德国专利侵权损害赔偿额的计算方法及启示

戴 哲，张芸芝

(1.华东政法大学 知识产权学院， 上海 200042； 2.埃克斯-马赛大学 法学院， 法国 马赛 13100；3.奥尔良大学 经济管理学院，法国 奥尔良 45100)



德国专利侵权损害赔偿额的计算方法及启示

戴 哲1,2，张芸芝3

(1.华东政法大学 知识产权学院， 上海 200042； 2.埃克斯-马赛大学 法学院， 法国 马赛 13100；3.奥尔良大学 经济管理学院，法国 奥尔良 45100)

德国专利法规定了实际损失、侵权人所获利益以及类推的合理许可费三种计算专利侵权损害赔偿额的方法。实际损失计算方法最为直接，能够直接确定专利侵权损害赔偿数额，但在操作上较为困难，很少在实践中使用。侵权人所获利益计算方法并非是为了直接补偿实际发生的损失，而是寻求一种公平的解决方法，德国法院会先确定侵权人的销售收入、应扣除的成本，以及因专利侵权所获收益占总收益的比重，后计算得出侵权人所获利益。合理许可费的计量方法是德国司法实践中运用频率最高的方法，德国法院在确定许可费的计量基础以及许可费率之后，即可计算出合理许可费。德国对这三种方法的具体适用对我国有积极的借鉴意义，我国应减少法定赔偿计算方法的使用，并应以上述三种方法为核心，科学、准确地确定专利侵权损害赔偿额。

德国；专利法；侵权损害；赔偿额

根据德国《专利法》第139条的规定，当发生专利侵权时，专利权人有权要求侵权人进行赔偿。在专利侵权损害赔偿数额的确定上，专利权人可以依据实际损失、侵权人所获利益以及类推的合理许可费*Der Schutzbereich des Patents und der Patentanmeldung wird durch die Patentansprüche bestimmt.Die Beschreibung und die Zeich-nungen sind jedoch zur Auslegung der Patentansprüche heranzuziehen.三种方法进行计量。专利权人可以在这三种方式中自由选择，当侵权人做出赔偿或者判决结束后，专利权人的此种选择权才失效。这三种方法不能混合使用，更不能累加使用*参见Federal Supreme Court, March 6, 1980 (Tolbutamid), 1980 GRUR 841, 844.。但是，在一个案件中，一个特定的专利侵权可以采用一种方法衡量赔偿数额，另一个截然不同的专利侵权可以采用另一种方法计算*参见THOMAS KÜHNEN & EVA GESCHKE, “Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis (The Enforcement of Patents in Practice)”, No. 1398 (4th ed., 2010).。依据德国《民事诉讼法》第287条所赋予的“自由裁量权”，德国法院可以估算专利损失。德国法院认识到，准确地计算专利损失是几乎不可能的，因此法院亦接受并非完全符合现实的估算结果*参见Düsseldorf Court of Appeals (Oberlandesgericht), No. 2 U 39/03, June 2, 2005 (Lifter), http://www.duesseldorfer-archiv.de/?q=node/162, at II.4.a.。当然，这种估算须由富有专业审判经验的法官做出。

我国现行《专利法》第六十五条也规定了上述三种计量方法，但除此之外，还规定了法定赔偿计算方法，即“人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。在计量方法的确定上，我国并未赋予专利权人以选择权，《专利法》第六十五条规定了计量方法的适用顺序，首先是实际损失，其次是侵权人所获利益，再次可参照专利许可使用费，最后是法定赔偿计量方法。实践中，我国法院大量使用的是最后一种方法，即法定赔偿计算方法。根据中南财经政法大学的统计，我国2008年至2013年的专利侵权案件中，法院采用法定赔偿结案的比例高达97.25%，平均赔偿额度不到8万元人民币[1]。这种计算方法缺乏科学性，得出的赔偿数额缺乏准确性，具有一定的任意性。与我国不同的是，在计算专利侵权损害赔偿额上，德国赋予专利权人以选择计量方法的权利，并且，德国法院以事实为导向，通过当事人举证、法院调查、听证等多种方法，准确地确定赔偿额，这对我国具有积极的借鉴意义。

一、以专利权人的实际损失计算专利侵权损害赔偿数额

德国传统民事赔偿制度即以填补损害为主要功能，在制度设计上体现为侵权人有义务因其侵犯专利权而补偿专利权人的实际损失。以实际损失计算专利侵权损害赔偿数额是最能体现专利救济的方法，不过，这种方法在操作上较为困难，实践中很少使用。

(一)利润损失的确定

专利侵权可能造成专利权人的利润损失。专利权人的专利产品销售可能因为侵权人销售侵权产品而减少，专利权人销售的专利产品价格可能因为侵权人降低侵权产品的价格而降低[2]。根据德国法，专利权人有两种展示利益损失的方法，一种是具体方法，另一种是抽象方法*参见Federal Supreme Court, Oct. 19, 2005 (Abstrakte Berechnung entgangenen Gewinns), 2006 Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (NJW-RR) 243, 244;。

具体方法要求专利权人证明其特定交易的失败是基于侵权人的侵权行为，同时该特定交易能给专利权人带来特定的利益，此时专利权人承担完整的证明责任。抽象方法所涉及的利益指的是专利权人基于其正常的商事活动可预期的利益，这种方法背后的理论在于，一个商人可以从其正常的商事活动中获取利益。抽象的方法不要求对该利益绝对能够实现，只要该利益的实现存在足够的可能性。专利权人需要证明其在商事活动中享有一种可预期的利益，而侵权人可以举反证，证明专利权人在现实情况下难以获取该利益*参见Federal Supreme Court (Abstrakte Berechnung entgangenen Gewinns), 2006 NJW-RR 243, 244.。这种反证是能够实现的，比如，侵权人可以证明只有自己可以开发和满足新兴市场的需求，或者专利权人没有能力增加产出以满足市场的需求。

