论高空抛物补偿责任向候补责任的转变

刘清生 林雅玲

（福州大学，福建 福州 350116）

论高空抛物补偿责任向候补责任的转变

刘清生 林雅玲

（福州大学，福建 福州 350116）

高空抛物补偿责任违背交易者间的矫正正义及平等者间的分配正义，为非正义；仅专注于救济受害人，固守填补损害思想而将弥补损失作为责任设置的唯一目标，为不正当。高空抛物致害责任设计应直面加害人不明之难点，以“加害人不明→受害人证据缺失→证据获取确保→证据即时固定→安全保障义务→加害人明确”为解决思路。以预防损害为目标，以承担安全监控义务为根据，安全保障义务人应承担高空抛物候补责任，如加害人明确，由加害人承担（直接）侵权责任；如未确定加害人，由安全保障义务人承担（间接）侵权责任。未履行义务的不利后果、预防损害的有效激励及成本效率节省是高空抛物候补责任的正当性体现。

高空抛物；正义；候补责任；预防损害；填补损害

《侵权责任法》第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”无法确定侵权人前提下，由“可能加害的建筑物使用人”分担高空抛物侵权责任有利于救济受害人。但对于“可能加害的建筑物使用人”而言，却有“株连”嫌疑，是“有罪推定”。《民法总则》出台标志《民法典》即将来临，此时探讨高空抛物致害责任，以期相关法规作出合乎正义与理性的完善。

一、高空抛物补偿责任的非正义本质

正义是法律制度的首要价值追求，包括矫正正义和分配正义。矫正正义是纠正违反意愿交易结果的公正，是私人交易和算术比例的公正。分配正义是指两个人或事物间的几何比例平等，这种公正在于成比例[1]。高空抛物补偿责任违背法律制度的基本正义要求，不仅违背矫正正义，也违背分配正义。

（一）违背交易者间矫正正义

矫正正义是针对一方不公正获得，另一方不公正失去，且获得与失去相匹配的情形。针对分配过程中的矛盾与冲突，矫正正义要求以救济性措施维护社会秩序。“矫正正义就是在具有重要相互关联性的当事人之间因行为引发的损失而产生的救济要求。”[2]矫正正义强调只有人的行为造成的损失才能引起矫正正义请求，即要求赔偿或矫正的请求。引起矫正正义请求必须具备某种关联性，即加害人侵害受害人权益。因此，学者将矫正正义直接定性为关系原则[3]。综合而言，解读矫正正义应考虑三个要素即人的行为、矫正、关联性。

高空抛物致害责任是一种违反意愿的“交易”。其中，高空抛物造成他人损害符合矫正正义中违法行为导致损失的要件。高空抛物受害人基于所受损害请求制裁侵权行为并获得赔偿，属于矫正正义中要求赔偿或矫正的请求。但高空抛物补偿责任不符合矫正正义关联性要求。矫正正义请求须在某种规范意义上，具有重要关系的当事人间产生。从矫正正义关系原则论，侵权人与因侵权遭受损失的受害人间关系最紧密。除侵权人与受害人之外的其他人均因“关系原则”无法成为矫正对象。质言之，对于侵权案件，矫正正义是对侵权人与受害人间错误交易的校正和弥补，矫正对象仅为关联当事人。高空抛物事件中无法明确侵权人，意味着矫正正义无法在关联侵权人与受害人间纠正。

