海上救助打捞法律适用问题研究

王 欣

(大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)

海上救助打捞法律适用问题研究

王 欣

(大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)

中国现行法律体系下，海难救助和海上打捞清除分别规定在不同部门法中。首先以比较研究等方法对海难救助和海上打捞清除活动的私法关系进行比较，并对有关公法规范进行全面梳理，在此基础上，认为区分强制性打捞清除和强制救助的意义主要在于解决私法上的法律适用问题，但从公法行政法上看，强制海难救助和强制性打捞清除措施在目标和实施程序等方面均具有趋同性，二者区分并无必要。

海难救助；海上打捞清除；公法；私法；法律适用

一、引 言

海上丝绸之路建设涉及国际间海上运输、经济贸易、国家关系、科技文化、宗教移民等方面，无论从起源还是作用看，海上运输在海上丝绸之路建设中都居于核心地位，海上法律(又称海法)则是海上丝路建设的核心法律保障。而其中的海难救助和海上打捞清除法律既是保障海上丝路建设的海上法律体系的组成部分，又承担着促进海上交通安全、防治海洋环境污染的重要使命。另一方面，无论是从实际作用还是理论依据方面看，海难救助和海上打捞清除(二者统称为“海上打捞清除”)都有着密切的关联性，有必要对二者适用的法律规范加以整合和统一，以更有利于促进其保障海上安全和防治环境污染的立法宗旨的实现。

在我国现行法律体系中，海难救助和海上打捞清除分别规定在《海商法》《海上交通安全法》和《海洋环境保护法》等不同部门法中，相关规定较为零散，缺乏整体性规定。在现有立法模式下，现有学术研究似乎都不约而同地认为海难救助和海上残骸清除应当井水不犯河水，分别适用各自独立的法律制度。

但是，无论是海上打捞清除关系，还是海难救助关系，其适用对象均包括处于海上或者与海相通的水域中并对航行安全或海洋环境具有一定危险或危害性*在调整海上打捞清除活动的《2007年内罗毕残骸清除公约》中，危害被定义为：“(1)对航行构成危险或障碍的任何情况或威胁；或(2)可合理预期会对海洋环境造成重大有害影响，或对一国或多国的海岸线或相关利益造成损失的任何情况或威胁”。在调整海难救助活动的《1989年国际救助公约》中，虽然没有对船舶或其他财产所处的“危险”作出定义，但将作为危险主要表现形式的“环境损害”定义为：“由污染、沾污、火灾、爆炸或类似的重大事故，对人身健康，对沿海、内水或其毗连区域中的海洋生物、海洋资源所造成的重大的有形损害”。的标的物。为更好发挥海上打捞清除和海难救助对于保障海上交通安全和保护海洋环境的作用，本文分别讨论二者在私法关系方面的差异性和在公法关系方面的关联性，为我国相关法律的完善提供理论上的参考。

二、私法关系比较

在国际法上，对于处于危险中并对安全和环境具有一定危害性的海上财产实施扫测、探摸、起浮、移位、解体、清除等及其他相关作业等各种处置措施时，如果满足构成海难救助的要件，原则上应当首先适用有关救助的法律制度，对于不满足海难救助要件的措施，再考虑可否适用打捞清除法律处理。*《2007年内罗毕残骸清除公约》第11条第2款规定，在公约规定的措施根据适用的国内法或国际公约构成海难救助行为的范围内，对于应向救助人支付的报酬和补偿问题应当适用此类法律或公约而不适用本公约，体现了在海上打捞清除措施符合关于海难救助国内法或公约规定的要件时，海难救助法律优先于打捞清除法律适用的原则。在实务操作中，多数情况下遇险船舶能够通过救助作业重获安全，修理后重新投入使用。但如果预计的救助加上修理的成本巨大以至于超过船价，船东可能将宣告船舶全损，此种情况下不得不进行的作业将属于强制打捞清除的范畴，费用可能由船舶保赔保险人最终承担。换言之，如果措施有效果且满足自愿原则，应当作为海难救助法律关系，否则可以作为打捞清除法律关系。在私法关系中，海难救助和打捞清除活动的区别主要表现在如下几个方面。