当专利权人所处的市场很小，特别是当该市场只有专利权人和侵权人时，侵权人的侵权行为很可能导致专利权人的利益损失*参见THOMAS KÜHNEN & EVA GESCHKE, “Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis (The Enforcement of Patents in Practice)”, No. 1437(4th ed., 2010).。比如，随着侵权人进入市场，专利权人的专利产品销售马上下降，那么可以认为专利权人的利益损失是由侵权人销售侵权产品造成的。然而，大多数案例并非如此简单，除去侵权人的侵权行为外，有大量其他因素会影响消费者购买其他竞争者产品。这些因素涉及各个方面，比如，竞争对手更低的价格或竞争对手良好的产品品质和服务，更多的竞争者存在，更多复杂的因素介入，意味着更难以识别影响消费者决定的因素。如果专利权人无法充分证明其利润损失是由侵权行为造成的，那么法院更有可能认定专利权人的损失并不是由侵权行为造成的。专利权人必须提供充分的证据以证明该因果关系，但德国最高法院明确指出不应设立过高的证明标准*参见Federal Supreme Court (Schmiermittel), 2008 GRUR 933, 935.。

为了证明利益损失的数额，专利权人必须公开和证明其计算损失的过程，通常计算类似商品的收益是不充分的。为了计算利润损失，销售价格的计算必须考虑专利权人在实际生产和销售产品过程中所产生的成本支出。

(二)其他实际损失的确定

专利权人的实际损失并不局限于利润损失，同时还包含了专利权人现存资金的减少，专利权人因此可以要求赔偿诉讼费，纠正市场混淆和挽回商誉的开销*参见GEORG BENKARD, “Patentgesetz (Patent Act),” Sec. 139, No. 62 (10th ed., 2006).。曾有人建议专利权人可以要求 “跳板损害赔偿”，但法院至今没有决定是否采纳。“跳板损害赔偿”指的是在专利权失效后造成的损失赔偿。其背后的理论基础在于，一个竞争对手若计划在专利失效后进入相关市场，那么其需要很长的时间去建立和扩大市场地位。若侵权人在专利存续期间进入市场，那么就会损害专利权人实际享有的优势地位*参见THOMAS KÜHNEN & EVA GESCHKE, “Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis (The Enforcement of Patents in Practice)”, No. 1478(4th ed., 2010).。

(三)实际运用中的问题

从学说角度分析，实际损失的方法是专利损失三种计算方法中最直接的一种，它给予了专利权人因侵权行为而受到损失的计算方法。这种方法只考虑受害的专利权人，不考虑侵权人是否因侵权而获得了利益。然而，这种方法的适用有很多现实的困难。在复杂商业和技术性强的专利侵权案例中，往往很难证明侵权行为会对专利权人造成何种损害。因此，专利权人通常较难证明专利侵权和专利权人损失理论间的因果联系*参见Federal Supreme Court, Nov. 2, 2000 (Gemeinkostenanteil), 2001 GRUR 329, 330.。此外，德国的专利权人通常不愿意为证明其利润损失而公开内部信息，比如其价格计算过程*参见PETER MES, “Patentgesetz.Gebrauchsmustergesetz (Patent Act.Utility Models Act),” Sec. 139, No. 76 (2nd ed., 2005).。因此，实际损失的方法往往很少在实践中使用。在这种情况下，专利权人可以根据德国《专利法》139条的另外两种方法，类似于计算实际损失的方法计算专利侵权损害赔偿数额。

(四)典型案件——“旋转锁系统”案*参见Mannheim District Court (Landgericht), Oct. 19, 2007 (Fahrradhelm-Drehverschluss), 2008 NJOZ 2391.

“旋转锁系统”案是德国法院使用实际损失计算专利侵权损害赔偿数额的典型案例，涉案的旋转锁系统专利可以用于关闭和调整自行车头盔内的用于保护下颚的防护带*German Patent No.DE 43 26 049 C2.。原告2(专利权人)给予了原告1一个排他的专利独占许可，许可费为每个旋转锁0.05瑞士法郎，原告1基于此将专利用于其旋转锁上。被告生产自行车的头盔，从1999年到2003年，被告以3.6欧元的单价向原告1购买了945 000个旋转锁，并将这些旋转锁用于其生产的头盔，2003年被告停止从原告处进货。随后，被告以不到0.6欧元的单价向一家中国生产商购买了303 400个旋转锁，由此原告1和原告2起诉被告，要求专利侵权损害赔偿，特别要求弥补他们损失的利润。

原告向法院证明了侵权行为和原告利益损失之间存在因果关系。审理该案的曼海姆地区法院认为，如果被告没有购买侵权产品，那么被告就可能按之前购买的习惯继续向原告1购买旋转锁。被告也向法院证实了市场上不存在其他可以获取的不侵权旋转锁。法院认识到这不是一个传统典型的侵权案件，本案的原告与被告并不是传统的商业竞争对手，两者生产的产品并不具有相同的客户群体。以往的案件中，原告与被告之间往往具有竞争关系，力图将产品卖给相同的第三人。在这些案例中，法院一般需要分析的是，若市场上不存在侵权产品，那么特定的客户群体是否会购买更多的专利产品，或者购买其他合法的替代性产品。在本案中，被告已经持续多年从原告1处购买具有专利的旋转锁，而被告向中国生产商购买完全一样的旋转锁，这可客观证明了被告会在未来持续使用同样的旋转锁。根据德国《民法典》第252条，权利人利益损失的举证责任可以适当降低。法院认为，在普通的商业活动中，被告会像过去几年一样，向原告1购买旋转锁。因此，有足够的可能性可以证明原告1会通过被告购买其旋转锁而获利。

