预防性不作为诉讼：建构理由与运作规则

索肖娟

(西南政法大学 行政法学院,重庆 401120)

预防性不作为诉讼：建构理由与运作规则

索肖娟

(西南政法大学 行政法学院,重庆 401120)

预防性不作为诉讼作为一种预防性的事前救济方式，本质上属于先行的撤销诉讼。无论是从司法实践的现实以及与他国或地区的横向比较来看，还是分析我国行政诉讼中已存在的预防性权利保护规则，抑或在利益衡量背景下得出预防性不作为诉讼并不会侵害行政机关的首次判断权，均可认为预防性不作为诉讼引入我国法体制具备充足的理由。作为一种例外之诉，在具体运作规则方面还需进行特殊且完整的设计。此外，预防性不作为诉讼功能的发挥，有待于我国的行政程序及暂时性权利保护制度的完善。

预防性不作为诉讼；暂时性权利保护制度；首次判断权；高度盖然性；行政程序

诉讼制度就其设立之初的功能定位而言乃是一种事后的利益补偿与救济机制，相对于纠纷的发生而言，它永远是滞后性的。然而在现代国家的治理发展下，行政机关行政活动领域不断扩张，行政机关与公民相互间的权利、利益关系更加紧密，行政行为侵犯公民权利的可能性亦随之升高。倘若一味固守事后救济机制，那么面对现实中存在的一些一经作出即产生不可恢复之损害的情形时，就会发现即便事后救济是一个有利的判决，但对于当事人来说仍是价值不大。

例如，一家企业在生产经营过程中向周围排放污染气体，附近很多居民因此出现了嗓子疼、眼睛涩的症状。就在附近居民正准备向环保局就该污染行为进行投诉举报时，得知该企业正向工商局申请行政许可的延期。污染问题并不属于工商行政管理范畴，因此如果这家企业符合《行政许可法》第50条规定的条件，工商局就会作出准予延期许可的决定。在这种场合下，如果附近居民待行政许可决定作出之后通过提起撤销之诉予以救济，那么他们必然要在本案胜诉前的漫长审理过程中继续忍受来自该企业的污染而产生的损害，这种损害是事后救济难以恢复的。又如在“辉山高钙奶事件”中，河北省食药局向社会发布公告称，“辽宁辉山乳制品集团公司生产的高钙牛奶中被检出硫氰酸钠超标，硫氰酸钠为毒害品，即便人体少量摄取也会产生极大危害”[1]。此公告一出便引发社会的震惊，对企业的名誉造成严重的打击。虽然事后中国乳制品工业协会发出“河北食药局违规执法，认定错误”的公告，但企业在消费者心中的不良形象实难挽回。

上述事例凸显了我国现有行政诉讼救济体系的不完善，即缺失一种预防性的事前保护方式，从而动辄造成既成事实或无法恢复之损害。在德国，预防性不作为诉讼无论是理论构造还是实务操作已经十分成熟。在日本，2004年新修订的《行政事件诉讼法》已经明确规定了禁止之诉的内涵及适用要件。*包括后文提到的盖然性要件、损害性要件与补充性要件。事实上，我国最高人民法院曾在行政诉讼修改稿中拟定了预防性不作为诉讼，但遗憾的是，立法机关最终否定了这一草案。笔者认为，这其中有以下几个原因：一是理论上对预防性不作为诉讼的内涵及定位尚未达至一个清晰的认识；二是预防性不作为诉讼是对我国当前诉讼理念的极大挑战，是否应引入我国法体制需要提供足够强大的理由；三是对该诉讼的具体运作规则缺乏完整的研究；四是预防性不作为诉讼功能的发挥有待于行政诉讼中相关制度的完善。本文将围绕这些问题，尤其是建构理由与运作规则展开重点论述。

一、预防性不作为诉讼之概念与定位

1.预防性不作为诉讼的概念界定

在德国法体制中，预防性不作为诉讼系行政机关有即将作成第一次违法处分之虞提起的请求命其不得为该特定处分的诉讼[2]。根据日本《行政事件诉讼法》第3条第7款之规定，禁止诉讼是指行政机关不应当作出而将要作出一定的处分和裁决时，原告请求法院责令行政机关不得作出处分或者裁决的诉讼。

我国学界就预防性不作为诉讼概念的界定，虽用语不同，但本质上却是一致的，即赋予利益关系当事人事前向法院提起诉讼的权利以防止迫切的不法侵害，补足事后救济法制上的不足，确保当事人的救济实益。不过，在对“事前”的理解，即救济时间点的认定上存在两种观点：第一，只针对或者包括已经作出、作出后尚未执行，或作出后尚未实施完毕(正在侵害)的行政行为[3～5]；第二，即将作出的行政行为[6～7]。

笔者认为，第一种观点其实是混淆了作为事前救济手段的预防性不作为诉讼与作为事中救济手段的暂时性权利保护制度。前者在域外概念中体现为一种“不得作出”“禁止作出”“阻止作出”的表述，即只能针对尚未作出之行政行为，后者无论在域外还是我国行政诉讼中都体现为一种“停止执行”“停止实施”的表述，即行政行为已经作出。当然，学者们也并不是没有意识到这一点，以对此研究较早的学者胡肖华为例，就将预防性不作为诉讼救济时间点界定为“行政行为作出后、尚未付诸实施之前”，原因在于弥补现行不停止执行制度的缺陷[3]。就此，将预防性不作为诉讼的权利保护目的等同于暂时性权利保护的应然目的，并视为是我国语境下预防性权利保护的特色。笔者认为，通过完善来达致“应然的暂时权利保护制度”，根本不需大费周章引入预防性权利保护予以代替，后者反而会引起更多的混乱。