1.对标的物的要求不同

海难救助的标的必须是法律承认的海上特有财产。但对于打捞清除的标的，法律并无特别限制。*笔者认为，《2007年内罗毕残骸清除公约》所定义的残骸仅为该公约所调整的打捞清除行为的标的，而不等同于所有海上打捞清除行为的标的。《1989年国际救助公约》第1条规定的救助标的是船舶或其他海上财产，我国《海商法》第171条规定的救助标的是船舶和其他财产。对于沉船、沉物等是否可以成为海上救助的标的，《1989年国际救助公约》和我国《海商法》均无明确规定。英国学者Brice通过考察《1989年国际救助公约》中船舶的定义，认为船舶的定义中包括失控船、沉船等。[1]在我国法律上，如果沉船、漂浮船、搁浅船、沉物和漂浮物等不构成《海商法》第3条中所称的船舶，只要是非永久地和非有意地依附于岸线，均可以构成《海商法》第172条所定义的财产，可以构成海难救助的标的。

另外，无论是《1989年国际救助公约》还是《海商法》关于海难救助的第九章均不适用于海上已经就位的从事海底矿物资源的勘探、开发或者生产的固定式、浮动式平台和移动式近海钻井装置。*参见《1989年国际救助公约》第3条和《海商法》第173条。因此，这些装置不能成为海难救助的标的。但是，如果对这些装置采取打捞清除措施，则因此订立的合同应属于打捞清除合同，尽管当前我国尚无直接适用于打捞清除合同的法律规范。

2.标的物所处的危险状态不同

虽然打捞清除与海难救助的标的物种类上相同，都是处于危险之中的船舶及其他财产，但是标的物所处危险的性质和状态不同。从性质上看，海难救助的危险(danger)通常是指船舶及其财产本身处于危险之中，同时这种危险必须是仅凭船舶自身难以消除克服的，而已经沉没的船舶或残骸本身一般并不处于这种危险之中；打捞清除中的危险则更强调船舶及其他财产对外界如通航安全、环境保护和其他社会公共利益带来的危害(hazard)。从状态看，构成救助的必要条件是相关船舶或财产在被救助之前一直处于危险之中，尽管未必紧迫，这种状态通常是沉没的船舶或其变为残骸时所不具备的。但也有例外，比如沉没于海底的船舶载有不会遭受水浸损害的贵金属或类似货物，则此种沉船既可以构成海难救助的标的，也可以在其影响航行安全的情况下构成海上打捞清除的对象。

3.行为的法律性质不同

私法上的海难救助遵循自愿原则，即救助人或被救助人在发生救助法律关系时，其作为或不作为完全出于自愿。换言之，在无公法强制性规定的情况下，救助的提供和接受都应当是自愿的。对于被救助人而言，我国《海商法》赋予被救助人是否接受救助的自由选择权，该权利可在救助作业开始前或开始后的任何时间行使。对于救助人而言，救助海上财产完全出于救助人的自愿，救助成功则有权获得报酬，不救也无须承担责任。

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在海上打捞清除关系中，自愿原则并不一定完全适用。在商业性打捞清除的情况下，应当适用自愿原则，即当事方各自都有打捞清除和不打捞清除的权利，其费用和条件均由双方自由协商确定；但在强制性打捞清除的情况下，即当残骸影响海上交通安全、环境保护或其他公共利益时，船舶所有人或经营人将依法负有打捞清除的义务，必要时可由有关的主管机关按照法定的程序指定或委托打捞机构对残骸进行打捞清除。

在私法关系上，海难救助活动当事人的行为是建立在自愿的意思自治基础上的，通常不受强制性法律的干预；海上打捞清除法律活动由于涉及海上交通安全和环境等公共利益，故有强制性残骸(污染)打捞清除和非强制性(商业)打捞清除之分。

