我国食品安全责任强制保险制度的法律构建

■ 郭金良

我国食品安全责任强制保险制度的法律构建

■ 郭金良

食品安全责任强制保险对分担食品生产经营者食品安全风险，及时为消费者损失提供救济具有重要作用，对食品安全的有效治理具有重要意义。分析我国食品生产经营企业结构特征，可以发现阻碍我国食品安全责任强制保险法律构建的两个主要原因：一是占据食品安全生产经营主体结构中80%以上数量的小微经营者，基于成本与收益的考虑，根本不愿意投保食品安全责任强制保险；二是承保机构基于食品安全事故中巨额赔付的风险，也对食品安全责任强制保险持消极态度。食品生产经营中的政府监管失灵和市场自我调整失灵是造成食品安全责任强制保险制度建设的主要障碍。为了有效发挥食品安全责任保险的功能，必须推进实施食品安全责任强制保险，以法律制度的形式来约束不同主体，从市场和政府两个方面来完善相关制度。

食品安全；食品安全责任保险；食品安全责任强制险；法律构建

食品安全治理是一项重大的民生工程，事关每一位百姓舌尖上的安全。近年来，国家为了解决食品安全问题，出台了更为严格的《食品安全法》，并发布了大量食品安全监管方面的规范性文件，使食品安全事故大大减少。但是，在巨大经济利益的诱惑面前，食品安全事件仍屡禁不止，更有甚者开始利用互联网赚起黑心钱，如2016年“3.15晚会”爆出的“饿了么”网上订餐平台的快餐食品销售事件。惩治违法犯罪，对于利欲熏心的经营者、销售者的严格规制方式在食品安全治理中固然重要，同时因食品安全而引发大规模食品侵权事件中的风险分担问题也应当引起重视。因为受害人得到足够的经济赔偿与违法者受到应有的惩罚是食品安全善治的两个核心目标。特别是在大规模食品安全事故中，对违法者施加任何严格的刑罚都不为过，但由于违法者往往无法支付巨额的赔偿金额（包括已经发生的损害和需要长期恢复的费用），使得受害者难以获得充足的经济救济，尤其是对人的身体造成长期危害的恶性食品安全事件给受害者及家属造成了旷日持久的损害，受害者难以获得充足经济救济的风险无法得到有效分担。食品安全责任保险是经营者投保而分担风险的一种保险类型，但由于其最终目的是实现消费者损失的有效赔偿，所以其本质却是为了消费者的权益保障。2014年国务院印发《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》明确指出：“发挥责任保险化解矛盾纠纷的功能作用。强化政府引导、市场运作、立法保障的责任保险发展模式，把与公众利益关系密切的环境污染、食品安全、医疗责任、医疗意外、实习安全、校园安全等领域作为责任保险发展重点，探索开展强制责任保险试点。”2015年新修订的《食品安全法》第四十三条第二款规定：“国家鼓励食品生产经营企业参加食品安全责任保险。”保险作为市场经济条件下分散风险的一种重要方式，在保证受益人及时获得经济补偿、维护社会稳定等方面发挥着重要的作用。

现行国家相关政策与《食品安全法》中确立的食品安全责任保险没有得到有效贯彻，强制实施该类保险存在的障碍主要体现为两方面问题：一方面，食品安全责任强制保险作为一种强制性的责任保险，对食品安全治理具有重要意义，但当发生大规模的食品安全事故时，保险公司就要承担天价的赔偿，最终可能导致投保者积极而保险公司消极的冷场面。从市场主体盈利的角度分析，实施食品安全责任强制保险给保险公司带来的风险要远远大于其得到的预期收益。另一个方面，是对食品安全责任强制保险投保人的约束问题。大型的企业对于每年缴纳一定数额的保费，可能不会对企业经营产生繁重的负担，但对于小微企业，特别是街头路边的小规模食品生产经营者而言，每年缴纳数以万计的保费，可能就会使其产生入不敷出的结果，但食品安全问题往往发生在这些中小企业。食品安全治理中不同主体间的利益冲突给食品安全责任强制保险法制化设置了一道较难破解的障碍，这也是2013年《食品安全法》（修订草案）中列入“国家建立食品安全责任强制保险制度。食品生产经营企业应当按照国家有关规定投保食品安全责任强制保险”而现行最新的《食品安全法》又将其变为“鼓励性制度”的一个重要原因。尽管立法对食品安全责任强制保险（以下简称“食强险”）持谨慎态度，但各地方纷纷展开了食品安全责任保险以及“食强险”的试点工作，如浙江省、石家庄、秦皇岛等省市出台了相关试点的指导意见，为“食强险”的推广打下基础。从总体上看，在我国的食品安全现状下推行“食强险”具有重要意义，但保险人和投保人的消极因素是制约整个制度实施的重要阻碍。所以，应当从其对食品安全治理的价值、法律制度构造及操作实施等方面进行详细阐述，为我国食品安全治理体系和治理能力现代化提供理论供给和对策建议。

