未成年人犯罪记录封存制度：实践考察与未来走向

陈敬根，牛 汉

(1.上海大学法学院，上海 200444； 2.中国人民武装警察部队广州指挥学院，广州 510800)

未成年人犯罪记录封存制度：实践考察与未来走向

陈敬根1，牛 汉2

(1.上海大学法学院，上海 200444； 2.中国人民武装警察部队广州指挥学院，广州 510800)

新《刑事诉讼法》首次在立法上确定了未成年人犯罪记录封存制度，但该制度在司法实践过程中还存在诸如适用对象范围过窄、启动方式单一、与我国一些法规存在冲突等问题。为更好地保障未成年人合法利益，从适用范围、启动方式、与其他法规的适配性等方面提出未成年人犯罪记录封存制度修改建议。同时，随着社会的不断进步，未成年人前科消灭制度应是中国现行制度的未来走向，需要在立足国情的基础上对其过渡方式作出正确的选择。

未成年人；犯罪记录；封存制度；前科消灭制度

未成年人是祖国的未来，随着经济和社会的不断发展，未成年犯罪案件的数量日益增长，如何正确引导失足青少年悔过自新，如何有效预防青少年犯罪，已经成为一个不可回避的社会难题。我国一直在关注青少年犯罪问题，对犯罪未成年人谨遵“宽严相济”的刑事政策和“教育为主、惩罚为辅”的原则。我国2013年起实施的新《刑事诉讼法》不仅专章规定了未成年人诉讼程序，还首次从立法上确定了未成年人犯罪记录封存制度，在适用对象、适用内容、法律效力、适用例外方面作了规定。[1]在确立了这样一个制度之后，紧接着的任务是探索该制度在司法实践中的适用问题。从实施情况来看，该制度仍存有许多缺陷亟待完善。

一、未成年人犯罪记录封存制度及与未成年人前科消灭制度的区别

依据新《刑事诉讼法》第275条的规定，未成年人犯罪记录封存制度的适用对象是犯罪时年龄不满十八周岁，且被判刑罚在五年有期徒刑以下的未成年人。其法律效力是封存符合条件的未成年罪犯的犯罪记录，并且不得提供给任何单位和个人，但存在两种例外情形：一种是司法机关在办案过程中有必要而查询的，另一种是有关单位依照国家规定进行查询的。前述依法进行查询的机关和单位，对犯罪记录必须加以保密。未成年人犯罪记录封存制度的理论基础之一是“犯罪标签理论”。未成年人身心发展不够成熟，是非辨别能力薄弱，容易误入歧途，犯罪记录的存在，无异于给未成年人贴上了伴其一生的犯罪标签，来自社会的歧视和非议容易导致未成年人厌恶、报复心理的滋生，反而不利于他们悔过自新。诚如卡贝利亚所说，再严厉的刑罚也只是暂时的，而能够对人类产生较大影响的并非刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性，相比之下，一些细小反复的印象对人类产生的触动更为持久。同样的，道德观念也只有通过持续和反复的影响才会深入人心，印入脑海。[2]对待未成年罪犯，应将其与成年罪犯区分开，他们的第一身份还只是个“孩子”，刑罚本身不是处罚他们的目的，而是对他们进行教育改造以预防再次犯罪，[3]未成年人犯罪记录封存制度便是立足于此。该制度的建立，旨在帮助未成年罪犯摘掉“犯罪”的标签，使他们重新融入社会。

在司法实践和各类文献资料中，经常能看到一个与未成年人犯罪记录封存制度类似和混用的概念，那就是未成年人前科消灭制度。未成年人前科消灭制度是指曾因犯罪被科刑的未成年人在满足一定条件时，可将其前科销毁的制度。这个制度与未成年人犯罪记录封存制度表面上看似相同，本质上却存在差别。

首先，基本概念不同。“犯罪记录”是对犯罪事实和相关判决的记载，而“前科”在《辞海》中的定义是“曾被法院判处刑罚且已执行完毕”，[4]其是根据行为人犯罪记录而衍生出的一种法律评价，犯罪记录是其产生的前提。两者的根本区别在于，“前科”作为一种规范性评价结果，基于犯罪记录而产生，但犯罪记录是单纯记述性的，是客观的法律事实，不会涉及规范性评价。[5]