依据侵权产品数量(303 400)和原告1、2双方间的专利许可费(每个0.05瑞士法郎，相当于0.033欧元)，法院最终判决被告向原告2(专利权人)支付总额为10 012.20欧元的赔偿。对于原告1，法院根据其提供的旋转锁产品价格计算流程得出了原告1的利益损失，为了使利益损失计算更加准确，法院假设原告1实际生产了303 400件产品，根据供需理论(即某种产品供给上升，该产品的价格会下降)，原告1会降低旋转锁的销售价格(原售价每件3.6欧元)。与侵权者获得利益的计算方法相类似，利益损失计算中只有那些可以直接被记到侵权产品的成本支出才能被扣除，管理费用无法扣除。在扣除了原材料成本、运输费用、支付给专利权人的许可费、劳动力支出、生产设备的维护费、包装费等等成本后，法院认定原告1的利益损失为每个旋转锁2.425欧元，结合侵权产品的数量303 400件，最后原告1的利益损失为735 745欧元。

在法院判决书的结尾，法院总结认为，利润损失的计算不能过于极端，不应超额计算。法院的理由是，如果原告1放弃生产旋转锁，而是以每件低于0.6欧元的低价向中国生产商购买专利产品，同时原告1仍以每件3.60欧元的价格出售，那么原告1将获得更高的回报。

二、以专利侵权人获得的利益计算专利侵权损害赔偿数额

计算专利侵权人获得的利益是德国专利法上第二种计算专利损失的方法，这种方法背后的目的不是为了补偿实际发生的损失，而是寻求一种公平的解决方法，该公平的背后是专利权人因侵权行为而受到的不公正待遇。但是，它并不是一个不当得利的诉求，而是一种专利侵害救济的诉求*参见GEORG BENKARD, “Patentgesetz (Patent Act),”Sec. 139, No. 72 (10th ed., 2006).。为了简化计算，德国法允许最后决定的专利损失数额与专利权人实际损失存在差异。这种方法也避免了上述现实问题的产生。特别是专利权人可以依据侵权人提供的信息计算数额，这样专利权人就不需要向其竞争对手公开其商业的内部信息。

这种方法的理论基础在于，如果侵权人使用专利获得了利益，那么专利权人就损失了对应的利益*参见Federal Supreme Court (Objektive Schadensberechnung), 1995 GRUR 349, 351.。显然，这种理论是建立在一种假设的基础上的，并非绝对的真理，但是德国专利法为此创设了法律拟制，包含专利权人会跟侵权人一样生产同样数量和品质的专利产品。在法律承认了这种法律拟制之后，它便成为专利损害赔偿的规则之一，不容当事人辩驳，与专利权人是否实际意识到同样数额的利益无关*参见RAINER SCHULTE ET AL., “Patentgesetz mit Europäischem Patentübereinkommen (Patent Act with European Patent Convention)”, Sec. 139, No. 120 (8th ed., 2008).，同时它与专利权人是否实际生产了专利产品或者专利权人通过许可将专利推向市场都没有关系。

(一)销售收入的确定

侵权人的销售总收入来自于专利产品和专利方法。如果专利侵权产品并不是单独地在市场上出售，而是承载于某个大机械设备上，此时销售收入的计算应该考虑这台机械设备的销售总收入。另外，法院会考虑专利权人的销售总收入来源于其他的设备、材料，不单来源于专利产品*参见RAINER SCHULTE ET AL., “Patentgesetz mit Europäischem Patentübereinkommen (Patent Act with European Patent Convention)”, Sec. 139, No. 79 (8th ed., 2008).。这通常要求证明侵权人能够单独地出售这些设备、材料。比如，侵权人租给第三方一台侵权机器，强制要求该第三方购买这台机器上的任何部件(包括专利部件、其他设备、材料)，这时专利权人可以要求把这些设备、材料的收益计入总收入*参见Düsseldorf Court of Appeals, No. 2 U 82/02, Nov. 20, 2008 (Papierpolster mit System), http://www.duesseldorfer-archiv.de/?q=node/1924, at II.B.4.a.。

(二)应扣除成本的确定

为了准确地计算侵权人的收益，德国法院会扣除收益的特定成本费用。这种扣除并不是无限制的，特别值得注意的是，管理费用只有被直接计入侵权产品中才能扣除，如果侵权人允许扣除所有与侵权产品有模糊联系的成本，那么侵权人将人为地减少他的获益数额，这将不符合专利损失计量的目的。管理费用是典型的发生于商事活动中但不能计入特定产品的费用。依据德国法，假定这些费用会因非专利产品和专利产品的销售产生，比如，如果侵权产品并未生产，侵权人便不会因该侵权产品而雇佣职员，但是侵权人生产其他产品依然需要雇佣资源，因此扣除这些管理费用是没有法律基础的。相当于，侵权人承担了举证责任，要求他证明他考虑扣除的特定费用都可以直接归于侵权产品*参见Federal Supreme Court (Gemeinkostenanteil), 2001 GRUR 329, 331.。并且，专利权人不应当承担这种不会发生于专利权人商事活动的费用。

一般而言，应扣除的成本涉及侵权人生产销售的各个环节。首先，这一成本费用包括了侵权产品实际的材料、产品的实际费用，以及侵权产品的包装和运输费用。其次，应扣除的成本还包括了为生产和分发侵权产品而专门雇佣职员的费用，生产侵权产品而专门购入的生产设备的费用，为生产和存储侵权产品而专门租赁的场所的费用。再次，应扣除的成本还包含了消耗物成本、贴现成本、保险支出、代理人佣金*参见RAINER SCHULTE ET AL., “Patentgesetz mit Europäischem Patentübereinkommen (Patent Act with European Patent Convention)”, Sec. 139, No. 125(8th ed., 2008).。