综上所述，笔者认为，预防性不作为诉讼是指在原告因行政机关不应作出而即将作出一定行政行为而使得自己某些权利或者利益将受到迫切的不可弥补的损害之虞的情形下，预先请求法院命其不得作出该行政行为*需要澄清的是，新修改的行政诉讼法以含义宽泛的“行政行为”概念取代了“具体行政行为”，使其成为统领行政诉讼法全部条文的基础概念，在一定程度上解决了受案范围扩展的问题。但是在实际案件中，由于不同性质行政行为适用的审理和裁判规则等的不同，笔者在这里对行政行为的概念采取最广义的解释的同时，也有必要适当划分行政行为的具体形式。主要包括狭义行政行为(我国也有学者称之为行政决定或行政处理，德国法称之为行政决定)和事实行为两种。的诉讼。

2.预防性不作为诉讼的定位

预防性不作为诉讼的启动在于请求法院阻止侵害原告权利之行为的作出，即从形式上是要求行政机关作出(给付)一种“不作为”的行为，这样一般可以简单地将其归为给付之讼的一种。而且在德国，也都普遍认为预防性不作为诉讼应归属于一般给付之诉。

然而，一旦深入思考就会发现，这种给付的实质其实就是要求行政机关不作出给付。因为一旦认可原告诉讼请求，法院即会作出禁止判决，也就是命令行政机关不得作出一定行政行为的判决，与撤销判决同样具有既判力与拘束力。根据该判决，行政机关负有不得作出该行政行为的义务，也就是说被告行政机关只要不为“给付”行为，禁止判决的效力即已实现。

且从其实质功能出发，特别是与撤销之讼功能比较，就会发现其与撤销之诉竟出自同一孪生体系。通说认为，撤销之讼具有将由于行政行为的作出所形成的法律关系通过撤销之讼恢复到行政行为作出之前的状态的性质[8]60。即撤销之诉功能的实现遵循着这样一条路径：行政行为作出而形成法律关系→(经过审查)作出的行政行为违法→作出撤销判决→将已经形成的法律关系予以消灭→恢复到行政行为作出之前的状态。“巧合”的是，预防性不作为诉讼具有阻止将来行政法律关系产生之效力，其功能的实现也同样遵循这样的逻辑思路：行政行为准备作出而有可能形成相应法律关系→(经过审查)行政行为违法不应作出→作出禁止判决→将即将有可能形成的法律关系事先予以消灭→保持现有状态不发生改变。可以看出，撤销之诉与预防性不作为之诉本质上都会产生消灭行政法律关系的效果，只是消灭的时机不同而已，一个是事后，一个是事先。在这种意义上，可以将预防不作为诉讼视为先行的撤销之诉，是提早在行政行为作出之前即进行的撤销诉讼程序。也正因为如此，便成就了两类诉讼在适用要件和适用范围上会有较大的差异。

具体而言，撤销之诉是一种事后补救的机制，主要适用于干预行政领域，通过对已作出行政行为的合法性审查来达到救济相对人、监督行政机关合法行政的功能。预防性不作为之诉则更加强调对早期权利保护功能、既成事实发生预防功能，皆在有可能会对当事人产生不可弥补之重大损害且事后的撤销之诉及其他适切方法已无实益的情形下，事前阻止(或抑制)行政机关之违法侵权行为发生。即例外地将撤销之诉的救济时间点提前，对撤销诉讼具有一定的补充性、辅助性。

综上，笔者认为，从形式上来看可以将其纳入给付之诉加以调整，但从其实质功能来看，将其定位为先行的撤销之诉是比较合理的。

二、预防性不作为诉讼之建构理由

1.填补了暂时性权利保护制度的漏洞

承接上文，一些学者在界定预防性不作为诉讼救济时间点时，因暂时性权利保护制度应然层面与实然层面的落差而将二者混为一谈。但是，本文在此处需要重点谈及的是，在不考虑暂时性权利保护具体落实的情况下或者说在暂时权利保护制度的应然功能得以实现的情况下，预防性不作为诉讼是否还有存在的必要。

首先研讨狭义行政行为。狭义行政行为指行政主体就具体事件所为，足以发生法律上效果之单方行政行为。暂时性权利保护应然功能的实现，当然可以解决大部分问题。究其原因，在于狭义行政行为具有法效性，其侵害通常表现为对相对人一定法律地位之规制，后续基于行政执行行为或者其他程序进行，将有进一步权利损害的发生。具体来说，自行政机关作出行政行为并通知相对人再到具体执行该行为之前会有一段时间的间隔，可用来供当事人寻求救济。申请法院强制执行自不待言，即便是行政机关自行强制执行，根据《行政强制法》第34条、第35条的规定，当损害肇始于行政行为的强制执行时，由于可以对作为其依据的行政行为直接提起撤销之诉，并同时要求停止执行以达到事先预防的效果，在此情况下，就不应该容许提起预防性不作为诉讼。

但从横向来看，相对于日本及我国台湾地区，德国的暂时性权利保护制度明确规定了“以停止执行为原则”。与此同时，学说与实务界也均承认当事人可提起预防性不作为诉讼。这表明，二者并不能够相互取代。究其原因，在于暂时性权利保护只有在当事人提起复议或者撤销之诉后才能请求复议机关或者法院停止被诉行政行为的执行，这就要求被诉的行政行为已经作出、尚未实施或者尚未实施完毕，并不能将其触角延伸到行政行为的作出过程。即只能适用于行政行为作出与执行，或者执行完毕存在一定时间差的情况。尽管如此，但当行政行为的作出与执行是紧接着发生的(比如驱逐出境命令与强制驱逐的执行)，或者一旦作出就会造成既成事实或难以恢复之损害，这时我们就必须承认，暂时性权利保护的局限性就此凸显，对预防性不作为诉讼的需求就显而易见。