其次，两者的效力不同。未成年人犯罪记录封存制度是将记录存留，不对外公开，无特殊情况不予查询，而这些记录实质上还是存在的，可以说，其作用是通过限制查询犯罪记录，在一定程度上减轻前科对未成年人的负面影响。[6]而前科消灭制度的效力则是彻底销毁，即未成年人曾经犯过罪以及被判处过刑罚的事实将不再存在，他们的犯罪记录已被彻底抹掉，视为该未成年人从未实行过违法行为，作为完全清白的个人回归社会。

综上，前科消灭的力度显然比记录封存要大得多，也更有利于未成年人重新步入社会，但考虑到我国的现实情况，对未成年罪犯实行前科消灭制度还不能被社会完全接受，因此，当前阶段建立未成年人犯罪记录封存制度符合我国国情。

二、未成年人犯罪记录封存制度的实践考察

为更好地了解未成年人犯罪案件的处理情况，笔者曾对浙江省苍南县人民法院少年庭2015年审理的未成年人犯罪案件进行调研。自2015年1月1日起至2015年12月31日，苍南县未成年人犯罪案件及处理的情况如下：(1)数据显示犯罪未成年人的年龄段集中在16、17周岁，该年龄段占全部未成年罪犯年龄的96.6%，且大多数未成年人多为外来务工人员的子女，缺少良好的家庭教育。16、17岁既是未成年人犯罪的多发期，也是青少年容易叛逆的青春期，此阶段父母和学校需要予以特别关注。(2)被判盗窃罪的未成年人数量居多，占总人数的39.5%。其次是寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、抢劫罪和故意伤害罪，均为暴力化犯罪，数量占总人数的44.9%。未成年人“小偷小摸”现象严重，以及犯罪暴力化倾向明显，多是受社会不良风气影响所致，需要多加引导。(3)对未成年人判处的刑罚较轻。被判处1年有期徒刑以下刑罚(含拘役、管制)占总人数的68%。147名被告人中有1人被判免除刑罚，1人被宣告无罪，28人适用缓刑。这也能够体现出司法机关在对未成年罪犯量刑时坚持宽严相济的刑事政策。(4)2015年苍南县人民法院审理未成年人刑事案件的数量共为89件，其中，对被判处有期徒刑五年以下、拘役或管制的未成年被告人作出85份犯罪记录封存决定书。可见，适用未成年人犯罪记录封存制度的效果较好，法院严格遵守未成年人犯罪记录封存制度的相关规定。

尽管未成年人犯罪记录封存制度在各地区的实施效果颇为可观，但该制度本身规定以及在司法实务中仍旧存在一些问题。

(一)适用对象的范围狭窄

依据新《刑事诉讼法》的规定，适用未成年人犯罪记录封存制度必须同时满足两个条件：一是适用对象必须是未满十八周岁的未成年人，二是该未成年人被判处的刑罚是五年有期徒刑以下的，包括五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、驱逐出境。另外，最高人民法院和最高人民检察院通过出台相关解释和规定的方式扩充了未成年人犯罪记录封存制度适用对象的范围，依照最高人民检察院2013年颁布的《人民检察院办理未成人刑事案件的规定》第66条的规定，检察院如果对未成年犯罪嫌疑人作出不起诉的决定，应当封存该未成年人的相关记录。这里的不起诉决定，包括相对不起诉和附条件不起诉。最高人民法院也发布了关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释，其第490条将被判免除刑事处罚的未成年人也列入封存对象的范围之中。综合前述几项规定来看，目前，新《刑事诉讼法》的规定、最高人民检察院和最高人民法院出台的规定及解释将我国未成年人犯罪记录封存制度的适用对象范围明确为三种情况：一是被判处五年有期徒刑及以下刑罚的未成年罪犯；二是被人民检察院作出不起诉决定的未成年犯罪嫌疑人；三是被人民法院判处免除刑事处罚的未成年人。这三种情况的前提都是行为人的行为已经构成犯罪，而后两种情况的法律后果显然都要轻于被判处五年有期徒刑以下刑罚。可以说，最高人民检察院和最高人民法院考虑到现实情况对原法律规定进行了补充，这样做能够进一步保护未成年人的合法权益。但仅仅明确规定这三种情况，该制度的适用对象范围仍旧较为狭窄，应当继续予以扩充。