一、“食强险”的内涵及法律与政策依据之考察

“食强险”首先是责任保险的一种形式，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条最后一款的规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”责任保险通过保险人对损害的直接赔付，能够实现被保险人和受害第三人双方风险的化解。对于保险人来讲，当发生大规模食物侵权事件时①大规模侵权通常发生在恶意产品侵权领域，具有受害人数众多、赔偿数额巨大的特征。大规模侵权是指基于同一个侵权行为或者多个具有同质性的侵权行为，给为数众多的受害者造成人身、财产损害或者同时造成上述两种损害，须提供数额巨大的损害赔偿救济以及进行更好地预防和惩罚，以保障社会安全的特殊侵权行为。我国近些年发生的影响巨大且损害后果广泛的“三鹿奶粉事件”“大头娃娃假奶粉事件”等都是典型的大规模食物侵权事件。参见杨立新《〈侵权责任法〉应对大规模侵权的举措》，载《法学家》2011年第4期。，保险人要承担约定的天价赔偿，“食强险”至少会给予食品企业生存的可能而不至于直接破产。同时，对于受害第三人来讲，无论是从资金数额，还是赔偿程序上，要求食品企业支付数额巨大的赔偿金都是一件极为困难的事情。例如，“三鹿事件”中的受害者（已表现症状者和潜在损害者）因企业无力支付，目前还没能获得足够的赔偿。“食强险”至少可以保证受损害的第三者能够按照《保险法》及保险合同的约定直接获得权益保障。这也是“食强险”存在的最重要价值。对于何为“食强险”目前尚无法律上的界定。有学者指出，“食强险”是根据食品安全相关法律的规定，食品经营者必须以食品安全责任为保险标的进行投保，特定保险人必须承保的一种强制性保险制度［1］。也有学者指出，“食强险”是由国家通过法律法规、行政命令等形式，在特定食品领域内强制建立起来的投保人和保险人的责任保险关系，法定的相关食品生产经营者必须参保食品安全责任保险，否则就会受到制裁，而保险者对符合条件的投保人不得拒保的保险制度［2］。还有学者认为，“食强险”是责任保险的一种，由食品经营企业投保并缴纳保费，当其生产、销售或以其他方式经营的食品造成消费者人身损害时，由保险公司在限额内予以赔偿的保险制度，其保险责任针对食品安全事故中的人身伤亡赔偿，以及保险人与被保险人事先约定的为处理食品安全事故所支付的必要费用［3］。

在上述“食强险”的界定中，有学者将保险人特定化，不是所有的保险公司都被强制要求承保，但任何食品经营企业都必须参保的强制保险；而有的观点则是将“食强险”的参保主体特定化，即必须是法律规定的相关食品经营者，但对承保的保险机构没有做特殊要求。无论哪种界定，“食强险”均体现为以食品经营者责任为保险标的的强制性保险制度。至于“食强险”应当要求参保主体特定，还是承保的保险机构特定，则是制度可操作性的讨论范畴。“食强险”的主要目的在于将食品经营者对第三者应当承担的赔偿责任转嫁于保险人，由保险人在保险合同约定的责任范围和限额内直接对第三者赔偿，以及时保障受害人权益。食品安全事故造成的人身损害赔偿，特别是大规模食品侵权所造成的后果会激发严重的社会影响。从这一层面来讲，食品安全事故已经不是企业个体的责任问题，而是关乎政府社会治理的问题，属于市场不能通过自身调节手段解决受害者及时受偿的市场失灵问题。我国目前食品安全状况已然堪忧的一个主要原因在于食品经营者的道德风险以及投机逐利心理无法得到根本遏制。同时，由于食品安全事故不仅会发生在大企业身上，还常常发生于具有的产品价值小、损害面广的经营者群体中，而这类企业在爆发大规模食品安全事故时并没有也不可能有充足的资金来赔偿大量的受害者，这便给社会稳定埋下了不安定因素［4］。

