名词（如隐私权）是十分有用的。”［31］

综上，隐私权其性质应当为具体人格权。就抽象的法律概念而论，隐私权在规范体系中属一般人格权的下位概念，然就“规定功能的概念”论，隐私权与一般人格权都是一种“框架性权利”，故具有相似的品质和功能。虽然不能以隐私权为依据创设其他独立的具体人格权，但其作为不确定概念同样为法官在法律解释和适用中的利益权衡和自由裁量提供了广阔空间。

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［责任编辑：丁浩芮］

The Research on the Relationship between the General Personality Right and the Privacy Right

Ma Te

With the development of society,the nature of the privacy right has been similar to the general personality right because of the precedents and theories.Each state usually chooses one between the privacy right and the general personality right,because they are similar in function. China should keep the dualpersonality rightstructure with the coexistence ofthe general personality right and specific personality right yet defining their relationship.In China's current system,the privacy right and the general personality right coexist.But the privacy right is not the general personality right yet they are within the same framework of right,giving the judges' discretion power.

Privacy Right;General Personality Right;Specific Personality Right

D913

A

1673-8616（2017）03-0081-11

2017-03-13

霍英东青年教师基金项目“生命权的伦理冲突和制度保障”（121086）

马特，对外经济贸易大学法学院教授（北京，100029）。