其次，我们来探讨事实行为。事实行为是指行政机关实施的、影响或改变相对人法律状态的一种行政行为。事实行为不具备法效性，但同样会影响相对人的权益和利益。事实行为的特殊性在于作出之后即是执行的开始，且在大部分情形下，执行是瞬间就完成的，直接发生权利损害，并无停止执行之适用余地。在一些特殊情形下，事实行为一旦采行，立刻就会产生事后不可恢复的损害，此时就应准许当事人在行为作出前即事先予以防止。回到本文开头提到的“辉山高钙奶事件”，河北省食药局经检测发表了如上公告，必然引起了广大消费者的恐慌，消费者出于“宁可信其有”的思想不会再继续购买该企业品牌的产品。这对企业的利益和名誉均会产生致命的打击。虽然中国消费者协会最终发出认定错误的声明，但此时再诉请事后救济也无济于事，无法消除已经产生的负面影响。可见，对于事实行为，预防性不作为诉讼实属必要。

综上，预防性不作为诉讼的引入，可以有效弥补暂时性权利保护制度的缺陷，进而实现对相对人完整无漏洞之权利保障。

2.行政机关首次判断权原则的消解

“所谓行政行为已被划归为行政权的权限，是指用行政行为来规制行政上的法律关系，首先依据行政判断的结果来决定私人在公法上的权利义务之意，而非法院的判断”[8]102，这就是所谓的行政机关首次判断权原则。究其原因在于，行政机关为执行公益任务，形成社会秩序，于法律规范结构上，所享有的判断余地以及裁量权限，通常意味着行政机关具有相当之自主决定空间。据此，一般认为，关于行政的首次判断权原则上应保留于行政机关，由其先行处理；关于司法权之介入，须待至行政机关行使第一次判断权之后。因此，于行政机关作第一次判断前，若司法权取代作为第一次判断，即属侵害行政机关之首次判断权。在此思考模式下，预防性不作为诉讼，因其有事前诉讼性质，在行政机关尚未作具体行政行为前即请求法院介入审查，将有侵害行政机关首次判断权之虞。

行政机关的首次判断权原则在本质上是一种对“司法—行政”关系的特定理解。它通过这样一个逻辑妨碍着预防性不作为之诉的提起：行政机关的首次判断权原则→法院的事后审查原则→撤销诉讼中心主义→事前诉讼的否定。

不过，行政机关的首次判断权原则虽然是各国(地区)行政法学界普遍承认的一个教义，但它并不是绝对不允许例外。在日本，即便对此存在常年激烈的争论，也并不绝对否定行政机关首次判断权的例外。比如，清晰阐释了行政机关首次判断权教义的学者雄川一郎也承认：“因具体案件的情况不同，或许存在着坚持首次判断权限反而不合理的情形……如果以实质理由来思考法院的事后审查品格，那么只要不违反实质性宗旨(即只要法院能够判断应作成的行政行为的适当与否的客观状态出现时)，即使按照行诉法上抗诉的体系，实质上也不失事后审查性格，而得以容许之。”[9]在这里，行政机关的首次判断权原则虽然对预防性不作为诉讼构成妨碍，但并非其绝对否定的理由。换言之，在修法之前，从判例和学说的动向来看，所达成的共识性认识是：行政机关有首次判断权，只要在不侵害行政机关首次判断权的限度内，可以认可预防性不作为诉讼。

事实上，我国行政诉讼也十分强调尊重行政机关的首次判断权，这种尊重甚至在“履行之诉”的判决中得到了某种程度的放大。在“履行之诉”中法院是否可以作出具有特定内容的判决，学界就此展开了“热火朝天”的讨论，并产生了三种代表性的观点：具体判决说、笼统判决说、情况判决说[10]。其中，笼统判决说与具体判决说是截然对立的两种观点，其分歧的焦点在于是否应当尊重行政机关的首次判断权。考察其实质发现，笼统判决说建立在行政优先权的基础上，具体判决说建立在司法权优先与当事人权利保护的基础上，这种不同价值取向问题，无所谓对错，却也只能无休止地争论下去。而情况判决说(目前的通说)权衡行政机关的首次判断权与相对人权利救济的紧张关系，将问题的实质转化为法院在何种情形下可以作出具体性的履行判决。这种情形就是行政机关的所为是羁束行为或者不存在裁量余地，此时行政机关的首次判断权可视为已经行使完毕。出于权利保护的需要，法院可以作出具体性的判决。

同样，以利益衡量为背景，当行政机关即将作出之行为于外观上具备可被外界充分识别之清晰轮廓，且该行为的作出并不涉及行政机关的自由裁量权时(比如后文列举的高度盖然性情形即属之)，行政机关已经以某种形式就行政行为表明了与原告私人相对立的判断，只是缺失一个“作出”的转换行为时，则可合理地认为行政机关实际上已作出第一次判断。此时，强调对当事人权利的保护就可以成为法院进行“事前”救济的充足理由。