4.行为目的和请求报酬的原则不同

救助行为的目的主要是获得或者保全船舶或者船上财产的价值；而打捞清除行为的标的对象往往是不值得救助的财产，其主要目的是消除残骸对航行安全、环境保护等的危害。

在残骸打捞清除法律关系中，请求费用的依据一般是合同约定，适用按工作量或时间计费的原则，由双方当事人协商确定。而在海难救助法律关系中，《1989年国际救助公约》和我国《海商法》均采用“无效果—无报酬”原则作为确定救助费用的标准。换言之，海难救助费用的确定以法定标准为原则，以合同约定(非法定标准)为例外，而残骸打捞清除的费用确定则仅以合同约定为依据。

5.对作业人资质的要求不同

海难救助法律制度主要目的是鼓励救助。只要救助行为取得效果，救助人就有权请求救助报酬，法律上对救助人的资质要求并没有任何限制。残骸的打捞清除行为不仅技术复杂、专业性强，而且与公共安全或海洋环境等公共利益联系更加紧密，故而行政立法可能会对打捞清除人的资质有所限制。

6.合同性质不同

救助合同一般采用标准合同格式，如英国“劳氏救助标准合同格式”以及在我国普遍使用的中国海事仲裁委员会救助合同标准格式等。而对于打捞清除合同，双方当事人不采用标准合同而通过协商订立具体合同的情况在我国实践中也较为常见。

此外，在实务中还可以借助于有关主体与救助或打捞机构签订合同的性质对二者加以区分。如其签订的是救助合同，则其行为属于救助行为；如其签订的是打捞清除合同，其行为应属于打捞清除行为。如此区分的原因是在非强制的情况下，允许当事人享有合同自由。

但是，对于当事人究竟签订的是救助合同还是打捞清除合同，不应仅凭合同的名称或措辞简单判断，而应在认真分析合同约定的权利义务及其所反映的合同目的基础上加以认定。具体而言，《海商法》第177条规定，救助方对被救助方负有以应有的谨慎进行救助的义务。而LOF合同条款A也规定合同作业人(contractors)的基本义务是尽最大努力救助合同约定的财产。因此可以说救助义务是救助合同的基本和最重要义务，也是救助合同区别于其他合同的标志。英国法上，“救助”是有特定条件的，是与行为效果或结果相联系的。《海商法》没有对“救助”含义作出规定，参照《1989年国际救助公约》，救助作业是指可航水域或其他任何水域中援救处于危险中的船舶或任何其他财产的行为或活动。笔者认为，如果作业的主要目的是解除财产所面临危险，则此种作业应属于救助作业，为此订立的合同应属于救助合同；如果作业主要目的不是使财产摆脱危险，而是维护通航安全或者保护海洋环境，则为此种作业而订立的合同不宜认定为救助合同。在这方面，《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》(法释[2011]14号)采用了类似的以目的对二者加以区分的原则。根据该规定第11条，对于海难救助或打捞清除等相关作业，如果作业具有救助遇险船舶、其他财产(属救助作业)和防止、减轻油污损害(属打捞清除作业)的双重目的，应根据目的的主次比例合理划分预防措施费用(属于打捞清除费用)与救助措施费用；无合理依据区分主次目的的，相关费用应平均分摊。