矫正正义是在违反意愿交易过程中追求的正义。侵权案件中，矫正正义通过剥夺侵权人利益以使双方回归到交易前的利益状态。矫正正义要实现算术比例公正，即交易者间得失达到适度平衡。“以相关所得和所失来表达这种双极性，矫正正义突出了特定的原告和特定的被告，使一个人的义务对应于另外一个人的权利。”[4]当交易中双方利益失衡，矫正正义关注利益从一方重新回到另一方的过程。一定意义上，矫正正义即调整或取消已发生的交易。高空抛物补偿责任在无法找到侵权人前提下，将建筑物使用人利益转移给受害人，但建筑物使用人与受害人无关联性。因此，高空抛物补偿责任违反矫正正义的关联性原则，无视矫正正义交易双方的特定性，将无关联他人列为矫正对象。同时，违反从交易得利方向交易失利方的利益转移规则，将不特定当事人利益转移给失利方、将非交易方利益向交易方中的一方转移。高空抛物补偿责任将交易者间的纠正扩展为无关者与交易者（一方）间的纠正，违背矫正正义基本要求，超出矫正正义基本内涵。

（二）背离平等者间分配正义

矫正正义是侵权法的哲学根基，但侵权法在肯定矫正正义同时也立足于分配正义。当矫正正义无法实现侵权法目标时，侵权法理论开始通过分配正义筑基，为侵权责任正当化提供支持。20世纪以来，“人们不再从侵权行为本身而是从受害人所遭受的损失中寻找责任的基础，受害人被置于侵权法的核心地位。”[5]甚至有学者认为，侵权责任不是“对过错的惩罚，而是对损失的救济”[6]。基于分配正义，侵权法理论更关注受害人损失。高空抛物补偿责任立足点即弥补受害人损失。

分配正义核心内容是社会应得，“社会应得理论反对为了增加社会公平而剥夺私人财富，反对从根本上去触动或改变人的自然所得”[7]。高空抛物中“可能加害的建筑物使用人”（以下简称“可能加害人”）的经济利益是合法利益，即社会应得。高空抛物补偿责任将具体侵权人责任强加于“可能加害人”，剥夺私人财富，违背分配正义的社会应得理论。分配正义具有两层内涵，第一层是分配标准正义，第二层是具体分配正义。分配标准正义是具体分配正义的基础；当分配标准有失正义时，任何具体分配均是不正义的。基于分配正义理念，高空抛物补偿责任站在受害人损失角度，在受害人与“可能加害人”间分配利益。“可能加害人”以建筑物为标准划分，以“物”为标准判断“行为”，区分侵权行为乃至区分加害人，本身即非正义。受害人与“可能加害人”间的利益分配标准不正义，必然导致高空抛物补偿责任在具体分配上不正义。

分配正义关注风险性活动负担与利益的公平分配。正义分配是平等分配，“不平等的分配是不正义的。”[8]在高空抛物致害责任中，受害人、“可能加害人”与其他公众平等，不应因身份、地位等不同，而产生不平等情形。高空抛物补偿责任以“建筑物使用人”这一特定“身份”区分受害人、“可能加害人”与其他公众，将“可能加害人”置于受害人与其他公众之下。高空抛物补偿责任以身份区分，剥夺被预设为侵权人的利益弥补他人损失，违背分配正义平等原则。

二、高空抛物致害责任的目标选择

（一）填补损害目标的不正当性

无论补偿，还是赔偿，均是对受害人的损失填补，补偿可无原因、无理由，赔偿则一定有原因。赔偿强调赔偿人与受害人间事前因果关系，强调赔偿人的违法性基础。高空抛物补偿责任是在无法建立赔偿责任、补偿人不存在违法情形前提下的责任承担，补偿人与受害人间无事前因果关系。因此，有学者认为，补偿责任并非真正意义上的侵权赔偿责任[9]，甚至认为补偿责任并非侵权责任[10]。在无法确定赔偿责任情形下，高空抛物以补偿责任替代之，其根源未变——填补受害人损失。学界为高空抛物补偿责任的正当性提供三方面论证，即损失分担论、损害预防论、公共安全论，但这些论证均无法为高空抛物填补损害责任提供正当性支持。