目前，国家及地方政府均发布了一些“食强险”方面的政策文件。首先，从国家层面考察。2012年《国务院关于加强食品安全工作的决定》中首次提出，积极开展食品安全责任强制保险制度试点。2014年《国务院关于加快发展现代保险服务业的若干意见》中提出，把与公众关系密切的食品安全作为责任保险重点发展领域之一，以及探索开展强制责任保险试点。2014年国务院办公厅发布的《2014年食品安全重点工作安排的通知》中明确提出，要在重点行业、重点领域试点“食强险”。2013年《食品安全法》（修订草案）列入了“食强险”，要求国家建立食品安全责任强制保险制度，食品经营企业应当按照国家有关规定投保“食强险”。其次，从地方层面考察。2014年6月，上海市率先在各区县开展“食强险”试点，在8个郊区县已全面推进农村自办酒席食品安全责任保险，在长宁推出了大型婚宴食品安全责任险等。2014年7月，湖南省食安办、食药局和中国保监局湖南监管局联合发布了《关于开展食品安全责任强制保险试点工作的指导意见》，开始试点“食强险”，根据该意见，试点重点参保对象为重点食品（食品添加剂）生产企业（不含食品生产小作坊）、试点销售婴幼儿配方乳粉药店、餐饮服务连锁企业、学校食堂、农村集体聚餐提供者、集体用餐配送单位和中央厨房、大型工地工厂食堂。从目前“食强险”制度建设和试点实践来看，还没有形成正式的法律、法规，多以政策鼓励性的文件为主。从“食强险”试点的内容上来看，各地方在相关政策中大都明确“食强险”的参保对象为重点行业、重点领域，如上海、湖南的实践等都体现了这一点。我国现行《食品安全法》中仅仅是将食品安全责任险定位为“鼓励性”而非“强制性”，这种定性不能有效发挥食品安全中责任保险的功能，更不能有效落实国家的相关政策文件。

二、“食强险”亟待有效推行

化解食品安全事故风险是“食强险”的基本功能之一。“食强险”强制化解风险的功能主要基于两个方面的原因：一方面，经济人采取不择手段的方式追求经济利益最大化，使得食品生产经营者采取隐蔽或公开式的违反食品安全的行为成为降低生产经营成本最简捷的一种途径。从此意义上来讲，食品安全事故的发生在某种程度上具有一定的必然性。另一方面，“食强险”本质上对保险人和投保人双方均会产生一定的经济成本，所以在现行《食品安全法》鼓励性的责任保险设计中，双方当事人的责任保险行动均缺乏积极主动性，最终导致食品安全领域责任保险制度推进缓慢。

“食强险”能够强制化解食品生产经营者食品安全事故中的赔偿风险。构建有效的食品安全风险分担机制是食品安全治理的重要目标之一。风险通常表现为某种行为结果的不确定性，在风险社会中，风险往往代表着社会政治经济活动给行为人带来损失的不确定性。人们既要根据生存、发展的需求而从事着各种社会经济活动，承担着相关行为及活动给自身利益带来的不确定损失。同时，人们也会根据自己的经验或已知事实，并加上自己的主观预测，对自己将来行为活动可能产生的风险加以最小化的措施安排，而保险作为分担行为人损失的一种重要方式，在现代社会中起着不可替代的作用，成为行为人分担风险的一种重要选择。近些年，增值型保险在社会中比较流行，既能保证投入资金的增值，又能够在特定疾病发生时获得一定的赔付。该类保险的盛行，一方面是因为人们更加关注剩余财产的增值理财，另一方面更是因为在现代社会中存在着各种形式的风险，人们开始寻找分担风险的方式，而保险就是最可靠的一种途径。但当一个普通市民准备购买时，他不可能为了这一购买行为而专门买保险产品以防止食物中毒。因为这种食品安全问题的责任主体为食品生产经营者，所以，食品生产经营者应当购买保险以承担发生食品安全事故时无法支付巨额赔偿的风险。但不发生食品安全事故的情况下，那么，每年如果不交这笔数额不小的保费，就可以转变成食品生产经营企业的成本。所以，食品安全责任保险如果按照“你情我愿”的方式来实施，投保者寥寥无几，一旦发生大规模食品安全事故，最终受害者则是广大的食品消费者。因此，政府从公共利益的角度出发，推行“食强险”具有重要的实践价值，是食品生产经营者、消费者分担风险的重要手段。

同时，“食强险”能够弥补现行《食品安全法》中鼓励性食品安全责任保险制度存在的无法实现保险在食品安全治理中有效发挥作用的不足，应当在重点行业、重点领域推行“食强险”。目前，鼓励性食品安全责任保险的实践主要有中国平安财产保险股份有限公司平安食品安全责任保险、中华联合财产保险股份有限公司食品安全责任保险、长安责任保险股份有限公司食品安全责任保险等多家保险公司发行的保险险种，承保范围覆盖食品生产、加工、销售等多个环节。该类保险的风险化解功能主要体现在参保机构在特定经营场所因经营活动造成消费者食品安全事故时，保险人承担合同约定下的赔偿责任。但从目前食品安全责任保险的销售情况看，双方的积极性都不高。从食品生产经营者的角度看，主要是不发生保险约定事由时，保费给企业造成的成本问题（上文已述）。从保险公司的角度看，该类保险的赔偿责任过大，一旦发生食品安全事故可能会对公司的经营造成巨大的冲击；同时，食品安全事故中责任认定中对相关技术和标准认定有非常高要求，保险公司开展食品安全责任保险经验尚显不足、专业技术人员储备匮乏，这给食品安全责任保险的实施造成了一定的困难。但如果立法中明确强制推行“食强险”，那么，保险公司就必须进行“食强险”方面人才的专业培训和技术研发，以免在相关食品安全事故赔付中处于不利地位。这种倒逼保险公司技术革新的方法，是弥补现行鼓励性食品安全责任制度中保险人与参保企业“惰性”的最有效方法。