首先是终止审理的情形。我国《刑事诉讼法》第15条规定了六种不予追究刑事责任的情形，其中，在法庭审理过程中遇到以下几种情形应当终止审理：犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；依法需告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的。虽然法庭裁定终止审理而未作出有罪宣告，但这些情形仍主要建立在犯罪的基础上，将来对未成年人融入社会仍然会产生负面影响，因此也应当将相关记录予以封存。

其次，作出无罪宣告的情形。许多人认为此种情况不适用犯罪记录封存，原因之一是对未成年人做无罪宣告能挽回其名誉和形象，且从理论上说，“犯罪”记录封存自然应适用于犯罪行为，既然是无罪，则无理由适用此制度。但笔者并不认同。一方面，无论是因证据不足而宣告无罪，还是因行为不成立犯罪而宣告无罪，多多少少都会对未成年人产生一定影响，他们回归社会后，身边难免会有人仍旧心存怀疑，以有色眼光看待该未成年人。另一方面，严格意义上说，检察院的不起诉封存也是将该制度扩大解释为案件记录封存，[7]毕竟在检察院作出不起诉决定时，未成年人还未经过法庭审判，不能认为其是有罪之人，所以检察院在此情况下应当是参照适用未成年人犯罪记录封存制度而将未成年人的相关记录封存。因此，在未成年人被宣告无罪时，也应参照适用该制度。虽然司法实践中一些地区也有将此种情况纳入封存范围中，如苍南县人民法院少年庭对被宣告无罪的未成年人的相关记录也予以封存，但法律规定的不完善，难免会导致各地区做法不统一，若一时疏忽未封存也会因法律未规定而不了了之，所以将此种情形加入法律规定非常必要。

最后，从长远看，被判处五年有期徒刑以上刑罚的未成年罪犯，是否可以被封存犯罪记录，也是一个值得思考的问题。我国现行的制度将适用范围限定在罪行较轻，且社会危害较小的未成年犯罪案件中，因此，从严格意义上来说，应称其为未成年人轻罪犯罪记录封存制度。有观点认为，犯罪记录封存制度不适用某些特殊犯罪是不妥当的，如果仅以这些罪行的性质较重为由，而规定不予封存记录，无异于阻断这些少年顺利回归社会的道路。[8]笔者对此观点予以赞同。但在当前阶段，若要在我国确立适用于全部未成年人的犯罪记录封存制度，确实存在难以逾越的社会障碍，故轻罪封存更具现实性。放眼未来，应当将未成年人犯罪记录封存制度适用对象的范围扩大至所有未成年人。此阶段下应对制度的适用范围做适当扩展，缓慢向未来更宽松的制度适用条件过渡。

(二)制度启动方式单一

从我国现行规定来看，未成年人犯罪记录封存制度的启动方式是司法机关依职权启动。实践中，是否对未成年人犯罪记录进行封存一般由法院直接决定，若法院对未成年罪犯判处五年有期徒刑以下刑罚的，同时还要作出封存犯罪记录的决定，制作《未成年人犯罪记录封存决定书》并附在案件卷宗之中。单一的启动方式难免会有一定缺陷，如监督力度不足的问题。司法机关若是一时疏忽，未向未成年罪犯及其家属告知这样一个制度的存在，加之我国缺少权利人申请启动记录封存的程序，那么司法机关在封存犯罪记录过程中产生的漏洞该如何弥补？尽管《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第69条规定了检察院对该制度的法律监督职责，即“人民检察院发现有关机关对未成年人犯罪记录应当封存而未封存的，不应当允许查询而允许查询的或者不应当提供犯罪记录而提供的，应当依法提出纠正意见”，但仅仅提出纠正意见这一方式实在显得无力。事实上，我国检察院作为国家法律监督机关，其作用一直未能在《刑事诉讼法》的规定中很好地体现出来，[9]且人民检察院作为我国司法机关之一，也具有启动犯罪记录封存程序的职责，若其自身在这一环节出现了疏漏，缺少其他的监督方式，亦会对未成年人的利益造成侵害。