当然，侵权人在生产侵权产品过程中，应扣除的成本并非扣除任何商务活动的费用，应扣除的成本并不包含一般的市场费用。这些费用不包括行政职员和管理层的薪水，不是专门为生产侵权产品而购入的机器和存储的费用，创设和发展商务活动的支出(因为假想的专利权人在已经运行的商务活动中并不会支出这些费用)*参见Federal Supreme Court (Steckverbindergehäuse), 2007 GRUR 431, 434.。此外，可扣除的成本还不包括并非为专门生产侵权产品而雇佣职员的支出。还不包括因为专利侵权纠纷发生的诉讼费用、消费者的索赔(除非消费者的索赔是基于专利权人因消费者转售侵权产品而提出赔偿要求)，也不包括召回和销毁侵权产品的支出(因为这并不会减少侵权人已经获得的利益)。

(三)专利侵权而获益占总收益的比重的确定

通常，专利发明的价值只构成侵权产品的一部分，一个产品的成功往往是由多重因素造成的*参见Düsseldorf Court of Appeals (Schwerlastregal), 2007 NJOZ 4297, 4300.。举例而言，一种复杂产品的利润建立在多种专利发明的基础之上，同时还有其他因素如产品的品质，信誉和服务等作支撑。例如一个产品侵犯了多个专利，很显然，每个专利权人无法基于侵权人的全部利益要求赔偿，而只能要求其专利部分的赔偿。因此，德国最高法院明确规定，专利侵权人必须对其产品侵犯专利权的部分进行赔偿*参见Federal Supreme Court (Gemeinkostenanteil), 2001 GRUR 329, 332.。因此，在专利权和侵权人所得利益间必须存在因果联系，在另一方面，专利权与侵权行为也需要存在因果联系。配额比重的计算要求是：(1)识别影响消费者购买侵权产品的因素；(2)法院基于德国诉讼法典第287条的规定合理评估这些因素所占比重*参见Federal Supreme Court (Steckverbindergehäuse), 2007 GRUR 431, 434.。

为了完成第一个步骤，通常情况下，德国法院会举行听证会，了解消费者决定购买特定商品的动机。当侵权产品只向一小部分消费者销售时，这种方法非常有效，听证将有助于法院确定影响消费者购买侵权产品的因素。并且，法官经常会将自己置身为目标消费者的一员，以试图评估购买动机。可能会影响消费者购买决策的因素主要有：(1)专利产品包含的其他专利；(2)专利产品是由一个具有良好商誉的公司生产的；(3)专利产品的商标具有较强的显著性；(4)侵权产品所体现的技术品质(这种先进技术并不单由侵权专利构成)*参见THOMAS KÜHNEN & EVA GESCHKE, “Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis (The Enforcement of Patents in Practice)”, No. 1457(4th ed., 2010).；(5)产品的安全性。

在通过第一步确定影响消费者购买侵权产品的因素之后，法院会按照德国《民事诉讼法》第287条的规定，确定专利侵权对侵权人利益的贡献程度。一般来说，侵权人所获的利益不可能完全源于专利侵权，因此德国法院不太可能认定100%的配额，除非在一种很极端的情况下，此时该专利适用于一种市面上从未出现过的新产品，这种产品的问世意味着一个新市场的诞生，并且这种新市场并不存在非法的替代品*参见Düsseldorf Court of Appeals, No. 2 U 39/03, June 2, 2005 (Lifter), http://www.duesseldorfer-archiv.de/?q=node/162, at II.4.a; KÜHNEN & GESCHKE,supranote 10, No. 1459.。在大多数情况下，法院会寻求一个合适的比重以衡量因专利侵权而使侵权人获得的利益。

除此之外，还有其他因素也会影响德国法院对于侵权专利所占比重的确定。如果侵权人不使用涉案的专利，其产品无法受到市场的欢迎，那么侵权人的特殊技能或市场投入就是不重要的。在这种情况下，侵权人如果不侵犯专利权人的专利权，那么他将无法获得任何利益回报。然而，假如侵权人生产不侵权的产品也有可能获得同样的利益，这意味着侵权人的特殊技能或市场投入是非常重要的。在这种情况下，专利对侵权人产品的市场贡献很小，或者根本没有贡献，比如，如果涉案专利只占到一个大型软件项目中的一小部分，且该部分对整体来说并不重要，那么这时配额比重就会非常低。

(四)典型案件——“软百叶窗”案*参见Düsseldorf District Court, No. 4a O 146/08, June 30, 2009 (Rolladen II), http://www.duesseldorfer-archiv.de/?q=node/2561.