3.存在预防性权利保护的规则依据

如前述，显而易见，预防性的权利保护方式在我国当前行政诉讼法中尚处于空白状态，然而这并不意味着我国不存在预防性权利保护的规则依据。就我国行政诉讼领域而言，与预防性不作为诉讼直接相关的规则早已呈露毕现，只不过形式上是由“判决”加以承载的。根据最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》(以下简称为《规定》)第11条第1款之规定：“……政府信息尚未公开的，应当判决其不得公开。”由此可见，“禁止判决”已经成为反信息公开诉讼中的一种法定判决方式，这也就意味着《规定》赋予了原告于政府信息公开前即可预防性地提起不作为诉讼的法定权利。虽然略显遗憾的是，《规定》并未就其起诉时机、适用条件等作出细化及明确的规定，但我们仍不可否认“事先预备好平台”的重大意义。正如有的学者所言，“这一规定的重要性也许抵得过半部司法解释的分量”[11]。

须注意的是，《规定》中的“尚未公开”包含两种情形：一是并未作出公开决定且尚未公开；二是已作出公开决定但尚未公开。后一种情形在我国并不常见，因为《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)虽然规定了在予以最终公开之前须采取一种法定的“规定动作”，即征求第三方的意见，但由于我国《条例》并未有类似于日本法中关于在通知决定与实施开示行为之间设置必要“犹豫期”的规定，因此，行政机关很有可能在通知公开决定的同时亦实施开示行为。不过我国地方政府信息公开制度当中也存有行政机关作出公开决定后，另于指定日期予以公开的模式[12]。对于此种情形，由于已经客观存在具备“法效力”之决定，只是还未实施开示而已，因此原告只能按照《规定》诉请法院暂时不予开示，并无预防性不作为诉讼适用的余地。所以，预防性不作为诉讼只能适用于第一种情形。

三、预防性不作为诉讼之运作规则

1.预防性不作为诉讼之启动

(1)预防性不作为诉讼申请的提起

预防性不作为之诉的启动源于相对人要求行政机关不得作出侵害行为诉求的提起，在原被告双方的法律关系尚未实际发生之时即要求法院介入审查，因此相对人的申请是程序启动的唯一方式。从相对人提起预防性不作为之诉的紧迫性而要求实现救济高效性的目标角度考虑，启动要件不可过于严苛，只需具备两个基本的条件即可：当事人与申请事由。法院仅需要对上述两项要素进行形式上的审查，形成一个初步的推断(而非确信)即可。审查的重点应集中在申请人之请求是否特定明确以及是否具有明显的需要预防侵害之理由。如申请人的请求已使法院能够充分认识其申请之目的，或者其请求可经法院以阐明的方式使之具体明确，应当认为申请人已履行请求特定之义务。后者仅需要在形式(外观)上具有预防侵害需要之可能性即可。至于当事人是否适格、是否属于受案范围等在认定上都需要依赖行政实体法的解释，应当在启动诉讼程序之后予以审理。

(2)立案审查的时间以及相应的法律效果

根据《行政诉讼法》第51条规定，人民法院应当在7日内决定是否立案。但在预防性不作为诉讼中申请人往往面临紧迫的情势，且法院在此阶段并不进行实质审理，因此法院似应尽可能缩短立案审查的时间。比如，可以参考《民事诉讼法》关于紧急情况下财产保全申请受理时间的规定，即人民法院应当在接受申请书后48小时作出裁定。同样的，对于人民法院因为诉讼请求无理由或理由不备而无救济原告权益之必要等理由作出的驳回申请裁定，当事人可以不受上诉期限的限制直接提起上诉。

法院一旦决定启动该程序，就应当向被申请人(行政机关)和利益相关第三人送达相关法律文书，以保证在审理过程中其能够充分表达自己的意见。此外，最重要的是，还应暂时禁止发生行政行为产生的效果，待仔细审查后再作出正式的禁止判决。这是因为我国在法院审理上亦需要一定的期间，待法院判决作出前，行政机关亦有可能运用职权作出违法的行政行为，致使相对人提起预防性不作为之诉徒劳无功。当然，为避免因申请错误而使被申请人(行政机关)在维持现状中遭受损失[13]，以及在涉及利益相关第三方的情况下，应当要求申请人提供必要的担保以暂时禁止行政行为。若申请人应当提供担保而拒绝提供的，法院应当驳回其申请。

2.预防性不作为诉讼之审理

(1)受案范围

受案范围是竖立在行政诉讼入口处的一道特殊闸门，即使在现代法治发达国家中，行政诉讼也并未发展到所有行政行为均可被纳入被诉行列的程度，更遑论预防性权利保障。换言之，能够提起预防性不作为之诉的行为十分有限。本文以肯定列举和否定列举两种方式进行说明。肯定列举包括以下几种情形。

狭义行政行为。针对狭义行政行为的预防性不作为之诉，只有在特殊的例外情形下才可能予以考虑。即在行政行为尚未作出之前，它的违法情节及前期效果就已非常明显，以至于无法期待相对人等到具体措施作出后，才申请排除妨害。这样的情形主要有三种。一是将在短期内执行完毕的具有处罚制裁威胁的行为。比如：强制出境案件，若外国人居留期间已届满，将被遣返回国即属之。因此类案件具有实效性，即使提起撤销之诉或停止执行，待至法院判决或裁定作出时，往往已逾越遣返预定期日，而发生事后救济已无实益。二是不以行政行为为媒介的即时强制行为。比如：预计将被强制住院，预计将被强制隔离等。由于该行政行为的作出与执行是紧接着发生的，且一旦执行即可能带来重大且不可恢复之损害，此种场合下预防性不作为诉讼就十分必要。三是具有创设事实状态的行为。主要是指行政许可行为。比如：前面提到的许可延续事件，工商局作出准许延续许可决定的同时就意味着污染行为的继续，即使法院最终撤销了该延续许可的决定，但污染事实已经形成，损害将不可弥补，就有必要在该(不)许可决定之前提起预防诉讼加以防御。

