我国老年人监护制度之反思

刘艺，刘淑波，邴菊馨

（长春理工大学法学院，吉林长春，130022）

我国老年人监护制度之反思

刘艺，刘淑波，邴菊馨

（长春理工大学法学院，吉林长春，130022）

随着我国人口老龄化程度的不断加深，现行的老年人监护制度已经不能充分发挥其作用，完善我国老年人监护制度势在必行。在简述老年人监护制度内涵特征的基础上，立足于我国老年人监护制度现状，剖析现存老年人监护制度存在的问题及其原因，借鉴国外相关理论并将国外的老年人监护制度与我国老年人监护现状相结合，提出切实有效的完善建议，以求为我国老年人安享晚年尽绵薄之力。

老年人监护；意定监护；监护监督

在经济高速发展的21世纪，世界各国的老龄化问题逐渐受到关注，其中我国也包含在内。我国的人口老龄化的问题具有与其他国家不同的特征：第一，老龄化速度超越社会发展速度，呈现出老而未富的态势。近年来我国综合国力虽然发展迅速，但是依然无法具备如西方发达国家般完善的福利制度和养老制度，因而人民生活水平跟不上老龄化的速度。第二，我国人口总量大，老龄化人口亦然。数量巨大的老龄化人口在传统养老思维下难以得到良好保护，不完备的监护制度也难以显现其功能，致使养老问题依然严峻。第三，独居老人数量庞大，空巢现象日益严重。由于我国南北地区的经济差异，以及上世纪80年代实行的计划生育国策，导致当时出生的公民多为独生子女，若外出工作则老人无人照料，不利于社会和谐稳定。

一、老年人监护制度的内涵

根据2013年正式实施的《中华人民共和国老年人权益保障法》的相关规定，老年人监护制度是指在公民自愿原则的基础上，公民个人、社区、组织监督和保护年满六十周岁、全部或部分丧失意思能力或行为能力的公民的合法权益，使其人身和财产权利不受侵犯的保障制度。从定义中我们可以看到该制度具有以下主要特征：

第一，监护人的特殊性。老年人监护制度实际上是亲属权的一种延伸制度，原则上由被监护人的家庭成员进行监护，这里主要指老年人的成年子女。监护人必须是完全民事行为能力人，即年龄已满十八周岁且精神状况正常的人才有资格代为行使老年人的权利。然而，由于现代社会经济政治发展，以家庭为核心的监护制度无法匹配社会现实，因而除了子女对老年人的法定监护外，社区和组织也要根据老年人自身的意思自治进行意定监护。

第二，被监护人的特定性。首先，我们必须明确应受到监护对象的范围。我国《民法通则》表示我国监护对象仅指未成年人与精神病人，并不包含甚至包括“植物人”在内的其他成年人。但《老年人权益保障法》的出台意味着对于老年人监护的必要性。其次，老年人作为监护的对象，也有与成年人不同的特殊属性。我国民法上认为自然人成年且无精神疾病即为完全民事行为能力人。老年人当然属于完全民事行为能力人范畴，但人的意思能力和行为能力不可避免地随着其年龄的增长而降低甚至丧失。一旦其意思表达和健康状态不足以维持日常生活，他们就已然不是传统意义上具有完全民事行为能力的人了。因而，老年监护的被监护人具有特定性，即年满六十周岁、全部或部分丧失意思能力或行为能力的公民。

二、我国老年人监护制度的缺陷及原因分析

（一）老年人监护制度存在的问题

1.以亲属关系为核心的监护模式日渐不足

随着人口老龄化问题的不断加深、独生子女制度的实施以及社会生活成本的不断提高，家庭养老的功能日益退化，仅以亲属关系为主的监护人范围已不能满足老年人的需求。另外，民法上的近亲属包含了父母，可实际上老年人的父母本身就是需要监护的对象，因而能够担任监护人角色的只有晚辈近亲属。而他们处于“上有老、下有小”的生活状态下，巨大的压力和难度极有可能导致监护的疏漏和应付，老年人的权益也很可能无法得到有效的保护［1］。