“软百叶窗”案是德国法院以侵权人获得的利益计算来确定专利侵权损害赔偿数额的典型案例。涉案的软百叶窗专利*German Patent No.DE 40 06 212 C2.用于一个标准的梯形窗户中。百叶窗在艺术品中为人所熟知，其生产要求非常高的牵引力，并且百叶窗很容易破碎。涉案的专利在百叶窗中增加了一种特殊物质，使得百叶窗的生产和安装变得更加安全稳定。原告精通不规则窗户的遮阳窗工艺，同时生产和销售带有涉案专利的软百叶窗。被告则是一家很大的遮阳窗生产商。从2003年4月至2005年8月，被告一共生产和销售了4 442块侵权的软百叶窗，总价值 3 857 993.35欧元。基于此，原告起诉被告并要求赔偿专利侵权损失，原告选择了侵权人获得利益的方式对损失进行计量。

为了计算被告的获益情况，法院考量了应从被告销售收入中扣除的成本费用，它发现如果被告没有生产和销售侵权产品，那么产品原材料、市场营销等费用就不会发生。这些成本费用共计897 603.13欧元，能够直接计入侵权产品的成本，因此可以扣除。同时，有一部分被告的消费者还没有付款(大约2 267欧元)，法院也将这部分款项从侵权人的利益中扣除，此外，诉讼费用的支出和为有缺陷的产品支付担保费也被一并扣除。

特定的机器和工具的费用支出需要特定的条件才可以扣除。首先，被告购买的机器必须是生产软百叶窗所不可或缺的。最重要的是，被告使用这些机器只是为了生产侵权的百叶窗产品。在原告获取针对被告的禁令后，被告调整了他的生产并在随后使用原先生产侵权产品的机器生产不侵权的梯形百叶窗，原告认为在这种情况下，这些费用是不可扣除的。然而，法院认为这些机器在特定的时间里只用来生产侵权产品，因此这种费用可以扣除。当事人提供的证据显示，涉案机器能够使用20年，既然这台机器为生产侵权产品已经使用了28个月，那么购买该机器可扣除的费用为11 165.34欧元(购买机器的花费 57 421.75欧元×28月/144月)。

再者，被告为生产侵权产品而购买了特定的工具(这些工具主要是为了生产百叶窗所需要的模具)，原告认为在专利权人的一般商事活动中这些费用都不会支出，因为这些特殊的工具已经存在，并且这些费用不应该扣除。然而，如果这些工具的支出可以被直接计入侵权产品的费用，那么他们的费用通常可以扣除。也许是因为这些工具都是耐磨材料组成的，法院最后认定这些费用可以扣除，同时根据当事人提供的证据，法院估计这些工具的寿命为3年，并最终认定这些工具可扣除的数额为171 437.84欧元(购买工具的成本220 420欧元×28月/36月)。

被告同时还认为6.9%的采购、仓储、后勤、托收的成本支出也应当被扣除，这些费用都花在了侵权产品上。此外，被告还认为特定的航运费应当被扣除，在计算侵权产品的航运费时，被告首先计算了每个集装箱的航运支出，再计算了每个集装箱中含有侵权产品的比重，最后得出侵权产品的航运支出。法院认为，这些类型的支出通常应当扣除，但是一个基于百分比计算后得到的支出并不能直接计入侵权产品成本中，这意味着被告未能证明若被告没有生产侵权的软百叶窗，则这些特定的费用支出便不会发生。

信封的费用通常可以扣除，因为如果与侵权有关的信件没有寄出，那么信封的费用也便不会发生。然而，被告可能在每封信上只花费0.30欧元，该支出甚至还包括了邮寄费。法院认为这种邮寄费的支出不可扣除，因为被告没法证明：若其不生产侵权产品，则邮寄费用就不再支出(除非解雇邮局的邮递员)。被告没法证明信件的花费中哪一部分属于信封费，哪一部分属于邮寄费，因此法院拒绝扣除信件的支出。德国法院的严谨可见一斑，几欧元的信件花费都经过了严格考量。

此外，法院认为被告生产侵权产品、技术咨询、售后服务、技术绘图、研发软件的劳务支出都无法扣除，因为法院发现没有一个职员会专门从事生产和销售侵权产品的工作，大量的职员花费了其部分工作时间投入到侵权产品的生产销售中，而将其他工作时间投入到其他产品的生产销售中。被告能够通过合理的计算得到每个职员投入到侵权产品的工作时间，并基于此算出每个职员在侵权产品上的劳务成本。但是法院认为这些费用支出并不足以直接归于侵权产品。法院发现被告只投入了很小比重的劳动力生产侵权产品(共占用生产部门0.123%的工作时间，加工部门11.18%的工作时间，程序部门1.54%的工作时间)。在这样的情况下，法院发现，被告没法证明，若侵权产品从来没有生产，不会有任何职员会下岗，这些职员将会把多余的工作时间投入到其他的产品生产中。

研发投入也不能扣除(劳务支出和一些产品样品的材料支出)。在专利权人的正常商事活动中，这些花费不会两次发生。法院指出，将侵权人研发侵权产品的投入扣除对专利权人而言显得不公平，而且，法院认为定制侵权产品的测量费用也是不可扣除的，因为没有职员会专门测量使用侵权产品的梯形窗户。尖角测量工具的花费也不能扣除，因为没有一个这样的工具会专门用于侵权产品的生产和安装。被告还开设了针对消费者和职员的培训课程，并将这些培训费用计入了侵权产品。但这些费用是不可扣除的，因为被告无法证明，若他不生产涉案的软百叶窗，那么他将不会开设培训课程。

扣除上述费用后，法院计算出侵权人所获利益总额为2 700 995.44欧元。然而，侵权人只需交出基于专利侵权而获得的利益。法院因此需要根据专利对消费者购买动机的影响程度估算一个配额比重。被告提出的配额为0%或者单个数的比重，原告则要求该配额为75%。依据德国《民事诉讼法》第287条，法院最终认定侵权人所获利益的40%应该归于专利权人，这一判断主要基于以下因素。

法院首先指出已有的一些因素增加了配额的比重。在被告进入相关市场前，原告是唯一能生产不规则软百叶窗的产商。被告生产的百叶窗不单损害了专利权益，同时侵权产品存在明显的质量缺陷，严重影响了原告的市场信誉，并导致原告失去了市场垄断地位。此外，侵权人除使用原告的专利外，并没有使用任何其他可能影响消费者决策的专利。另一个增加配额的事实是，即便原告已经提起了侵权诉讼，被告依旧持续使用原告的发明专利。