迟延的作为。又称为迟到的行政处分，指行政机关预告将作出某一行政行为，而该行为的作出将会造成当事人不可弥补的损害，故迟迟未作出，但亦未改变作出该行为之原意者。在此情形下，相对人得诉请禁止作出该行为，以去除该不安定之法律现状。

事实行为。事实行为作出即执行的特殊性决定了相对于狭义的行政行为，其对预防性权利保护的需求更为强烈。这样的情形主要是指资讯公开活动。包括两类公共警告行为：“涉他型”的风险警示和消费警示[14]，以及行政机关依职权或者依申请公开的涉及第三人隐私、商业秘密的信息等行为。

否定列举包括以下几种情形。

行政机关的执行行为。不言而喻，在这种情况下由于行政机关已作出相应决定，因此能够提起的只是事后的撤销之诉。假如行政机关所作决定具有违法性，但基于行政行为的公定力，其仍具有执行力。故行政行为一旦作出，当事人可能处于随时受侵害的状态中。因此，在本案胜诉判决作出前原告可以经由停止执行而延宕不利益侵害的法效性。

迟延的不作为。从形式上看，此时相对人所要求行政机关给予的是一种及时“作为”。但在预防性不作为诉讼中，要求行政机关给付的是一种“不作为”。因此，二者所指向的是截然相反的方向。此外，从有无预防性不作为诉讼的适用余地来看，根据《行政诉讼法》第47条的规定，行政机关不履行法定职责的，当事人可以在两个月或者法律、法规特别规定的期限届满后提起“履行之诉”。紧急情况下，可以立即提起诉讼。对于是否存在“紧急情况”的判断标准，可以参照德国《行政法院法》第75条第2项之规定，即相对人因行政机关的迟延不作为而造成的损害若是事后不可弥补的，应当判断为有紧急情况的存在。此时，相对人可以不受前述期限限制直接提起“履行之诉”，并无预防性不作为诉讼的适用余地。

(2)管辖权的确定

管辖权是法院受理案件的前提，包括地域管辖和级别管辖。就地域管辖而言，可准用撤销诉讼的规定。但就级别管辖而言，学者们普遍认为应当由中级人民法院予以管辖，笔者也赞同此观点。盖预防性不作为之诉不同于普通的事后之诉，法院须在具体个案中，斟酌行政机关之自主决定空间、原告之诉讼权(权利保障原则)、法院判决之实益(司法资源分配)三者之利益状况，就各项要素综合考量后，始能决定[15]33。且该诉在适用上十分有限，并不会给其带来过多负担。

(3)无须遵守起诉期限

预防性不作为之诉在功能上表现为先行的撤销之诉，“先行”的含义即为起诉时间点的提早。原因就在于如果不立即阻止违法行政行为的作出，相对人可能遭受不可弥补的损害。因此，起诉人不应受到针对事后的撤销之诉等规定的起诉期间的约束而错失权利保护的最佳时机。

(4)无须经先行之程序

我国行政诉讼原则上采用任意的复议前置主义，且在预防性不作为诉讼中，相对人正面临侵害随时发生的紧迫情况，以及为避免提起异议期间行政机关作出违法行为，从而贻误了救济之时机，对相对人权利救济之实效性产生阻碍，从限缩其适用范围的角度观之，复议也不是必经的前置程序。

(5)提起的主体适格

原告适格本质上是对原告条件的限制。预防性不作为之诉与撤销诉讼之间有一种事前与事后的替代关系，因此在原告适格的范围上应该是一致的。根据我国《行政诉讼法》第25条的规定，行政行为的相对人与利害关系人均有权提起预防性不作为之诉。在此，原告适格采取的是“利害关系”标准，但判断“利害关系”有无的前提在于是否存在起诉人所主张的“合法权益”，且这种“合法权益”归属于起诉人[16]。权益包括权利和利益，自无异议。有疑问的是，合法权益的范围到底应当扩展至何种程度。本文认为，日本在原告适格，特别是利害关系人是否具有原告资格之判断与实务运作上皆有具体的规定与模式，可作为我国实务运作上之参考。*规定见于日本《行政事件诉讼法》第37条之4第3款。在实务中关于原告适格的判断，可以分为两个阶段：第一阶段为认定该行政法规所保护的利益性质是否包含个人利益；第二阶段为根据法规保护的范围，具体划定原告适格的空间范围。这两个阶段判断模式也称为切割作业。

(6)裁判准则

如果预防性不作为诉讼之启动只需法院对该请求的初步认同，那么法院最终是否真正认可申请人的诉求进而作出让其胜诉的判决，则取决于其能否满足以下较一般事后诉讼更为严格的实体裁判准则。此外，明白确立一致之裁判准则，不但满足诉讼权保障之需求，亦可提高判决结果之可预测性。具体包括以下几个方面。