三、食品生产经营市场的“双失灵”与“食强险”实施的关联

“食强险”在食品安全治理中具有重要意义，是维护公众生命健康、财产安全的一项重要手段。尽管国家出台了该方面的相关政策，但暂且不论“食强险”的实施，就连食品安全责任保险的工作进展也不顺利，试点效果差强人意。从消费者角度考察，大部分消费者对食品安全责任保险知之甚少，不要说“食强险”，甚至根本不了解食品安全责任保险，可见食品安全责任保险制度并没有走进广大消费者的视野。从保险公司投保情况来考察，据中国保监会有关人士介绍，十几家保险公司在部分地区及部分领域推行了食品安全责任保险，并发行几十款保险产品，但从投保的总体情况来看，在目前“鼓励式”食品安全责任保险模式下，我国食品安全责任保险的投保率不足1%，且多为食品生产经营的出口企业，我国食品安全责任保险制度的推行与试点现状并不乐观①参见林紫晓、万政《食品安全责任保险投保率不1% 为何推行难？》，载中国经济网，http://finance.ce.cn/ rolling/201310/10/t20131010_1595505.shtml。。食品生产经营企业经营不合规、法律政策支持力度不够、企业风险分担意识不足、配套措施不完善等一系列原因，均成为食品安全责任保险制度推进的阻力。

（一）食品生产经营市场监管中的政府失灵阻碍“食强险”制度发展

保险作为一种分担风险的保障机制，通常是有稳定资金结余的主体，为了获得可靠的利益保障而进行的投保行为。如果一个企业连合法合规经营的意愿都没有，那么何谈让其在正常经营之外再购买保障第三方主体（消费者）利益的保险。所以，目前“食强险”以及食品安全责任保险试点推进的基本前提是拟投保对象需要具备稳定的市场经营规模和能力的食品生产经营者。在食品安全责任保险的试点案例中，常常会经新闻报道或网络传播而获悉某某食品有限公司参保食品安全责任险，如沈阳榆园食品有限公司和沈阳慧成调料有限公司与中国人保财险沈阳分公司签订了食品安全责任险合同②参见尚志文《沈阳两家企业投保食品安全责任险》，载新华网辽宁频道，http://www.ln.xinhuanet.com/jk/shipin/ 20161025/3500703_c.html。。但关于小微食品生产经营者、小作坊等主体食品安全责任保险的案例却从未耳闻。我国目前食品生产经营主体呈现出小微企业、传统饮食文化经营者与小作坊经营者占食品生产经营主体结构中较大比例的特征。据有关统计，目前我国40多万家食品生产加工企业中，规模为 10人以下的小企业或家庭作坊占总数的80%以上，同时这些企业还存在生产经营场所简陋、设备老旧、技术工艺落后、内部管理水平低等特点③参见林紫晓、万政《“食品安全”该上保险了》，载凤凰网，http://finance.ifeng.com/a/20131010/10819073_0.shtml。。例如，北京保险行业协会公布的数据显示，截至2015年底，北京地区食品安全责任保险保费收入共计400多万元，累计提供风险保障达到80亿元，但北京餐饮企业投保率不足10%，食品安全责任保险投保率还处于较低水平。从目前食品安全责任保险的试点情况来看，有些地区的试点意见对参保对象进行了限定。如根据广西《全区食品安全责任保险试点工作实施方案》的规定，该类保险的试点范围包括五种类型：年主营业务收入在2000万元以上的独立核算的食品生产企业；乳制品、肉制品、食用植物油、白酒、保健食品、婴幼儿配方食品、鲜湿米粉、食品添加剂、饮料等9类获得食品生产许可证的企业；店铺实际营业面积在6000平方米以上，以顾客自选方式兼营（主营）食品，并向顾客提供相关服务的（食品）零售企业；集体用餐配送单位、中央厨房、特大和大型餐馆；重大活动保障专供食品生产经营单位。从上述实施方案中可以发现，广西地区试点食品安全责任险的范围是规模以上的食品生产经营企业，而排除了小微企业及作坊类的市场主体，但这类主体恰恰是食品安全问题发生的根源所在。地沟油、苏丹红等对人体有着极大危害和潜在影响的食品或食品添加剂，在小微企业及作坊等经营者中使用的频率和概率要远大于上述实施方案中规定的中大型食品生产经营企业。如果《食品安全法》的惩罚性赔偿制度足够完善，那么根本不需要各种保险政策的支持，这类中大型企业为了分担风险，都会积极地参加食品安全责任险。相反，食品生产经营市场中的小微企业、作坊等主体，在极低的生存经营成本和巨大的利润诱惑下，选择合格、健康的生产原料的经营者会被认为是一种“异类”，而选择低成本的地沟油则可能是一种“行业惯例”，这也是地沟油屡禁不止的一个重要原因。例如，近些年，人们耳熟能详的健康油“油条哥”事例，引来了人们的称赞。但冷静下来，反问之：用健康油炸油条难道不是一个经营者最基本的行业标准吗？这是国家在食品生产经营市场监管中，制度供给和制度需求的错位对接与监管失败在食品安全治理中的一个缩影，是政府失灵的一个典型表现。政府在食品安全治理中监管的失灵，造成我国食品生产经营市场秩序发展的畸形现状，最终导致食品生产经营者不将安全生产经营作为企业运行的基本目标和合法合规的基本要求。