三、公法关系研究

在公法(行政法)适用的情况下，海难救助行为和海上打捞清除行为对应的是强制救助和强制性打捞清除。

强制救助的“强制”，针对不同当事人有不同的含义：对被救助人而言，强制救助是基于法律上的强制性规定，出于保护人命、港口安全、航道畅通和海洋环境的需要，海事主管部门依职权对遇险人员和船舶采取强制性的处置措施，以消除危险、排除妨碍和避免更大损失的发生。在这种情况下，救助不需征得被救助方的同意。例如，我国《海上交通安全法》第38条规定，“主管机关接到求救报告后，应当立即组织救助。有关单位和在事故现场附近的船舶、设施，必须听从主管机关的统一指挥”；我国《海洋环境保护法》第71条规定，“船舶发生海难事故，造成或者可能造成海洋环境重大污染损害的，国家海事行政主管部门有权强制采取避免或者减少污染损害的措施。对在公海上因发生海难事故，造成中华人民共和国管辖海域重大污染损害后果或者具有污染威胁的船舶、海上设施，国家海事行政主管部门有权采取与实际的或者可能发生的损害相称的必要措施”。对救助人而言，强制救助是指救助人基于其公法上的救援义务或主管机关的命令所实施的救助。学理上，公法规定的海上救助行为属于强制救助的范畴，包括上述《海上交通安全法》规定的人命救助和《海洋环境保护法》规定的为防止减少环境污染而采取的救助措施，以区别于《海商法》所规定的私法上的海难救助关系。

所谓强制性打捞清除，是指在残骸对海上交通安全、海洋环保或民生等其他公共利益构成实质性危害或潜在实质性危害的情况下，主管机关依法强制相关义务主体对此类残骸进行打捞清除的行为。根据残骸构成危害程度和紧急状态不同，强制性打捞清除包括两种情形，即行政相对人必须在主管机关规定期限内打捞清除(行政相对人打捞清除)和主管机关在紧急情况下直接采取的打捞清除措施(主管机关打捞清除)。前者为主管机关通过行政命令对船舶所有人设定残骸的打捞清除义务，要求行政相对人在主管机关规定的期限内履行打捞清除义务，如行政相对人不履行义务，主管机关将采取行政强制执行；而后者则是在紧急的情况下，海事行政主管机关直接或者委托有关打捞机构对残骸采取打捞清除的措施*又称为“应急(即时)沉船沉物强制打捞清除”，参见文献[2]。。

强制性打捞清除的相关法律法规有，《海上交通安全法》第31条：“船舶、设施发生事故，对交通安全造成或可能造成危害时，主管机关有权采取必要的强制性处置措施”；第40条：“对影响安全航行、航道整治以及有潜在爆炸危险的沉没物、漂浮物，其所有人、经营人应当在主管机关限定的时间内打捞清除。否则，主管机关有权采取措施强制打捞清除，其全部费用由沉没物、漂浮物的所有人、经营人承担”。《海洋环境保护法》第17条第2款：“沿海县级以上地方人民政府在本行政区域近岸海域的环境受到严重污染时，必须采取有效措施，解除或者减轻危害。”《防治船舶污染海洋环境管理条例》第41条：“发生船舶污染事故，海事管理机构可以采取清除、打捞、拖航、引航、过驳等必要措施，减轻污染损害。相关费用由造成海洋环境污染的船舶、有关作业单位承担。”根据以上规定，强制性打捞清除是主管机关的一种具体行政行为，区分不同情形，在性质上分别属于行政强制执行中的排除妨碍、恢复原状和代履行。*《中华人民共和国行政强制法》第2条规定，本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。……行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。第13条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。第12条规定，行政强制执行的方式：(1)加处罚款或者滞纳金；(2)划拨存款、汇款；(3)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；(4)排除妨碍、恢复原状；(5)代履行；(6)其他强制执行方式。笔者认为，强制性打捞清除应属于行政强制执行中的代履行。

所谓强制救助，是指船舶或其他财产在海上或者与海相通的可航水域遇险，严重威胁海上航行安全、海洋环境或者其他公共利益时，为了避免或减少对这种公共利益的损害，海事管理机构依照法律规定使用强制力对遇险的船舶或其他财产实施救助的行为。[3]如前所述，强制救助有广义和狭义两方面含义，本文所指的是属于行政法意义上的狭义的强制救助，通常表现为主管机关从事或控制的救助作业。*这是因为，《海商法》第192条规定的主管机关从事或控制的救助作业几乎是强制救助的唯一法律依据。脱离这一规定，强制救助的概念将失去法律意义。