损失分担论认为，同情弱者是民法的人文关怀，是侵权责任的基本规则。因此，应由建筑物使用人负担受害人损失。同情弱者需要以民法的平等精神为基本前提。高空抛物补偿责任不顾平等要求，将建筑物使用人与受害人置于不平等地位。在这种不平等基础上建立的结果又何谈公平？此外，损失分担论强调高空抛物补偿责任“有助于受害人的救济”“在权利救济和行为自由之间，更应当选择前者”[10]。侵权法协调侵权人行动自由与受害人权利保护，但建筑物使用人中绝大部分为非侵权人，侵权法不能在其行动自由与受害人权利保护间选择或协调。即使为救济受害人，也不应仅选择作为部分的建筑物使用人而应选择全体人民。因全体人民力量一定“强”于建筑物使用人，拥有更加充分的力量同情弱者。可见，损失分担或抑强扶弱观点无法为高空抛物补偿责任提供正当性根据。

损害预防论认为，最接近高空抛物致害事实者是建筑物使用人，因其可采取措施预防损害发生。高空抛物致害特殊性在于难以发现加害人，让建筑物使用人承担补偿责任有助于激励其自证清白，协力找出真正加害人。损害预防论核心依据是：在信息不对称情况下，“连坐”可有力激励事后发现违法行为[11]。损害预防论显然不符合社会现实。首先，最接近损害的不一定是建筑物使用人，甚至直接加害人亦为他人。其次，期待无组织的建筑物使用人一致采取措施预防高空抛物仅可停留在理论上，并不具有现实性。通过此方式“逼迫”建筑物使用人自证清白以免责，更是“疑罪从有”在侵权法上的恶性发展。最后，高空抛物补偿责任无法激励建筑物使用人找出加害人。相反，建筑物使用人为自身利益最大化，“彼此间举证证明他人未实施加害行为的积极性丧失”[12]。高空抛物致害责任前提是信息不对称即加害人不明，损害预防论不直接致力于信息对称（明确加害人），而期望建筑物使用人自行发现加害人，显然方向错误。

公共安全论认为，高空抛物威胁公共安全，为维护公共安全可牺牲部分人利益以遏制加害行为[13]。公共安全论逻辑上的不自洽性明显。损害发生前的公共安全威胁，在损害发生后转变为具体受害人的利益损失而不再是公共利益损害，法律应在加害人与受害人间寻求利益平衡。损害发生后，因加害人不明威胁不特定公众利益即公共利益。损害发生后，因加害人不明而放弃追究，是否有将责任转嫁给他人的理由？显然没有。若允许转嫁责任，则未解决案件均可将责任转嫁给一定区域内的其他人。公共安全论的不自洽性还体现在：自认为牺牲部分人利益即可遏制加害行为，维护公共安全。实际上，即使将一定区域内所有人定罪也无法实现维护公共安全目的。因加害人不明而由其他人替代承担责任，对于遏制加害行为来说，百害而无一利。在有人“背黑锅”的前提下，加害人可能继续加害行为。牺牲部分人利益即可维护公共安全，无论在刑事案件，还是侵权案件中，均为不切实际的想象。

高空抛物补偿责任将加害责任转嫁给建筑物使用人，无法获得普遍认同和一致尊重，根本不具正当性。无论如何论证——损失分担论、损害预防论，还是公共安全论，均无法为不正当的高空抛物补偿责任提供正当依据。

（二）预防损害目标的合理性

《侵权责任法》第87条立法初衷不仅要充分救济受害人，还要预防高空抛物发生。如杨立新教授所言，《侵权责任法》第87条的依据之一即更好地预防损害、制止高空抛物[14]。立法者希望由可能加害的建筑物使用人承担责任，产生对高空抛物的厌恶感，从而采取预防措施。但此条款立足点错误，导致事实上预防目标落空。高空抛物不一定是建筑物使用人所为，激励对象错误。此外，激励的前提是公平正义。立法结果实现救济受害人目标，却违背预防损害发生的初衷。值得肯定的是，立法中体现出对预防高空抛物损害的重视。