降低配额比重的因素有：第一，在之前的艺术界，这种梯形的软百叶窗并不知名。第二，涉案专利的唯一新颖性特征是其特有的联结。然而，法院认识到这个联结的创造对百叶窗而言是非常重要的，提高了百叶窗的市场需求。第三，被告在原告提出禁令要求后，已经独自研发了一个可替代的联结，法院据此认为原告专利对消费者购买决策的影响会因此下降。

法院指出，专利对产品整体的影响值得考虑，但不应当考虑涉案专利的联结占软百叶窗的整体货币价值大小。被告抗辩称，联结的价值只占整个产品成本的1.68%，实际销售价格的0.3%，因此侵权专利与被告的获益是不存在关联的。同样，即便被告生产了一个不侵权的软百叶窗并获得了更高的回报，这与本案也没有关系。法院认为，一个新商品的销售往往比旧产品要好。最后，法院判决被告应赔偿原告1 080 398.18欧元(扣除各项费用后的侵权人获得利益的40%)。

三、以合理的专利许可费计算专利侵权损害赔偿数额

除上述两种方法之外，专利权人还可以要求侵权人提供合理的专利许可使用费，这个方法通常被称为“类推授权”*参见GEORG BENKARD, “Patentgesetz (Patent Act),” Sec. 139, No. 61 (10th ed., 2006).，在德国该方法的使用最频繁，并以此决定专利侵权赔偿的数额。专利许可使用费的法理基础在于，侵权人不应当比合法的专利被许可人处于更佳的地位*参见Federal Supreme Court (Dia-Rähmchen II), 1962 GRUR 509, 513.。这种方法的目的是为了便于计算专利权人的实际损失。

许可费数额的计算建立在合法的专利被许可人与专利权人协商一致的专利许可费用的基础上，这种许可费假设侵权人会与专利权人达成许可协议，同时双方约定了专利许可使用的期限*同上注。。因此，为了计算许可费，任何影响许可费数额的因素都应该被考虑。法院并不需要考虑专利权人是否真正会给予侵权人专利许可，同时也不需要考虑专利是否为消费者决定购买侵权产品的原因，或者产品可能在没有专利的情况下依旧以相同的市场价格销售*参见THOMAS KÜHNEN & EVA GESCHKE, “Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis (The Enforcement of Patents in Practice)”, No. 1410(4th ed., 2010).。这种许可类推是一种抽象的计量专利侵权损失的方法。不论专利是否影响了消费者购买产品的决策，假定的被许可人都需要支付许可费。

在实践中，如果专利权人已经将专利许可给第三方，那么，专利权人与第三方达成的专利许可协议就成为了一个计算合理许可费的可靠依据。再者，倘若专利许可协议的数额足以证明专利权人已经在市场设立了一个使用专利的补偿机制，这些专利许可的费用数额对于许可类推而言具有决定性的影响。此时，无需考虑专利许可协议的条款是否是商业上普遍存在的或者条款的细节是否恰当。如果专利权人在市场上可以要求和获取这些条款，那么合理的被许可人只能同意依据这些条款交纳许可费。

如果专利权人并未与第三方就涉案专利达成专利许可，那么法院就必须确定专利许可的合理使用费。在这种情况下，德国法院会以专利许可协议下的实际使用为基础，着重考虑两个要素：法院会决定许可费的计量基础；法院会为该计量基础选择一个合理的许可费率。由此，合理使用费=计量基础×合理的许可费率。

(一)计量基础的确定

在德国的多数案件中，理性的双方当事人会选择以侵权人的销售总收入作为合理使用费的计量基础。然而在特定的情况下，适用销售总收入作为合理使用费却并不适宜，比如，侵权人的价格并不由市场决定(如他将侵权产品卖给关联公司)，在这种案例中，理性的双方当事人会协议达成一个许可的计量基础*参见THOMAS KÜHNEN & EVA GESCHKE, “Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis (The Enforcement of Patents in Practice)”, No. 1410-11(4th ed., 2010).。

相关的销售总收入通常是以专利装置进行计量的，比如，专利诉讼中的侵权产品。在案例中，往往专利只是产品的一个特定特征。比如，前文介绍的“软百叶窗”案中，涉案专利的权利要求包含了“软百叶窗”，但是该专利的新颖特征仅仅是一种新类型的联结点。而法院往往会将产品的整体销售收入作为计量基础，因为产品的整体而不是局部会因该专利而受益。此外，在很多专利案件中，涉案的产品在市场上被打包出售，因此独立识别这种产品中的专利部分的价值会变得非常困难。理性的双方当事人可能会选择从日常商事活动中获得计量基础。比如，如果专利的新颖性特征只对整个产品的一小部分起到实际作用，那么一个较低的许可费率就是合适的。

在确定的情况下，理性的双方当事人会选择一个超过专利装置的整体集合，特别是当侵权产品由不同部分构成时。比如，在下文介绍的“加盖装置”案中，涉案专利与一个盖子装置有关，法院发现相关的销售收入是由整体产品的销售而取得的，盖子装置只是整体产品的一个部分，无法单独销售。计量基础的选择是基于商事活动的普遍习惯和假定情况的方便性，无论该选择是以专利装置的销售收入或是以整体产品的销售收入为准*参见 GEORG BENKARD, “Patentgesetz (Patent Act),” Sec. 139, No. 69 (10th ed., 2006).。一般来说，涉案的产品被视为一个整体，包括专利装置部分，无论该专利装置部分可否单独出售。事实上，计量基础与许可费率之间互为影响。如果计量基础是整体产品的销售收入，那么许可费率通常会比较低，当使用专利装置部分的销售收入作为计量基础时，许可费率往往会设得比较高。