我国未成年犯罪记录封存制度并未明确相关人员申请启动程序的方式，这不仅使未成年人缺少了一种维护自身合法权利的途径，也导致司法实践中缺少了一种对封存工作的监督方式。尽管此前一些进行未成年人犯罪记录制度尝试的地区，也有加入由相关人员申请的规定，如四川省彭州市人民法院在2007年试行犯罪记录封存制度时，规定可以由未成年人或其代理人提出申请来启动封存程序，[10]但这些地区的申请人员多限于未成年人本人或其家人，范围过于狭窄。未成年人犯罪记录封存制度的设立应当贯彻全面保护原则，将知悉未成年人犯罪情况，且为未成年人权益着想的相关人员都考虑在申请人范围内，方能体现对未成年人“全面”的保护。

(三)与其他法律规定存在冲突

未成年人犯罪记录封存制度呼应了《刑法修正案(八)》关于未成年人免除前科报告的规定。曾经受过刑事处罚的人，在将来就业、入伍时有义务将此情况告知有关单位，但犯罪时不满十八周岁且被判处五年有期徒刑以下刑罚的人无须报告。按此规定，未成年人的犯罪记录已被封存，无特殊情况不得向任何单位和个人公开，未成年人在入伍、就业时自然也没有向有关单位报告前科的义务。然而，由于制度与许多法律规范存在冲突，其实际实施效果大打折扣。根据我国《律师法》《教师法》《会计法》《注册会计法》《执业医师法》等职业法律的规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人不得从事相关工作。如《律师法》对申请律师执业证书的人员规定的条件之一就是，曾经受过刑事处罚的人，不予颁发资格证，但过失犯罪的除外。又如《教师法》第14条规定，曾因故意犯罪而被判处有期徒刑以上刑罚的，或曾被剥夺政治权利的人，不能从事教师行业；如果已经取得教师资格，则丧失资格。其他行业的法规也有类似就业限制规定，使我们不得不考虑这样一种情况，曾被封存犯罪记录的未成年人在成年后若想从事以上相关职业，在应聘时是否应当如实告知其犯罪记录？按《刑法》和《刑事诉讼法》的有关规定，这些未成年人的犯罪记录已然被封存，无告知的义务，但如此便是违反该职业相应法规的规定。若告知，必然导致未成年人无法从事理想的职业，这样一来，犯罪记录封存制度就失去了实质意义。

另外，行业相关单位能否对应聘者的犯罪记录进行查询又是一个问题。按照规定，在犯罪记录的查询上有例外，即司法机关为办案需要或有关单位根据国家规定能够查询。那么，上述提及的对从业资格作出限制的行业单位是否属于该条文规定的“有关单位”呢？其为了解应聘者是否存在犯罪记录而申请查询能否被归为法定事由？如果这些单位都能够查询应聘者过去的犯罪记录，那么，具有查询权的单位范围实在过于广泛，亦使得封存犯罪记录的相关规定犹如虚设。因此，法律有必要尽快扫清现存的冲突，并完善对现有法律条文的解释，否则未成年人犯罪记录封存制度就无法真正有效地发挥作用。

三、国外未成年人前科消灭制度的立法经验

不同于我国的未成年人犯罪记录封存制度，国外许多国家采取的是未成年人前科消灭制度，并且相关法律规定都较为详细，可操作性也更强。虽然各个国家的法律制度设计不尽相同，但在适用范围、启动方式、消灭条件等方面都存在共性，值得我国研究及借鉴。

(一)适用范围广泛

在制度的适用对象范围方面，域外大多数国家都将全部未成年人纳入保护范围内。如澳大利亚为保证未成年人能够以无污点的身份步入社会，明确规定了未成年人的犯罪记录在其成年后必须销毁，此处并未对适用此制度的未成年人作出区分轻罪和重罪的限制。此外，澳大利亚法律还特别提及未成年人被法庭宣告无罪释放的情况，在这种情形下，未成年人的相关记录和资料也都必须销毁。日本同样对青少年罪犯采取十分包容的政策。首先，依照日本《少年法》的规定，未成年罪犯刑满释放或被判免予执行刑事处罚的，在将来应当被视为未曾受过刑事处分。日本同样没有规定前科消灭受到所犯罪行轻重的限制，即只要未成年罪犯刑罚执行完毕或是免于执行刑罚，其前科就自动消灭。另外，日本划分未成年人与成年人的年龄是二十岁。日本提高了少年的年龄划分标准，凡未满二十岁的少年皆适用其《少年法》，由此看来，日本前科消灭制度的适用对象范围比其他国家更广泛。