2.被监护人范围不合理

根据我国《民法通则》的规定，成年人要想得到监护，民事行为能力的缺乏是其前提和基础。例如梁慧星教授在其主编的《中国民法典草案建议稿附理由》中提出了成年人照顾制度①成年人照顾制度：照顾的对象是因精神、智力、身体障碍而不能处理自己事务的成年人。。笔者认为这里的“照顾”与本文中的“监护”意思相同。从梁教授的观点中我们可以看出，老年人要成为监护的对象一般是仅指患有老年痴呆症的老年人。直到新《老年人权益保障法》的出台才明确将全体老年人均囊括于监护对象之中，但由于配套制度缺乏，致使实践中依然沿用成年制度中有关精神病人的规定，将老年人民事能力的有无作为其是否能成为被监护人的条件，进行宣告后再思考具体监护制度的适用问题。

3.意定监护制度可操作性不强

2013年7月《中华人民共和国老年人权益保障法》引进了意定监护制度。老年人意定监护制度是指在老年人还具有清醒的意志和完全的行为能力时，自主选择自己相信的对象成为其未来的监护人，并且双方通过平等协商，对监护内容、监护事项达成一致并成立监护委托合同的制度。但根据该法第26条②《老年人权益保障法》第26条：具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。的规定可以发现，意定监护规定得过于笼统模糊，难以实际操作。另外，意定监护的确立是以双方协商签订协议的形式，该协议的生效就是在老年人的民事行为能力不完整之时［2］。但老年人民事行为能力的丧失如何认定是一个问题，必须有确定的标准才能进行认定，否则极有可能损害到被监护人的人身、财产及其他合法权益，有悖于意定监护的立法初衷。

4.缺乏有效的监护监督制度

首先，我国法律的监护监督制度的规定不够明确，仅仅提到“怠于履行职责”而未规定何种情况属于怠于履行。提到“侵害老年人合法权益”却未规定如何形成侵害其权益，怎样才属于这里的“怠于”和“侵害”。其次，监护监督人往往并不与被监护人一同居住和生活，对监护人的行为监管具有一定滞后性。一旦老年人的权益遭受侵害再进行救济往往为时已晚。最后，我国的公权力主体法院对于每一种监护方式都处于一种事后监督的状态。往往在权利人积极主张权利之时，法院才会有所作为。上述一系列问题都会致使监护监督制度的设置失去其意义。

（二）存在问题的原因分析

1.监护意识过于薄弱

前文所述，从以亲权为核心的监护关系日渐不足一点中，我们可以看出，人们缺乏对老年人进行监护的意识。由于我国长期以来实行家庭监护的传统，所以许多家庭成员都只存在赡养、照顾等意识，而监护观念淡薄。甚至是老年人自己也没有需要受到监护的观念，在其需要被照料时往往会寻求家庭其他成员，例如配偶、子女等履行赡养的义务。并且，老年人在自己需要照顾和赡养的时候首先想到的是日常生活、衣食住行，而不会想到由于监护关系所产生的权利义务和法律关系。这就使得我国老年人监护呈现出过于僵化、狭窄的缺陷，也使得许多老年人的权益无法得到良好的保护。

2.立法上的缺失

制度的不完善归根究底是由于立法的缺失。我国通过《民法通则》和《老年人权益保障法》规定了指定监护、法定监护、意定监护三种监护方式，形式上是完整的，但实际具体内容过于简单，操作性弱，不能适应老年人良好监护的社会需要。首先，《民法通则》中对于监护的对象仅局限于精神病人和未成年人，对于老年监护在民法上仍然是一片空白。其次，《老年人权益保障法》中虽然提出了老年人监护制度的概念，但仍然停留在抽象的规定上，操作性较弱。最后，《婚姻法》中对于赡养义务的规定十分有限。例如，我国《婚姻法》第二十一条①《婚姻法》第二十一条：父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。规定赡养义务的履行是以血缘关系为前提的，没有子女的老年人将无法得到赡养。不难看出，我国关于老年人监护的立法存在一定不足。但值得欣喜的是，2016年6月27日第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《草案》）。《草案》第三十一条②《民法总则（草案）》第三十一条：具有完全民事行为能力的成年人，可以与近亲属、其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护责任。规定了成年人的意定监护制度，希望在不久的将来正式出台的《民法总则》中可以进一步规定和完善老年人监护的相关立法。