（二）食品生产经营市场调节中的市场失灵阻碍“食强险”制度发展

从本质上来讲，食品安全责任保险制度的推进与实施关涉食品生产经营者的生产经营成本问题，这也是导致该类保险投保率过低的一个主要原因。当某一食品生产经营主体的收益只能满足基本经济需求时，其不会有动力和意识去参加任何形式的保险，尽管可能面临着发生食品安全事故而遭受巨额处罚的风险。例如，某一小作坊的年收入是10万元人民币，那么10万元对于一个普通家庭来说看似很高的收入，但小作坊的经营者通常会全家人参与，从早到晚地投入到整个生产作业中。企业总成本是其为生产经营而购买投入品所需要支付的货币总量，企业的利润是收益减去利润［5］。对于上述案例中的小作坊经营者而言，10万元是其一年的总收益，其年利润的计算要减去原材料等成本、全家人的劳动力成本等，最后所得的收益可能与保险的保费相当。让这样的经营者每年拿出近万元的保费来投保食品安全责任险，如果不是强制性的，很少人会产生投保的想法。相反，如果是某一城市、地区甚至全国的中大型企业，其已经具备一定的规模效益和知名度，发生食品安全事故的风险与其参保成本相比，后者在整个年度经营成本中只是占据较小的比例，同时又可以分担可能发生的较大风险，所以食品安全责任保险试点中的投保对象多为知名企业或规模企业。从市场自我调控的角度分析，企业自身的结构特征和经营现状决定了食品安全责任保险本身具有对部分市场主体的排斥性，如小微企业、小作坊等。这种市场自我调节而导致食品安全责任保险制度推进缓慢的现象即是市场失灵的一种表现。因此食品安全责任保险制度推进中投保率低以及“食强险”试点范围和制度构建困难的一个主要原因便是食品生产经营市场自我调节的失灵，进而无法实现制度预期的公共目标。因此，政府在推进食品安全责任保险制度实施中出台大量的政策支持措施，以通过政府调控的方式来解决市场失灵而产生的社会公共物品供给短缺问题。

据有关统计，在食品流通领域，我国集贸市场有近10万个，其中经营食品类的个体户数量有百万之多，且这些市场主体的流动性较大，仅仅靠市场自我调节根本无法实现食品安全的有效治理①参见张辉东《长沙试点食品安全责任强制险 五种情况给予赔偿》，载人民网，http://hn.people.com.cn/n/2014/ 1211/c195194-23182376.html。。同时，“食强险”是一个双方法律关系，不仅需要投保人（食品生产经营者）的积极参与，还需要保险人（保险公司）的主动配合。以试点地区广东为例，在全国食品安全责任险如火如荼试点的背景下，保险的推进却陷入参与者不积极的尴尬境地。根据《羊城晚报》记者从广东保监会的调查显示，整个2014年广东（不含深圳）食品安全责任保险保费总额累计收入仅300万元，只占当年广东财险保费收入的0.005%，最后的结果就是“不强制推行就无人睬”②参见程行欢《广大一年保费只收300万 食品安全险为啥没人睬？》，载21CN财经，http://finance.21cn.com/ newsdoc/zx/a/2015/0212/15/29055373.shtml。。根据湖南长沙市食品安全责任保险的试点经验，食品生产经营企业每年缴纳8000元保费为例，承保的保险公司对单一投保主体每年支付的赔偿金额累计不超过150万元，同时每次事故中赔付给每个消费者的额度不超过25万元，每次赔偿的限额为最高50万元。那么，按照上述保险合同约定计算，当每次每位受害者获得赔付最大值时，只能有两个受害者获得保险救济。但事实恰恰相反，从客观上来讲，食品安全事故通常是受害人数较多、范围较广，少则几十人，多则数百人、数千人。这种保险合同设计显然不符合食品安全责任险对事故中广大受害者救济的目标。并且，一家企业每年累计赔偿不超过150万元，如果有十几家中小微的高风险企业参保同一家保险公司，那么，该保险公司就要承担每年上千万元的赔付风险。这对于一个营利性的市场主体来说是不符合成本与收益的合理分析。