(二)多种启动方式

一些国家启动前科消灭制度的方式不仅局限于司法机关依职权启动，还规定了相关人员申请启动方式。如在德国，青少年罪犯前科记录消除程序的启动方式除了少年庭法官依职权启动外，还包括依相关人员申请而启动。具体而言，前科记录可以由检察官、少年犯本人及其法定代理人申请而被销毁，若被判刑人在提出申请时还未成年，也可以通过少年法院帮助机构的代表来行使这项权利，由具备专业知识的代表代其申请。[11]法国同样采取了法庭依职权启动与依相关人员申请相结合的方式，法国《刑事诉讼法典》第770条规定了少年法庭决定撤销青少年犯罪记录的依据有三种：一是少年法庭依职权，二是少年法庭依犯罪少年本人的申请，三是少年法庭依检察机关的申请。[12]后两种启动方式可归并为一项，即相关人员申请启动的方式。西班牙规定撤销犯罪记录需由司法部门依职权或依当事人申请而作出决定。[13]俄罗斯、韩国等国家也明确规定了依申请而启动前科消除的方式，作为依职权启动方式的补充。

(三)规定消灭条件

国外未成年人前科消灭制度的适用范围非常广泛，消灭后果更为彻底，难免会引来忧虑，这样的宽容是否会成为一种纵容？这样的担忧不无道理，但须注意的是，许多国家采取的前科消灭制度并非是无条件地消灭前科，而是考量了多方面的因素，在法规中详细而严格地规定了消灭前科的条件。结合各国家的法律规定，可将考察因素归纳为以下三点。

一是时间条件，即未成年人的犯罪前科只有在服刑完毕以后经过一定期限才能消灭。《韩国刑法典》规定，被判刑人在刑罚执行完毕后，在7年内被判刑人必须已完成对被害人损失的补偿且未再次被判刑，才能由本人或检察官申请消灭前科。[14]该规定为韩国前科消灭的一般规定，适用于所有人，当然也适用于未成年人。但7年的期限规定，对于青少年来说还是比较严厉的，这样一个漫长的时间足以对犯罪青少年回归社会后的生活造成影响。相比之下，俄罗斯在这方面的规定就更为详细与合理，做到了针对不同情况具体分析。在俄罗斯，被判刑之人在服刑期满后经过法定时间是消灭前科的条件之一，具体时间的长短取决于该行为人所犯罪行的轻重。《俄罗斯联邦刑法典》首先在第86条对前科消灭的期限作出一般性规定，将被判刑之人按照犯罪行为和被判刑罚轻重划分为四个层次，分别规定不同的时间期限，所犯罪行越重，时间就越长。同时又在第95条专门针对未成年人前科消灭的期限作出了规定，对于犯罪时未满十八周岁的未成年人，第86条规定的期限予以适当缩减，具体分为两个层次：中等严重犯罪或轻罪的前科消灭期限为1年，重罪的前科消灭期限为3年。[15]俄罗斯根据罪行的轻重对未成年人前科消灭期限作出划分，不仅体现出对未成年人的宽容和体恤，在期限的设置上也显得更加合理可行。

二是悔过情况。未成年人自身的悔改情况是消灭其前科的重要考察条件。法国在消灭未成年人前科方面规定了时间期限和悔改状况两个条件，在未成年罪犯被法庭作出裁判后第三年，应对其进行考察，如其已经得到“再教育”，不论此时该人年龄大小(即使已经成年)，少年法庭也应当依职权或依申请而撤销犯罪记录。[16]此处的“再教育”是指未成年人已接受思想道德教育，不具有再犯罪的社会危险性。德国将未成年人前科消灭的条件规定为：“被判刑少年的行为已无可挑剔，经证实品行端正”。[17]美国加利福尼亚州规定未成年罪犯在申请封存记录时需要向法院证明自己的表现，如已经交纳罚金、已接受恢复性矫正、已成功回归社会等。尽管这些国家在具体规定上的用词和描述不尽相同，但其本质是一致的，皆为考察未成年人是否已经悔过自新，由此才能保证消灭前科制度不是盲目地消除污点，而是有条件有选择地保护那些值得保护的失足少年。