3.相关配套措施落后

我国对老年人的保护中除了监护制度不足外，医疗与养老等方面也存在许多缺陷。其中，医疗保障落后尤为突出，城市和农村医疗保障和救助服务差异过大，不利于社会公平。而养老保障制度落后一般包括养老金的不同、养老机构的不足以及老年人精神慰藉的忽视。此外，由于与监护制度所配套的监督体系设置不完善，监护制度的应用往往不符合立法者的初衷。一方面，监护人自身生活都差强人意如何能承担起监护老年人的职责，往往怠于行使监护权，使被监护人处于无人监护的真实状态之下。另一方面，人性自私贪婪的一面可能会促使监护人枉顾老年人意愿，违背法律和道德侵害老年人的权益。

三、弥补我国老年人监护制度缺陷之建议

（一）逐步实现家庭监护和社会监护的有机结合

前文中笔者已概括总结了现存的监护主体范围，这里就不加以赘述。但是我们必须明确，这些固有的监护人范围仍然过于狭窄，存在弊端。笔者认为扩大监护主体的范畴是符合监护现状要求的必然选择。老年人有权利自愿选择其监护人。一般情况下，在老年人未丧失或未全部丧失意思能力和判断能力的情况下，都可以明确选择出适合照顾自己的监护人。当老年人全部丧失意思能力时，可以由法院在法定监护的范畴内指定有监护权的公民、单位、社区对其进行监护。

笔者认为，在此基础上，我国可以创新性地建立“老年城”对其他监护方式做出补充。何为“老年城”？并不是传统意义上的老年社区活动中心。而是尽量集中某地区的孤寡老人和失独老人等无法确定监护人的老人于一个区域之内，该区域囊括了生活所需的一切便利条件。例如，医疗、保健、养生、活动和娱乐等一系列相对较理想的生活品质服务。而“老年城”的建立可以依托于政府拨款、企事业单位捐款以及社会爱心人士捐助，再由老年人负担极少的以维持日常生活水平的开销即可。当然，面对我国复杂的国情，这一新型监护方式的应用还有待进一步的思考与完善。

（二）合理界定被监护人的范围

为顺应社会发展，使监护制度匹配社会现实，我们有必要为合理合法地对老年人进行监护做出相应且完备的制度规定。例如日本的后见制度、德国的照管制度还有英美法系的持续性代理权授予制度，都是由于老龄化问题加深所应运而生的对策，我们国家也不能例外。

我们可以借鉴我国台湾地区的立法中提到的：除完全监护六十五周岁以上的老人以外，对于有必要长期进行监护的老人和神智基本丧失且基本无行为能力的老人进行监护。这两种监护对象都有其特有属性，前者由于长期性监护过程更辛苦更困难；而后者神志状况则需要具有鉴定资格或经过法律法规授权的鉴定机构或精神科医生进行鉴定，并有必要对鉴定结果进行考察和监督。笔者认为，我国的老年人监护中被监护人的范围应明确为：除普遍监护年龄超越六十五周岁的老年人外，还应当包含智力水平或行为能力之一或二者均不能满足日常生活的老年人。

（三）建立意定监护制度的配套措施

将意定监护制度的具体内容与细节进行明确，使条文中笼统且概括的规定得以实施和应用。笔者认为，我们可以参考日本的单行法立法形式，例如《关于后见登记之法律》和《关于任意监护契约之法律》。目前，我国并没有针对意定监护的专门立法，也没有将意定监护的核心“监护契约”纳入合同法范畴，可见意定监护的地位在我国是十分尴尬的。

在此二部法律的内容上，虽然和我国规定大体一致，也认为意定监护的设立是一种契约行为，但是日本法中却提出不是双方意思表示一致合同即成立，而是要经过公证机关公证，有关部门登记备案之后，意定监护合同才生效，而登记、备案等监护合同成立要件也恰恰是实现意定监护的重要监督手段。另外，设立监护监督人也是使该制度得到良好应用的重要方式。因而，我国立法上应当适当借鉴其形式与内容，以便建立关于意定监护制度的相应配套措施，以保证意定监护制度的实行［3］。例如，监护合同要以书面形式订立，订立之时除意定监护人和被监护人外需要2-3名利害关系人在场，作为证人并在合同上签名，此利害关系人可以作为未来的意定监护过程中的监护监督人。