四、我国食品安全责任强制保险制度的法律构建

关于我国“食强险”的具体制度建设问题，学术界、实务界已有较多研究。从目前食品安全责任保险和“食强险”试点情况来看，我国“食强险”需要重点关注的问题主要涉及是否应实施“食强险”、如何对“食强险”进行立法设计、如何解决“食强险”参保主体范围的确定、如何解决投保率过低等方面内容。现行“鼓励式”食品安全责任保险制度的实施导致了市场失灵与政府失灵的双重困境。其中，市场失灵的主要原因在于现行食品安全责任保险制度本身不符合小微企业、作坊等食品生产经营者的经营需求与活动规律，最终市场自身调节失败而导致食品安全责任保险这种旨在实现社会公共物品供给的制度没有按照预期的目标发展。政府失灵的主要原因在于食品安全责任保险及“食强险”的相关政策制定与实施过程中没有充分考虑到食品生产经营主体的特殊性，没有从保险立法的角度针对小微企业、作坊等经营者设计制度。所以，为了克服“双失灵”给食品安全责任保险实施带来的阻碍，为“食强险”的推进奠定基础，应当从《食品安全法》《保险法》以及政策支持的角度，合理选择“食强险”的立法模式，明确“食强险”的参保主体，确定“食强险”的赔付标准，以及合理定位“食强险”中的政府角色与政策支持等内容，对我国食品安全责任强制保险进行法律构建。

（一）立法模式选择：在《食品安全法》中确立“食强险”制度

立法模式是确立一项制度的基本前提。“食强险”可采取的立法模式，主要包括单独立法，或在现有法律中加以设计两种选择。强制性是“食强险”的基本特征，是保险自愿原则的一种例外。根据我国《保险法》第十一条第二款的规定，“除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立”，通常来讲，投保人对是否投保、投哪种保险具有选择权。但自愿保险也有例外，如交强险。根据《保险法》第十一条的规定，自愿保险的例外由法律、行政法规规定。从现行保险方面的法律、法规中看，没有关于“食强险”的规范依据。如果由国务院单独对“食强险”制定一部行政法规，则缺乏上位法依据；如果由全国人大制定一部“食强险”法律则耗时冗长且没有立法先例。《食品安全法》是食品安全治理的基本法律依据，“食强险”分担企业风险，给受害消费者提供及时充足的财产救济的功能与食品安全治理有着密不可分的关联。因此，在《食品安全法》中确立“食强险”制度，能够确保该项制度在食品安全治理中发挥应有作用。这种立法模式可以体现“食强险”制度确立的价值基础和实施的正当性。同时，在《保险法》中，可以设专章来明确“食强险”合同的具体内容，为实践提供可操作性的法律规范。

（二）从“鼓励型”转“强制型”：明确“食强险”参保主体的范围

“食强险”的强制性决定了其参保主体的特定化，“食强险”的保险标的与食品安全事故密切相关，或者说“食强险”保险标的确定的标准在《食品安全法》中更容易获取。所以，从法律标准专业化的角度分析，应当在《食品安全法》中明确“食强险”的参保对象，《保险法》在具体合同规范中直接使用即可。从我国目前食品安全责任保险和“食强险”试点的情况看，对参保主体范围的要求主要包括以下两种。第一种，食品安全事故易发领域覆盖型。以浙江为例，根据《浙江省开展食品安全责任保险试点工作指导意见》的规定，试点的范围包括：一是食品安全事故易发领域和风险较高环节。二是食品生产加工环节：婴幼儿配方乳粉、液态奶、肉制品、食品添加剂。三是流通环节：网络食品交易第三方平台。四是餐饮环节：饭店餐饮企业和学校食堂、农村集体聚餐场所。第二种，食品安全事故重点选择型（排除小作坊类食品生产经营者）。以广西为例，根据广西《全区食品安全责任保险试点工作实施方案》的规定，试点范围包括：一是年主营业务收入在2000万元以上的独立核算的食品生产企业；二是乳制品、肉制品、食用植物油、白酒、保健食品、婴幼儿配方食品、鲜湿米粉、食品添加剂、饮料等9类获得食品生产许可证的企业；三是店铺实际营业面积在6000平方米以上，以顾客自选方式兼营（主营）食品，并向顾客提供相关服务的（食品）零售企业；四是集体用餐配送单位、中央厨房、特大和大型餐馆；五是重大活动保障专供食品生产经营单位。再以湖南为例，根据湖南省《关于开展食品安全责任强制保险试点工作的指导意见》的规定，试点重点参保主体为：重点食品（食品添加剂）生产企业（不含食品生产小作坊）、试点销售婴幼儿配方乳粉药店、餐饮服务连锁企业、学校食堂、农村集体聚餐提供者、集体用餐配送单位和中央厨房、大型工地工厂食堂。