行为的作出具有高度盖然性。高度盖然性即行为发生的概率高低，是确定司法权的发起时机，平衡行政机关首次判断权与权利有效保护的联结点。判断行为作出之盖然性的意义，在于确保司法判断可以排除原告权利受侵害之危险状况。若是行政机关在客观上根本没有或者不太可能作成行政行为时，即无侵害相对人权利之现实可能，并无以司法判决保护原告之主观臆测或忧虑的必要，否则法院判决将沦为不具实益的咨询意见[15]32。因此，高度盖然性之判断更为重要。结合域外的学说与实务见解，本文认为，对高度盖然性的判断标准不应作过于严格的解释：相对人事前可预知行政机关作出该特定行为具有高度可能性，即为已足。换言之，行政机关已经以某种形式就行政行为表明了与原告私人相对立的判断。这样的情形有以下两种。第一，虽未经行政程序，但根据行政机关的前行为可以推断出后行为的作出具有高度可能性。比如，行政机关针对某地区作出了规划通知，那么该地区的居民就可据以判断行政机关很有可能随之作出拆迁决定；行政机关在公开场合预先告知将作出某一行政行为，虽预告本身并非该行政行为，但既经预告，行政行为的作出将不再存有任何障碍。再比如，根据行政机关之前的做法，一般在具备A条件时会作出B行为，因此若在系争案件中已具备A条件，那么相对人就有合理理由预知行政机关作成B行为具有高度可能性[17]。比如前面的许可延期案，在满足《行政许可法》第50条规定的条件下，行政机关应当作出准予延续许可的决定。那么，此时如果本案也具备了法律规定的这些条件，在同等事实情况下，附近居民事前即可预知工商部门极有可能作出延续许可的决定。第二，在多数情形下，相对人在听证、事前告知、事中异议等程序性行为中得知行政机关即将作出对己不利的行政行为，仅仅还欠缺转化为正式决定的转换行为。比如，在风险警示情形下，就此预测行政机关内部已经形成合意，在转化为正式的决定之前事先告知利害关系企业。再比如，相对人在听证程序中或者提起预防性不作为诉讼前，明确请求行政机关不应作出该行为，但行政机关明确拒绝了该请求等。

行政行为的作出将带来难以恢复的损害。损害性要件是用以判断相对人权利利益可能受侵害之形态与程度，是否强烈到足以构成法院提早介入审查之事由。在日本，原告因将来行为之作出，有致生重大损害之虞，即可提起禁止之诉请求救济。而在我国，行政救济法上并无重大损害的规定，只有难以恢复之损害要件。本文认为，在预防性不作为之诉引入我国之初，为避免产生与现行法制无法调和的问题，应采用较严格之判断标准，以提升其适法的可能性。当然，二者只是在损害的“程度”或“量”上存在差别，法院于判断是否导致产生难以恢复之损害时亦可参考前述日本法制中关于判断重大损害的考量要素，即应依客观情势综合恢复之可能性与困难程度，并斟酌损害之性质与程度、行政行为之内容及性质等具体因素后，衡量决定。就具体个案而言，如损害性质是被归类为非财产性损害，比如人身权的损害、名誉权的损害、隐私权的损害等，且行政行为的作出与其执行在时间上十分接近，或者行为作出后直接发生权利损害时，即可认为事后的救济方式(例如撤销之诉、停止执行、国家赔偿等)是不可能的，应该要积极地肯定其为难以恢复之损害。

别无其他适当方法可救济原告之权利。一般认为，对于那种通过法定抗告诉讼就大体上能够获得救济实效的纠纷也故意允许提起预防性不作为诉讼的做法，甚至因一味猎奇而给诉讼程序处理带来疑义的做法，有失妥当[18]。亦即若尚有其他有效的救济方法，就无承认作为例外事前救济手段的预防性不作为诉讼的余地。预防性不作为诉讼中损害要件与补充性的要件在判断上有一定的联动性，损害的难以恢复性要件被满足，通常是因为依据其他适当的，包括事后救济，伴此而来的停止执行，以及在请求行政机关不得作出的情况下，异议徒劳无功等在内的方法均无法得到适切的救济。因此，一般而言，只要难以恢复的损害要件被满足了，补充性要件也会成立。

行政机关不应作出该行为。在预防性不作为之诉中，作出原告胜诉的判决，不只限于“行政机关准备作出”，还须限于“行政机关不应当作出”。正是如此，行政行为受到法院审查的主要原因就在于其违法性。“违法程度”是一个难以量化的标准，这里依照一般人的观念分为轻微违法、严重违法、一般违法。轻微违法是一种事后可予以补救并不会对相对人产生过大损害的一种违法情形。预防性不作为诉讼中，受到审查的违法行为指后两种。严重违法对相对人权益的影响最为重大。我国《行政诉讼法》第75条就严重违法采用“重大且明显”的标准并列举了两种情形。一般违法是一种介于轻微违法和严重违法之间的违法情形，主要指《行政诉讼法》第70条的撤销判决所针对的情形。

原告不存在容忍之义务。如果相对人对侵害负有容忍义务，则侵害行为并不具有违法性。这种忍耐义务可能源于法律的立法意图，比如：在日本“驾照停止处分禁止请求案”中，*东京地方裁判所平成20年1月18日判决。在该案中，原告在过去几年中，先后因不按照交通标识行车、违法停车、不按照交通标识停车等原因，累计被扣除6分，因担心被行政机关作出一定期间内停止驾驶的处分(基本上相当于我国的暂扣驾照)，以东京都公安委员会为被告提起了禁止诉讼。东京地方法院审理认为，从“道交法”(道路交通法，昭和35年6月25日法律第105号)立法意图来看，原告因为被停止驾照而受到移动上的限制，并由此产生一些经济上的负担或者精神上的苦痛，是该法所预定的不利或者苦痛。也就是说，这种不利或者苦痛是作出交通违法行为的原告必须忍受的。也可能出自行政合同或者先行行为，甚至当地习惯[19]，等等。本文认为，在判断原告是否存有容忍义务时，应以“社会生活上应容忍者”为容忍义务之基准，并于具体个案中，综合实体法规定、损害性质等各项因素予以综合判断。