(二)许可费率

为了衡量许可费率，法院第一步通常会查找市场上常用的许可费率，依据德国《民事诉讼法》第287条的规定，法院接下来会决定是否有其他因素会增加或减少涉案许可费率。德国专利法院在大量的司法实践中已经根据不同的行业形成了不同的许可费率*PETER MES, “Patentgesetz.Gebrauchsmustergesetz (Patent Act.Utility Models Act),” Sec. 139, No. 78 (2nd ed., 2005).。然而，当事人必须向法院展示市场上常用的许可费率。如果专利权人在案发前已将他的涉案专利许可给第三方，那么这个许可协议就为法院的判断提供了一个很好的依据。法院同样会考虑与涉案专利类似的专利许可协议。此外，在行业中实际使用的许可费率可能来源于公开发行的许可费率汇编，这些汇编系统地分析了大量的法院决定、德国专利局下的仲裁委员会的决定以及行业调查等。当使用这些汇编时，考虑到汇编中有些许可费率是在多年前做出的，而目前行业中的许可费率通常都有一定幅度的下降，法院会下调特定的许可费率。同时，法院还会根据经验形成某些特定的规则，比如“拇指规则”。该规则认为理性的被许可人愿意支付其产品收入的1/8～1/3给其产品使用全部专利的专利权人，数据证明，通常为25%～30%的产品收入*参见GEORG BENKARD, “Patentgesetz (Patent Act),”Sec. 139, No. 65a. (10th ed., 2006).。最后，法院可以获得评估合理许可费的专业建议。

在前述的基础上，法院会考虑相关的市场因素并评估得出一定范围的专利许可费，随后法院会依据这个范围的专利许可费决定涉案专利的合理许可使用费。为了合理评估，法院会考虑案件的特定背景，特别是侵权行为。下面列举部分典型的考虑因素，其中有些因素在任何专利侵权案件中都需要考虑，只是这些因素在不同案件中的作用大小不同，而另外一些因素则可能只在部分案例中出现。

可能导致许可费率升高的因素包括：(1)涉案专利不存在被无效的风险(许可费率的增加取决于专利被无效的可能性，如果专利已经在无效程序中，那么许可费率将不会有任何的提升)；(2)侵权人为销售侵权产品而持续不断的市场投入；(3)涉案专利的价值，特别是当专利可能给专利权人带来市场垄断地位；(4)涉案专利的市场范围，特别是当市场上不存在不侵权的替代品；(5)涉案专利能提升全国在特定行业的技术和商务能力；(6)侵权人预期的高额收益(特别是在不重要的商业领域的盈利)；(7)专利实际的许可范围(不单指专利带来的技术，还包括专利权人已经拥有的知识、技能或者市场上较好的商誉)；(8)侵权产品对专利权人的市场商誉所造成较大损害。

可能导致许可费率降低的因素包括：(1)专利权人可以在任何时间禁止侵权人的使用；(2)侵权损害赔偿的诉求超过了合理使用费；(3)侵权行为只持续了很短的时间(意味着侵权人还来不及收回他的投资)；(4)因侵权人或第三方使用涉案专利而导致侵权产品的价值增加；(5)侵权产品的高收益来自于：① 行业发展的正常结果；② 侵权人良好的商誉(需要侵权人有较好的经济实力、广告投入、产品质量、销售组织、消费者服务、商业关系)；(6)在先使用的权利。

(三)典型案件——“加盖装置”案*Düsseldorf Court of Appeals, No. 2 U 38/08, July 17, 2009 (Kantenleimmaschine II), http://www.duesseldorfer-archiv.de/?q=node/2541.

“加盖装置”案是德国法院以合理的专利许可费计算专利侵权损害赔偿数额的典型案件，这一专利案是关于一个加盖装置的，这个加盖装置是胶合机的一部分，用在家具行业中*European Patent No.EP 0 538 513 B1.。从1996年至2005年，被告一共卖了73台带有加盖装置的侵权胶合机，总价高达1 467 141.53欧元。原告基于合理使用费的方式提起侵权损害赔偿之诉。法院最终认定许可费率为2.5%，判决被告给予原告36 678.54欧元的赔偿。上诉后法院改判，将赔偿数额降低至14 671.41欧元。

法院首先寻找计算许可费的计量基础。法院认为应将整台胶合机的销售收入作为计量基础。加盖装置不是单独出售，而是作为整台机器的一部分出售。由于整台胶合机的销售收入数额容易获取，同时很难获取加盖装置的单独收入，因此理性的许可方会选择将整台胶合机的销售收入作为许可费的计量基础。

随后，法院开始探讨许可费率。根据已经公开的标准许可费率信息和德国工程联盟的行业调查，法院发现，在侵权持续期间(1996—2005年)，机械制造产业的许可费率普遍保持在1%～5%，这些许可费率都将整体产品的销售收入作为计量基础。法院认定，在这个范围内，涉案加盖装置的许可费率应该处在一个更低的限度。两个方面的因素值得考量。第一，计量基础和许可费率之间存在一种交互作用：计量基础升高，许可费率就降低，反之亦然。据估算，加盖装置价值占到整台胶合机价值的近11%，因此法院认定加盖装置的贡献只占整台机器收入的1/9。第二，法院发现市场上不存在本案加盖装置的替代装置，使用涉案专利能带来非常明显的市场优势，法院认为这些优势并不是微不足道的，因为被告已经使用这些侵权产品超过10年，并且在原告提起诉讼后仍持续使用。然而，法院认为，发明专利只对产品的价值创造贡献了很小的比重，因此专利的技术和商业价值不应被过分高估。在这个基础上，法院认为，许可费率不应当超过1%。