三是突出表现。一些国家在未成年人前科消灭的条件中除了规定时间期限和悔过情况，还规定了申请提前消灭前科的例外情况，即未成年人在考察期内具有特别突出的优异表现。瑞士对未成年罪犯设置了前科消灭的期限，但如果未成年人在此期间内有突出表现，其本人便可以申请提前消灭前科。瑞士规定的“特别突出表现”包括：成功阻止他人严重的犯罪活动；在日常生产生活中见义勇为、舍己救人；有重大发明创造或技术革新；抵抗自然灾害或重大事故时表现出色；对国家和社会有其他显著贡献等。[18]瑞士罗列了多种能视为“突出表现”的情形，规定得较为具体。笔者认为设置这样的特殊条件是非常合理并颇具人性化的，如果未成年人能有这些杰出表现，足以表明其品行已达到法律规定的可消灭前科的标准，那么，即便此时消灭期限未届满，也可根据申请提前消灭前科。不难发现该规定和我国《刑法》关于减刑条件的规定有相似之处，因此我国借鉴此项规定也具有一定可行性。

四、未成年人犯罪记录封存制度的完善设想

结合域外国家法治经验，笔者就完善我国未成年人犯罪记录封存制度提出如下建议。

(一)扩大适用对象的范围

早在未成年人犯罪记录封存制度出台以前，我国一些地方就已对封存青少年犯罪记录做了许多尝试，在适用范围方面的规定也秉承宽容原则。在某些地区，只是违法而未达到犯罪程度的未成年人也可以参照适用犯罪记录封存制度，如太原市规定能够被封存记录的对象包括因劳动教养、治安拘留、强制隔离戒毒、收容教育而存在污点的未成年人。在贵州瓮安县，除了因参与“瓮安事件”而受到少年管教、行政处罚、劳动教养的未成年人可以适用犯罪记录封存制度外，对参与该事件的已满十八周岁未满二十周岁的成年人，也可参照适用制度，将相关记录予以封存。[19]

首先，有必要出台法规或解释明确将终止审理和被宣告无罪的情形纳入犯罪记录封存的范围中。若遇到我国《刑事诉讼法》明确规定的几种不予追究刑事责任的情形，法庭应当终止审理或宣告无罪，同时应当作出封存未成年人相关记录的决定。在事实不清、证据不足，依法宣告无罪的情况下，也必须启动记录封存程序。从理论上讲，宣告无罪的情况不能称作是对“犯罪记录”的封存，但封存记录的做法无疑是对未成年人的一种保护，故应当规定此情况下可以参照适用未成年人犯罪记录封存制度，将此前有关的记录封存。