在行政法律中，与强制救助有关的法律规定主要有：《海上交通安全法》第31条、《海洋环境保护法》第17条第2款和第71条。

从公法关系看，强制性打捞清除和强制救助都可归属于行政强制法中的行政强制执行，都会产生行政法律关系。二者在公法上的相近性还表现在：

第一，尽管在私法关系上强制性打捞清除的适用对象是残骸，而强制救助的适用对象则应当是主管机关从事或控制的救助作业的对象，即遇险船舶和其他财产*由于强制救助就是主管机关从事或控制的救助作业，从事救助作业的救助方有权享受《海商法》第9章规定的关于救助作业的权利和补偿。由此可知，强制救助的对象应当是《海商法》第9章所适用的对象，即第171条所规定的遇险船舶和其他财产。，但是行政机关所采取的强制措施对象究竟应定性为遇险财产还是残骸，在实务中是十分困难的，这也是《1989年国际救助公约》将船舶的定义是否包括沉船这一问题留给国内法解决的原因。事实上，我国《海上交通安全法》《海洋环境保护法》《防治船舶污染海洋环境管理条例》和《内河交通安全管理条例》等行政法律法规也并没有对强制打捞清除残骸和强制救助遇险船舶分别加以具体规定。因此，笔者认为，在公法关系中，只要满足对海上交通安全或海洋环境造成危害或严重威胁的法定要件，就应当对相关财产采取消除危害的强制措施，而并没有再将其区分为强制救助或者打捞清除的对象的必要。

第二，在强制性打捞清除情况下，主管机关采取措施主要是为了消除残骸对航行安全和环境的危害，而在强制救助情况下，主管机关采取措施同样是以消除安全和环境危害为第一目的，而并非追求遇险财产的获救。

第三，如果遇险船舶和其他海上财产对交通安全造成危害，则主管机关可以依据《海上交通安全法》第31条采取救助、打捞清除等强制措施；如果遇险船舶和其他海上财产可能造成海洋环境重大污染损害，主管机关则可以依据《海洋环境保护法》第17条、第71条以及《防治船舶污染海洋环境管理条例》第41条采取救助、打捞清除等强制措施。在这两种情况下，义务主体(残骸或遇险财产所有人)均应当为强制措施支付一定的费用，即使相关措施并非出于其自愿。比较上述对强制性打捞清除和强制救助所适用的行政法律规定，可知二者的法律依据基本相同。

四、结 语

通过以上对海难救助和海上打捞清除活动的私法关系的比较和公法规范的梳理，笔者认为，区分强制性打捞清除和强制救助的意义主要在于解决私法上的法律适用问题，即作业的性质究竟属于海难救助民事法律关系还是海上打捞清除民事法律关系。但从公法上看，强制海难救助和强制性打捞清除措施在目标(促进海上交通安全和保护海洋环境)和实施程序等方面均具有趋同性，即对于行政法律关系而言，二者区分并无必要。有关行政主管机关是否有权采取强制性措施，主要应当根据法律规定的条件是否具备来加以判断，而措施所针对的对象或标的究竟是残骸还是遇险财产并不具有法律适用上的意义。

[1]REEDER J. Brice on maritime law of salvage[M]. 5th ed. London: Sweet & Maxwell, 2012: 118.

[2]胡正良.沉船沉物打捞清除的若干法律问题[EB/OL].[2017-01-07].https://wenku.baidu.com/view/2ae468d376a20029bd642d63.html.

[3]胡正良.强制救助之研究[J].中国海商法年刊,2010,21(3):69.

[4]司玉琢.海商法大辞典[M].北京:人民交通出版社，1998.

[5]司玉琢.海商法专论[M].3版.北京:中国人民大学出版社，2015.

[6]胡正良,韩立新.海事法[M].北京:北京大学出版社，2009.

2017-02-12 基金项目：辽宁省社会科学规划基金项目“东北亚海上丝路建设的救助打捞法律保障研究”(L14BFX009) 作者简介：王 欣(1971-)，男，博士，副教授；E-mail:dmuxwang@hotmail.com

1671-7031(2017)02-0001-05

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