对比上述两种试点方案，浙江模式主要依据食品安全事故率来安排保险试点中参保主体的范围，不仅包括中大型食品生产经营企业，而且没有将食品生产经营小作坊排除在外。而广西和湖南模式主要是有选择性的对参保主体进行限定，并明确将小作坊排除在外。如前文所述，食品安全责任保险的投保率较低的一个主要原因在于公共物品供给无法通过市场自身调节来实现，出现了大量小微企业、作坊等经营者不愿参保的情况。立法强制是克服市场失灵的一种有效手段，应通过法律强制实施食品安全责任保险，明确具有食品安全事故易发领域的经营者均有义务参加食品安全责任保险。“食强险”参保主体范围确定的标准是确定参保主体对象的主要依据。食品安全是“食强险”制度设计和实施的核心内容，“食强险”参保对象的确定需要依据食品安全标准。根据我国《食品安全法》第二十六条第（一）项的规定：食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定。在现实生活中，上述食品安全标准通常也是造成大规模食品安全事故的主要来源，最容易导致众多受害消费者难以获得及时、充足的损害赔偿。根据这样的食品安全标准，“食强险”参保主体的范围应当限定于能够产生上述危害人体健康物质的任何食品生产经营者，至少应当涵盖四类：一是婴幼儿奶粉、液态奶、肉制品、食品添加剂等重点领域的食品生产经营企业；二是小微企业、小作坊等较为固定的非规模型食品生产经营者；三是人员较多、场所较固定的餐饮场所，包括学校食堂、农村集体聚餐提供者、集体用餐配送单位和中央厨房、大型工地工厂食堂；四是食品生产经营活动中能够产生危害人体健康的危害物质的其他食品生产经营者。

（三）在《保险法》中明确“食强险”保险合同的主要内容

1．“食强险”合同的订立与解除

保险作为一项关涉保险人、被保险人、受益人等保险法律关系主体利益的重要民事法律行为，必须以合同的形式来明确主体间的权利义务。根据我国《保险法》第十条的规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。”一般保险合同的订立以“合同自由”为原则，但某些特殊保险合同的订立基于公共利益的目标而要求合同具有强制性。例如，根据相关法律法规的规定，在“交强险”合同的订立中，只要是机动车的所有人或管理人都应当投保“交强险”。“交强险”作为责任保险的一种，旨在弥补第三者责任险投保率低的缺陷，最终是为了确保交通事故后受害者能够获得基本的经济赔偿，是一种从社会公共目标出发而强制实施的保险种类。“食强险”与“交强险”的相同之处在于：商业险无法实现特定领域内的风险分担功能，为了防止社会矛盾的发生，而强制潜在事故中的施害方投保的责任保险。所以，在“食强险”合同订立中，被确定为具有承保资格的保险公司不得拒绝《食品安全法》明确的参保主体投保“食强险”，参保的食品生产经营主体应当按照法定基准费率确定的数额足额缴纳保费。同时，除保险公司或投保主体因不能继续存续等无法实现保险目的等原因外，双方均不得解除合同。

2．“食强险”保费的确定与激励机制

尽管“食强险”与“交强险”均属强制性责任保险，但由于食品安全事故在危险种类、受害范围、企业类型等方面存在极大差异，所以前者无法向后者一样对保费费率进行标准化设计。在“食强险”保费的确定方面，建议采取监管机构制定基准费率与保险公司风险评估确定浮动参数相结合的保费确定方式。一方面，监管机构在总结、调研、分析食品生产经营的整体风险状况基础上，确定保费的基准费率，以此为相关保险机构确定具体保费提供指导。另一方面，由于不同食品生产经营行业中，发生食品安全事故的风险程度、风险类型、损害范围等复杂条件下确定的风险权重、风险系数存在极大差别，所以，保险机构应当在监管机构确定基准利率的基础上，针对不同的食品生产经营企业确定具体的保费数额。为了保证最后确定的保费缴纳数额公正、合理，应当将保费的确定方法及程序交至直属监管机构备案，但保费的确定不需要报监管机构审批。保险合同中的保费激励机制在商业保险中较为常见，例如在机动车商业险中，如果投保车辆在一年内没有出事故，则下一年度的同种类保险保费会降至八折，如果连续两年没有出事故，则降至七折，等等。相反，如果投保车辆出事故率较多，轻则提高保费费率，重则拒保。作为一名机动车商业险投保人，每年缴纳较低的保费但又会得到同等的保障是最期待的心理预期。所以，在这种激励机制下，投保主体会谨慎驾驶，对保险公司和投保人产生双赢的效果。在“食强险”的保费确定中，也应引入此种与食品安全事故挂钩的保费确定机制，以激励食品生产经营者合规经营，共同营造健康的食品安全环境。