（四）完善监护监督制度

老年人监护制度需要选取监护监督人或监护监督机关进行监督，以保障监护制度的顺利运行和老年人合法权益的有效保护。前文提到我国对于老年人监护监督处于一种事后补救的状态，而当老年人的权益遭受侵害才进行弥补则为时已晚。因此笔者认为，我们国家必须建立有效的监督制度。例如，对老年人监护人进行宣告登记的制度，有效规制老年人监护人的行为，使其在法律的控制下避免做出怠于监护或滥用监护权的行为，确保老年人的个人权益。

1.监护监督人的资格

《法国民法典》指出，法院认为确实有必要的，可以依其职权为需要被监护的老年人选择或指定监护人。而《德国民法典》规定，法院不仅自身是监护监督的主体，有义务对监护人进行监督，也可以指定他人进行监督。《日本民法典》表示，法院可以经过被监护人近亲属的申请或者依据自身职权来在一定范围内挑选监护人与其监督人。综合上述国家关于监护监督主体的规定，笔者认为，我国的法院和民政部门都可以成为监护监督主体，另外还可以要求亲属组成监护监督小组进行监督。在实际操作中可以由法院监督为主导，被监护人住所地的基层自治机关担任监督机关，亲属会议制度也可以作为一种辅助的民间自助监督形式进行监督。这样可以最大限度保障被监护人的利益。

2.监护监督人的职责

监护监督人要积极主动地履行监护监督职责，在监护人对老年人进行监护的过程中，一旦其难以履行职责或未对老年人的事务尽到义务，则可能存在失职。在老年人的权益遭受其监护人侵害之时，监护监督人能够挺身而出，不退缩、不畏惧，充分发挥其作用，最大可能地保护被监护人的权益。其次，监护监督人有帮助老年人选择其监护人的职责，在其监护人空缺时有义务对有监护资格的人进行考察并挑选出合格的监护人。最后，在紧急状态下，为保护老年人的合法权益，监护监督人可以临时充当监护人，代为行使其权利、履行其义务，对被监护人进行监督和保护。

（五）完善相关立法体例

《老年人权益保障法》的出台和施行，在一定程度上弥补了我国老年人监护制度的空白。然而从《民法通则》的条文来看，关于监护的规定笼统模糊、操作性较弱，失去了具体的实践功能。另外，将该制度纳入到哪部法律之中，各国的做法不尽相同。英美法系大多出台单行立法，而大陆法系往往将其归纳于《亲属法》之中。［4］虽然监护大多是在亲属之间进行，但是，监护制度毕竟不是完全的亲属法内容。因此，将监护制度置于《民法总则》之中更符合立法逻辑，也具有更大优势。在编撰《民法总则》时可借鉴杨立新教授的观点，建立一个亲权、监护和照管三位一体的广义监护制度。将亲权、监护、照管三个制度统一起来，对于丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人进行民事行为能力补正，这样能使我国老年人监护制度更为完善、操作性更强，更有利于切实保护老年人的合法权益。［5］

近年来，伴随社会经济政治的飞速发展，人口模式也随着社会条件的变化而变化。老龄化加重的社会现实和现存立法的不足从根本上无法满足社会需求的客观事实。老年人走失现象屡见不鲜、家庭监护模式的不足逐渐暴露等问题时刻提醒我们，建立一个完善的老年人监护制度已刻不容缓。

［1］杨素敏.我国老年人监护制度研究［D］.北京：首都经济贸易大学，2015.

［2］成玉珍.论我国老年人意定监护制度［D］.泉州：华侨大学，2015.

［3］周雪凤.老年意定监护制度的构建［D］.上海：华东政法大学，2016.

［4］李乔乔.我国老年监护制度的立法构建［J］.法制博览，2016（07）：56-61.

［5］杨立新.《民法总则》制定与我国监护制度之完善［J］.法学家，2016（01）：95-104.

D923

A

刘艺（1993-），女，硕士研究生，研究方向为民商法学。刘淑波（1966-），女，教授，研究方向为民法学。