其次，对于被判处五年有期徒刑以上刑罚的未成年罪犯，是否也能适用犯罪记录封存制度？美国学者斯蒂芬曾从犯罪学角度指出，因犯罪嫌疑人、被告人是累犯，或其犯罪行为涉嫌严重罪名而剥夺他们的诉讼权利或对其予以极其严厉的处罚，这样的做法是值得质疑的，因为犯罪率的高低与行为人是否为累犯或其涉嫌罪名是否严重并无直接因果关系。[20]换言之，不能因为未成年人所犯的罪、被判的刑罚更严重，就认为其过去的污点更应当被公开。正是如此，许多国家的未成年人前科消灭制度或犯罪记录封存制度适用对象范围都扩张至所有未成年人犯罪案件，而并未将未成年人罪行轻重作为是否消灭或封存其犯罪记录的标准。从长远眼光看，我国未成年人犯罪记录封存应当适用于所有未成年人，这不仅是为了顺应国际趋势，更是为了进一步全面地保护未成年人。但不是说就要照搬其他国家的立法思维，而是须立足于我国国情进行法律的完善。笔者建议，一方面，继续遵守现行法律的规定，自动封存被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人的犯罪记录。另一方面，除一些特别严重的暴力犯罪外，对被判处五年有期徒刑以上刑罚的未成年罪犯，也可纳入制度适用范围中，但要设置严格的审查条件，即规定考察期限，在一定时间内对该未成年罪犯的悔改情况进行审查，满足条件的，法院根据权利人的申请可以对犯罪记录进行封存。具体设定为以下三项条件：一是考察期限。对未成年罪犯，不仅要考察其在服刑期间内的行为表现，在服刑期满后仍需要经一定时间的考察。具体考察期限应当根据罪行性质和被判刑罚的轻重程度分别作不同的规定，最长不超过服刑完毕后的3年。考察期满后，须由罪犯本人或其他相关人员向法院提出申请，法院综合该罪犯的表现情况进行严格审查，审查通过后方可以封存其犯罪记录。二是悔改情况。审核标准可参考我国《刑法》中关于缓刑、假释的适用条件，具体可设为以下几方面：认罪态度良好，确有悔改表现；民事义务已履行完毕；在服刑期间认真遵守监狱规定，自觉接受教育改造；服刑期满后成功复归社会；不具有再犯罪的危险等。在该未成年罪犯刑满释放后，有必要时可以对其进行社会调查，了解其回到社会后的情况，以作为审查的参考。三是突出表现。参考我国《刑法》关于减刑的条件，可将突出表现规定为：检举严重犯罪活动并经查证属实；成功阻止他人重大的犯罪活动；有优秀发明创造或者重大技术革新；在日常生活中见义勇为、舍己救人；防御抵抗自然灾害时，或在排除重大事故中表现突出；有其他利于社会公共利益的显著贡献等。未成年人在考察期间内表现突出的，可以申请缩短考察期限或提前封存犯罪记录，缩短后的考察期限可规定为原考察期限的1/2或1/3。此外，考虑到我国国情以及某些犯罪行为的社会危险性，对于因犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪等严重暴力犯罪而被判处五年以上有期徒刑的，或有其他极其严重情节的，暂不允许封存犯罪记录。

(二)启动方式多样化

为了法律规定的全面性以及全方位落实对未成年人的保护工作，除完善现有的“司法机关依职权启动”模式外，笔者认为，仅有司法机关依职权启动方式对保护未成年人来说是不全面的，未成年人因不知权利而未申请封存的担忧也是多余的。首先，法院具有应当告知当事人或监护人其有权申请犯罪记录封存的义务，这在一定程度上避免“当事人或监护人不知其有提出申请启动封存犯罪记录的权利”的情况出现。其次，即使法院因疏忽未尽到告知义务，当事人或监护人不知有此规定或因疏忽而未提出申请，也不代表犯罪记录封存制度就无法启动，应当被封存的犯罪记录，司法机关仍须依职权予以封存。从另一方面来说，相关人员申请启动也并不意味着封存程序必然会启动，裁量权仍然在于法院。这里提出的相关人员申请模式，是对启动途径的一种扩展，亦是对原有启动方式的一种补充。

据此，笔者提出以下两种模式相结合的设想：一是司法机关依职权启动模式。因我国司法机关为人民法院和人民检察院，所以该模式也分为两种情况：第一由检察机关决定封存记录。检察院对未成年人作出不起诉决定(包括相对不起诉和附条件不起诉)时，由检察院主动对相关记录进行封存，还须制作告知书并送达公安机关，并通知相关部门。第二由审判机关启动封存程序。进入审判程序的未成年犯罪案件的相关记录均由人民法院决定封存，对符合条件的未成年罪犯，法院须制作《未成年人犯罪记录封存决定书》，并将有关情况告知公安机关、检察机关和其他相关部门。[6]二是相关人员申请模式。“相关人员”不仅指未成年人本人、其法定代理人和其家属，还包括未成年人的辩护人、诉讼代理人以及其他知晓未成年人犯罪记录的个人或单位。相比于此前我国个别试点的规定和做法，笔者基于对未成年人利益的周全考虑，建议把有申请权的人员范围扩大化，将那些知晓未成年人情况并为未成年人着想的人员都列入可申请人员范围，能够有效防止封存启动工作中的疏漏。应当注意的是，在这种模式下，需要特别强调司法机关的告知义务。除了要告知未成年人及相关人员这一制度的基本概况、封存记录的后果外，更应当告知其享有申请封存犯罪记录的权利。即使司法机关已经依职权对犯罪记录进行了封存，也必须及时通知未成年人和相关人员。[21]另外，检察机关也可作为申请主体。作为国家法律监督机关的人民检察院，应当对封存环节进行有效监督，当发现法院在封存犯罪记录过程中出现疏漏时，须提出封存申请。由此一来，可以有效防止司法机关封存环节中的漏洞，更为全面地保护未成年人的权益。