3．“食强险”赔付的责任范围

对于“食强险”的赔偿责任范围是否包括精神损害存在着争议。有的观点认为，在具体赔偿中，应当以医疗费为主，只对人身损害进行赔偿；有的观点认为，“食强险”的赔偿范围应包括因食品安全事故直接造成伤亡而产生的精神损害赔偿。根据湖南省长沙市“食强险”试点情况，法院认定的精神损害属于“食强险”赔偿的责任范围。“食强险”赔偿责任范围中的精神损害是由食品生产经营者对消费者的侵权造成的，根据侵权行为法的基本原理和法律、司法解释，侵害他人人身权益造成精神损害的，被害人有权请求精神损害赔偿。在食品安全事故中，由于食品本身对人体健康的重要性以及影响的长期性与潜伏性，发生食品安全事故后对受害者常常会造成一定的精神损害。例如，在“三鹿奶粉”事件中，对于每一个食用该奶粉的婴幼儿及其家庭都有挥之不去的心理创伤。同时，精神损害赔偿需要有较为确定的标准，湖南长沙试点中以法院认定的精神损害为前提来确定“食强险”赔付中精神损害的数额是较为科学合理的制度选择。总体上讲，“食强险”赔付的责任范围主要包括因食品安全事故而支付的医疗费、误工费、交通费、陪护费、伤残费等人身损害费用以及精神损害赔偿金两大类。

（四）合理定位政府在“食强险”制度构建中的角色与作用

国家适度干预在解决市场失灵过程中发挥着积极作用。在“食强险”的制度构建与实施中，政府的角色定位至关重要。从行政监管的角度分析，国家食品药品监督管理总局、中国保监会及它们的各级机构应当成为“食强险”的主要监管主体。其中，食品药品监管机构主要负责食品生产经营的风险监管、事故认定、食品召回等专业内容的监管；而保监会主要负责“食强险”合同及履行的监管。从财政支持责任的角度出发，政府应设“食强险”专项基金，作为食品生产经营者保费的补贴。“食强险”本身就具有社会公共产品属性，是政府与企业共同的责任。在“食强险”试点实践中，投保率低的一个主要原因是小微企业无法承担高额的保费，但如果设计较低的保费又对保险公司不公平。所以，为了实现不同主体间的利益协调，政府应当承担一部分保费责任，例如一个年保额200万元的保费是1万元，企业应承担80%，政府要承担20%。同时，政府监管机构应当加强“食强险”中食品安全风险评估机制建设，特别是加强非政府第三方机构评估的监管，确保风险评估结果能够给保费的确定提供较为客观、合理的参照。

［1］肖振宇，唐汇龙．食品安全责任强制保险设计研究［J］．保险研究，2013（4）：83-88．

［2］刘鹏，孙燕茹．中国食品安全责任强制保险的制度分析与流程设计［J］．武汉大学学报（哲学社会科学版），2014（4）：111-116．

［3］于海纯．我国食品安全责任强制保险的法律构造研究［J］．中国法学，2015（3）：244-264．

［4］董泽华．论我国食品安全责任强制保险法律制度的构建［J］．法学杂志，2015（1）：123-132．

［5］［美］曼昆．经济学原理（微观经济学分册）［M］．5版.梁小民，译.北京：北京大学出版社，2009：274．

［责任编辑：丁浩芮］

Legal Construction of China's Food Security Compulsory Liability Insurance System

Guo Jinliang

Food security compulsory liability insurance plays an important role for the food business operators and producers to share the safety risk.It is of great significance for offering timely relief for the consumers and for dealing with the food security.By analyzing China's structural characteristic of food-producing enterprises,we can find that there are two main reasons that hinder the legal construction of food security compulsory liability insurance.One reason is that eighty percent of food business operators and producers are small and micro-operators.In view of cost and benefit,they are unwilling to cover the food security compulsory liability insurance.The other reason is that the insurance company holds a negative attitude towards the food security compulsory liability insurance because of the risk of huge compensation claims in the food security accident.The inadequate supervision of the government and the failure of market regulation in food production are two main obstacles for the system construction of food security compulsory liability insurance.In order to make full use of food security liability insurance,we should implement the food security compulsory liability insurance so that laws and regulations can be used to restrain the different parties concerning food security.

Food Security;Food SecurityLiability Insurance;Food Security Compulsory Liability Insurance;Legal Construction

D912.29

A

1673-8616（2017）03-0102-12

2016-09-08

教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“我国食品安全法律实施研究”（15JZD09）

郭金良，辽宁大学法学院讲师、法学博士（辽宁沈阳，110136）。