法院拒绝根据原告提出的理由提高许可费率，因为：第一，法院指出德国专利法不允许对侵权人征收惩罚性赔偿金，这与专利损害赔偿的“填平原则”相冲突；第二，法院认为专利许可费的增加需要建立在一个基础上，即该专利不存在被无效的风险。许可费增加的幅度取决于专利被无效的风险大小。在本案中，专利无效的风险非常低，因为之前针对本专利的无效程序并没有成功。

四、结语

德国专利侵权损害赔偿额在计算上共有三种方法，分别为专利权人实际损失、侵权人所获利益以及合理许可费，专利权人可以选择性适用。与德国相似的是，我国现行《专利法》第六十五条也规定了这三种计算方法，但与德国不同的是，我国还规定了法定赔偿计算方法，并且，我国没有赋予专利权人以选择计算方法的权利，而是对计算方法规定了适用的特定顺序。不过，考虑到在实际确认专利侵权损害赔偿数额上，不论选取何种计量方法，都需要由专利权人进行举证，我国可以参考德国，赋予专利权人对于计量侵权损害赔偿方法的选择权。如此一来，专利权人可以根据其已有证据确定一项可适用的计量方法，这也有利于法院的审理并确定具体的赔偿额。在知识产权领域中，我国《著作权法》第三次修改草案送审稿已经采用了类似的规定，赋予著作权人以选择侵权损害赔偿计量方法。我国可以对现行《专利法》第六十五条进行修改，做出如下规定：“侵犯专利权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。”

在实践中，我国法院主要使用的是法定赔偿计算方法，这种计算方法减轻了当事人的举证责任，也降低了法院在操作上的难度，有可取之处。但是，由于缺乏实证的数据支持，这种方法实质上降低了专利侵权损害赔偿数额的准确性，不利于为当事人所接受，并且，这种方法赋予法官以过大的自由裁量权，降低了法律的可预测性，不同法官根据类似案情得出的赔偿额几乎难以保持一致，这亦不利于维护法律的公正性。与我国不同的是，德国法院严格遵循实际损失、侵权人所获利益以及合理许可费这三种计算方法，通过当事人举证、法院调查、听证等多种方法确定专利侵权损害赔偿额，这些计算方法为专利权人寻求侵权救济提供了解决之道。综观全球专利制度，除德国之外，美国、英国、日本等专利强国都没有规定专利侵权的法定赔偿计算方法。

法律虽然追求效率，但更强调公正，这就必须建立在厘清案件事实的基础上。否则，“以事实为准绳”将成为一句空话。我国未来司法实践可以借鉴德国法院，在专利侵权赔偿损害赔偿额的确定上，以实际损失、侵权人所获利益以及类推的合理许可费为核心，科学、准确地确定专利侵权损害赔偿额，而不是一味地采用法定赔偿方法计算赔偿额，这才是现今法院所应选取的方法。三种方法在具体运用上，实际损失计算方法最为直接，能够直接确定专利侵权损害赔偿数额，但该方法在操作上较为困难，专利权人较难对其实际损失进行举证。后两种方法并非为了补偿实际发生的损失，而是寻求一种公平的解决方法，专利权人的举证难度较小，实际使用频率更高。总的来看，当发生专利侵权时，应由专利权人根据个案案情以及其所掌握的证据，自主选定专利侵权赔偿计算方法。

[1] 张维.97%专利侵权案判决采取法定赔偿[EB/OL].[2013-04-25].http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/948027.shtml.

[2] 陈协平.我国侵权责任法上的纯粹经济损失研究[J].重庆理工大学学报(社会科学),2015(4):87-93.

(责任编辑 冯 军)

Research on Patent Infringement Damages Calculation in Germany

DAI Zhe1,2， ZHANG Yun-zhi3

(1.Intellectual Property Academy, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China; 2.School of Law, Aix Marseille University, Marseille 13100, France; 3.School of Economics and Management,Orleans University, Orleans 45100, France)

According to the German patent law, the patentees can determine their damages in three ways: (1) the actual damages they suffered, (2) the profits the infringer made by infringing the patent, or (3) a fictitious reasonable royalty. The method of actual loss calculation is the most direct way in determining the patent infringement damage, but it is difficult to calculate and rarely used in practice. The method of profits calculation doesn’t aim to direct compensation for actual losses, but rather to seek a fair solution. The German court will first determine the infringer’s sales revenue, costs that should be deducted, and proportion. Later the German court could calculate the profits which the infringer has gained. The method of reasonable royalty calculation is the approach most often used to determine patent damages in Germany. After determining the basis of license fees and license rates, the court can calculate a reasonable license royalty. China can learn from the methods of German patent infringement damages calculation. But China should reduce the use of statutory compensation calculation method, and should scientifically and accurately determine the amount of damages for patent infringement in using these three methods.

Germany; patent law; infringement; damage

2016-04-21 基金项目：国家社会科学基金重大项目“驱动国家知识产权战略的职务发明制度研究”(16ZDA076)

戴哲(1989—)，男，福建龙岩人，博士研究生，研究方向：知识产权法；张芸芝(1990—)，女，广西贺州人，博士研究生，研究方向：宏观经济学。

戴哲，张芸芝.德国专利侵权损害赔偿额的计算方法及启示[J].重庆理工大学学报(社会科学)，2017(4):94-104.

format：DAI Zhe，ZHANG Yun-zhi.Research on Patent Infringement Damages Calculation in Germany[J].Journal of Chongqing University of Technology(Social Science)，2017(4):94-104.

10.3969/j.issn.1674-8425(s).2017.04.014

D923.42；DF523.2

A

1674-8425(2017)04-0094-11