(三)修订相冲突的法律

当前我国部分法律法规与未成年人犯罪记录封存制度的实施还具有一些冲突之处，就业单位能否对应聘者进行犯罪记录查询也规定不明，所以必须进一步修改和完善相关法规，消除制度缺陷对未成年人将来学习、工作所造成的影响。

针对不同性质的职业应有不同的考量。目前，主要的职业可以分为以下几类：第一类是与国家公权力有关的职业，即公务员行业，如法官、检察官等。这些职业的从业人员是国家公权力的具体代行者，他们代表了国家权威，有着独立于其他职业之外的特殊性，因此不宜任用曾犯过罪的人员。第二类是对道德和职业操守具有较高要求的职业，如教师、律师、医生等。由于这类职业与公共利益密切相关，也不宜任用具有犯罪记录的人，除非是过失犯罪，不能仅因年少时的一时疏忽或过于自信就认为行为人不具备道德情操。[22]第三类则是除前两类以外的其他职业，这些职业不应当限制犯罪记录已被封存的人从事相关工作。因此，在制定这些就业限制的规定时，应考虑到被封存犯罪记录的未成年罪犯，将他们与成年人区分规定，这样才能使这些法律规定与未成年人犯罪记录封存制度的规定相匹配。在此基础上，也可以明确具有申请犯罪记录查询权的单位和事由：对于第一、二类职业的单位，能够向法院申请查询拟录用人员的犯罪记录，但对查询到的情况应当保密，不得向任何单位或个人透露。第三类职业不得限制犯罪记录已被封存的人从业，这些单位自然也无权申请查询犯罪记录。

(四)未成年人犯罪记录封存制度的未来走向

未成年人犯罪记录封存制度的确立标志了我国在探索未成年人前科消灭制度上的一个起步点，它既呈现了与国际趋势接轨的特点，又与未成年人前科消灭制度有所区别。[23]然而，封存未成年人的犯罪记录仅仅只是达到了联合国少年司法准则最基本的要求，要赶上国际化趋势、与世界立法发达的国家并肩，还有很长一段路要走。随着社会的发展以及法律的不断完善，从未成年人犯罪记录封存制度过渡到未成年人前科消灭制度，是我国青少年司法必然的走向。但是，当前我国社会对犯罪行为的宽容程度尚低，以及“罪有应得”、“恶有恶报”等刑罚报应观念仍深深根植于人们的思想当中，基于这些考虑，未成年人犯罪封存制度的改革不能操之过急，须得有一个循序渐进的过程。对于过渡的方式，笔者认为，应将制度发展分为三个阶段：第一阶段是现阶段的轻罪封存，第二阶段是全部未成年人犯罪记录的有条件封存，第三阶段是未成年人前科有条件的消灭。应遵照循序渐进的原则，逐渐从现阶段的制度模式过渡到未成年人前科有条件地消灭制度。

五、结 语

任何新制度的推行，其价值不只在于制度规定本身，更在于实践后的效果，未成年人犯罪记录封存制度同样如此。健全该制度不仅仅是对法律适用性的探索，也是对未成年人的保护。对于未成年罪犯，社会应当更多地将其以“孩子”的身份来对待，帮助他们摘掉犯罪标签，淡化犯罪烙印，使这些心智尚不成熟的青少年重新融入社会，而不是一味地惩罚。为此，必须不断完善我国未成年人犯罪记录封存制度，并逐渐向未成年人前科消灭制度发展过渡，从而带领未成年人洗心革面，步入正途，以全新的身份重归社会。

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2017-01-09 基金项目：上海市教育法学人才培养计划资助项目(2016JYFXR018)；上海大学校级重点课程建设项目(2015-28) 作者简介：陈敬根(1973-)，男，博士，副教授；E-mail：cjg2012@shu.edu.cn

1671-7031(2017)02-0024-08

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