衡平各方利益。对行政行为的作出进行阻止，固然有利于原告的权利保护，然而原告的权利保护在宪法上并非永远优先。因为行政行为的作出或不作出不仅牵涉原告的利害关系，同时亦有可能对公益造成影响。此处所谓公益，是指与系争行为所欲达成行政目的相关的公共利益或公益。由于所有行政行为都会以一定的方式达成一定的公共利益，如果对这种公益给予过高评价或过度维护，不啻完全否认预防性不作为诉讼之适用，也将给处于弱势的相对人权利的救济造成不当的阻碍。因此，法院在具体个案的利益衡量中，应秉持中立的态度，无须进行优先保护设定。此处所谓公益必须与前述无法恢复之损害综合考量，衡量被牺牲的公益与欲保全的申请人权益间轻重是否失衡。进一步而言，如果系争行为的作出对申请人造成的不法侵害是事后无法得以恢复的，而事前的权利救济可以有效防止这种迫切的侵害，且并不会对公共福祉产生重大影响或者产生的影响符合比例原则，同时也并没有侵犯到行政机关的自主决定空间时，就应当作出准予禁止的判决。当然，承前所述，在一些情形下，系争行为还关系到第三方的利益。同理，还是应当回归到禁止作出对第三方产生的不利影响与对立的不禁止作出对申请人造成的损害之间的权衡中来，并借由法院在决定何谓难以恢复之损害时应当考虑的因素，进而作出最终的判断。

(7)举证责任

举证责任的分配与法院的判决有极大的关联性。就预防性不作为之诉而言，其与撤销之诉的举证规则可谓是同中有异。不同之处在于，就纠纷的实际发生与否观察，前者是一种先行的撤销之诉，因此原告也需就确有“先行”提起之必要而应当予以积极阻止的相关要件承担举证责任。具体而言，原告需要在以初步的证据启动该诉讼程序的基础上，进一步就盖然性要件、损害要件提供充足证据予以证明。原告亦必须向法院充分证明，系争行为极有可能作出且由于争议行政行为的作出将使自己招致难以恢复之损害。由此看来，原告在提供担保的同时还负有如此重要的举证责任，无须再有滥诉之忧。两者相似之处在于，系争行为的合法性都由被告承担举证责任。理由在于，多数情形下，相对人可通过卷宗阅览、听证等程序获知不利行为即将作出。也就是说，行政机关作出某一行政行为，必须经由这一连串准备过程，透过各种事实及证据调查手段搜集可供作出“合法”决定之资讯。因此，其握有即将作出之决定“合法性”的证据。此外，即便未经行政程序，而只是行政机关公开声明即将作出某一行为，那么，我们也应当理性地据此认为，行政机关之所以“敢于”发表该项声明的原因就在于其经过了前期“合法性”的充分论证。因此，交由被告行政机关承担系争行为合法性的举证责任，并无不妥。此外，补充性要件作为一种消极要件，其目的在于排除不具有事前救济必要性的争讼案件。此条件下，原告并无积极主张举证的必要，应当由被告一方就事前救济并非是最适当的救济方法予以举证证明。另外，相对人提起预防之诉的行为与其先前行为是否相冲突，也应由被告一起提供证明。

(8)审理期限

预防性不作为诉讼中法院应尽可能地加快立案审查的速度，与此同时，法院审理该诉的期限相较于事后之诉也应该尽可能缩短。当然，二者所要实现的目的正好相反：前者是为了防止行政机关于相对人提起诉讼至立案审查期间内作出该不利行为，致使无法发挥其预防救济之功能；后者是为了避免使系争行为的作出与否长时间处于悬而未决的状态之中，进而导致行政无法运作或效率低下、停滞的情形，以及在涉及第三方利益时，第三方利益损失的扩大化。按照《行政诉讼法》第81条之规定，一般情形下，法院从立案之日起至最终判决作出的期限为6个月。换言之，在暂且不论复杂情况下可能延长期限的情形，一审法院也至少享有6个月的审限。不同于普通的事后之诉，为避免上述情况的出现，法院经尽早作出预先的阐明，以尽快结束这种浮动、不确定的法律状态。同理，原被告两方的举证期限、二审审理期限等都需要进一步予以缩短。

3.预防性不作为诉讼之裁判

(1)裁判的内容

在原告提起的预防性不作为之诉满足以上要件，并且行政机关并不存在其他评判余地时，可认为裁判时机已经成熟。法院应当作出支持原告诉讼请求的判决，即禁止判决。判决可以以部分承认原告请求的形式作出。例如，对于原告请求法院判决行政机关不得作出停职处分的诉讼，法院可以判决行政机关不得作出超过停止6个月的停职处分；也可以命令行政机关不得作出某种行政行为的“抽象性”禁止判决。倘若法院经过严格且实质审查之后，认定原告并无预防侵害之需要或者不符合上述其中任一要件的情形下，就应当判决驳回其诉讼请求。

(2)裁判的效力

判决作出后，行政机关应尊重禁止判决之内容，依照该命令行动，并负有不得作出违反该命令的行为义务，这对行政机关具有拘束力。当然，无论经法院审查认定系争的准备作出之行为违法与否，由于预防性不作为诉讼的判决是以判决时(言词辩论终结时)的事实关系作为前提的，判决后事实关系发生变化，原告可以重新提起撤销之诉或确认之诉。同理，在判决后由于事实关系的变化，行政机关亦可作出被禁止判决所禁止的行政行为。当然，由于禁止判决一经作出即发生法律效力，行政机关对此判决不服，无法提出上诉，只能向上级法院提出再审请求。此外，由于法院判决的效力并不会扩及第三人，第三人对于行政机关服从禁止判决而不作出一定行政行为的不作为可以提起“不作为违法确认诉讼”或“履行之诉”。因此，有可能存在前后两个判决相矛盾的情况。然而，就诉讼的纷争解决一次性及当事人权利义务关系的安定性而言，应该尽量避免前述状况的发生，在诉讼程序上允许第三人参加诉讼有其必要性。

四、预防性不作为诉讼与相关制度之完善

1.预防性不作为诉讼与行政程序的完善

为了践行这种预防性权利的保护功能，必须建立相应的程序。即在行政行为作出之前，赋予该权益可能将受到不利影响的当事人参与行政程序的机会，包括获得合理通知、陈述意见，甚至参与听证的机会。理由是：在此过程中，一方面，相对人及利害关系人享有对于行政机关的不利指控或拟作出的不利行为基础之事实关系、理由依据等予以反驳、辩论、声明异议的权利，而行政机关对于当事人之陈述异议，均有加以斟酌并予以考虑的义务，从而为行政机关提供一个反省、纠正自己错误的机会，对于减低错误情事发生的风险，进而提高行政行为作出的合法性而言，确有助益；另一方面，也提供给行政主体说明不采纳当事人相关陈述异议的理由、辩解行政行为的机会，从而有机会说服相对人认可拟作出的行政行为。相应地，多数人因此会放弃后续的诉讼程序。即便无法说服相对人，其也能获知行政主体的判断与己不同，从而具备起诉时机。是故，适当的程序结构既可以“避免”当事人提起预防性不作为诉讼，也事关大多数情况下当事人是否有机会提起预防性不作为诉讼。因此，行政程序的完善至关重要。

我国尚未有统一的行政程序法典，行政程序的规定多散见于单行法之中，比如《行政许可法》《行政处罚法》中完整、详细地规定了告知，陈述意见和公平申辩，调查证据，卷宗阅览，听证(包括辩解、质证、异议、反驳)，说明事实、理由及依据等正当法律程序。同样的，近年来各个地方纷纷出台的行政程序规定*截止到目前，已经有8个地方出台了行政规定，按照时间顺序分别是湖南省、汕头市、山东省、西安市、海口市、江苏省、宁夏回族自治区、兰州市。以及行政程序法典试拟稿[20]或者建议稿[21]都专章规定了“行政决定”的作出程序。不可否认，这为预防性权利保护功能的实现提供了可能性。然而，这只是针对“狭义行政行为”而言的，权力性事实行为由于不具备法效性，并无行政程序法之适用。笔者认为，如前所述，事实行为对当事人的影响更为重大，对预防性权利保护的需求更为强烈。是以，从基于当事人权利保障的角度，事实行为也应建立相应的程序结构作为相对人的权利保障和行政机关的约束机制。所以，针对事实行为之行政程序的完善更显重要。

比如，食品、药品、产品等领域经常会发布消费警示，但在近年来的实践中类似“辉山高钙奶事件”的有关警示纷争的情况也频繁发生。*类似的公告纷争还有“国产啤酒含甲醛事件”“豫花毒面粉事件”等。这除了是由人为操作所引发之外，其实更多是由程序规定的缺失所造成的。通常而言，根据相关法律法规的规定，一个消费警示的形成包括三个环节：抽样检验—告知检验结论—公布决定。*比如《中华人民共和国食品安全法实施条例》和《产品质量国家监督抽查管理办法》的相关规定。在整个过程中利益第三方均处于一个“零参与”的状态。为此，笔者认为，在此过程中行政机关应当遵循两项必不可少的程序性规定：一是说明理由，即行政主体内部根据检验结论初步作出特定决定时，不仅应告知检测结论，还应就包括样品抽取、检测方法与内容、将要公布警示决定的事实关系、理由依据等在内的相关情况进行说明；二是事中异议，即第三方可以针对以上任何一个方面作出辩解、提出异议。笔者因此建议，在将来出台的行政程序法典中可就包括消费警示在内的公共警告程序作出专门规定。

2.预防性不作为诉讼与暂时性权利保护制度的完善

毫无疑问，与文本主题密切相关、皆在探讨的只是暂时性权利保护中的(不)停止执行制度。如上述，因不停止执行的实然缺陷，不乏学者将“真正意义”上的预防性不作为之诉变异为应然的停止执行之效果。因此，不停止执行制度之完善更显重要。就完善之方式而言，部分学者认为，对于行政行为可否因提起行政争讼程序而发生停止执行之效果，各国的立法例有两种模式：一为停止执行为原则，例外不停止；*代表国家是德国。二为不停止执行为原则，例外停止。*代表国家和地区是日本和我国台湾地区。据此，不论以停止还是不停止执行为原则，均存在例外。因此，并无必要事前划定权重，形成“何为原则，何为例外”之僵硬模式，不如透过个案状况中的具体利益衡量决定是否停止执行[22]。本文认为，是否可以因利益衡量便断然否定何为原则确立的必要性，非无探讨之余地。且不停止执行原则存在理论上的混沌与实践中的虚置[23]，加之考虑到诉讼权保障的意旨，事实上行政行为的停止执行具有本质上的应然。

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10.3969/j.issn.1008-6382.2017.05.004

2017-08-21

索肖娟(1990—)，女，山西长治人，西南政法大学硕士研究生，主要从事行政法与行政诉讼法学研究。

D925.3

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1008-6382(2017)05-0022-13

(责任编辑余筱瑶)