立足于损害发生后的责任分担，则事前预防难以实现。高空抛物补偿责任为适例，在默认“加害人不明”前提下仅关注事后损害填补。立足于事前损害预防设计侵权责任，即使事前预防失效仍可继续损害填补设计。简言之，实现填补损害和预防损害目标必须立足于事前预防而非事后填补。预防损害发生是当代侵权法发展新趋势。我国《侵权责任法》第1条也明确提出预防损害的立法目的。尤其对不可恢复损害而言，侵权人填补损害责任对受害人而言于事无补。

高空抛物致害责任应以预防损害为目标，这由高空抛物损害后果极严重的特殊性决定。高空抛物损害往往不可恢复，坚持传统民法“填补损害”思想，赔偿加害人损失缺乏现实意义。“填补损害”以“损害可填补”为前提，赔偿损失的前提是对损害的可弥补性预设。如损害不可弥补、不可恢复仍坚持填补损害，必然产生“事实上的‘无法填补’与理论上的‘必须填补’”之间不可调和的矛盾[15]。这种不可调和的矛盾中，事实上的“无法填补”不可更改。质言之，损害无法弥补时，坚持“填补损害”违背客观事实。

高空抛物致害责任的特殊性更在于“加害人不明”。主张民事权利的基本要求是“谁主张、谁举证”：受害人主张自身权利，必须举证加害人。“加害人不明”成为高空抛物致害责任难点。所谓“加害人不明”即受害人无法证明或难以证明加害人身份，这是高空抛物事件在“谁主张、谁举证”上的天然缺陷，高空抛物补偿责任回避了“加害人不明”问题，以“填补损害”为目标，实际上是对加害行为的纵容。“加害人不明”不等于没有加害人，只是加害人利用有利条件“隐身”。只有让高空抛物人无法“隐身”，才能使加害人“趋利避害”，实现预防高空抛物损害目标。

三、预防目标下高空抛物致害责任向候补责任的转变

（一）在预防目标下的逻辑转向

“加害人不明”实质是受害人无法证明加害人身份。因此，高空抛物致害特性可转述为：受害人缺失证明具体加害人的证据。具体是指因受害人主张权利时，因缺乏证据无法完成“谁主张、谁举证”责任。所以，“加害人不明→受害人证据缺失→确保证据获取”是明确高空抛物致害责任的基本逻辑，确保证据获取成为解决高空抛物致害责任的关键。

高空抛物案件的受害人和建筑物使用人难以在事后获取证据，因受害人、建筑物使用人或路人等主客观原因，均可能导致刑侦技术无用武之地。高空抛物证据事后难以获取并不等于事前也难以获取。对于瞬间发生事实的证据固定随着计算机技术飞速发展已不是难题。高空抛物证据固定的最佳技术选择是视频监控。“加害人不明→受害人证据缺失→确保证据获取”的逻辑可进一步演化为“加害人不明→受害人证据缺失→确保证据获取→证据即时固定”，通过监控技术固定证据成为确定高空抛物致害责任的核心。

设置监控设备的成本应由谁承担？视频监控表象目的是确认加害人，而实质目的是保障安全。安全保障义务是为弥补传统直接侵权理论不足发展起来的防范危险义务，适用于不作为侵权，义务人应积极采取措施控制或降低危险[16]。因此，安全监控义务是安全保障义务的应有内涵，安全保障义务人应为安全监控负责，在义务空间范围内设置监控履行安全保障义务。当高空抛物损害事实发生后，安全保障义务人将视频监控证据提供给受害人，其对高空抛物的“保障义务”即履行完毕。同时能够明确受害人与具体加害人间的侵权关系、具体加害人的侵权责任、高空抛物致害责任。如安全保障义务人未固定高空抛物证据，导致受害人无法确认加害人，违反安全监控义务显然是“无法确认”的直接原因。法律责任是违反义务的不利后果。义务履行需法律责任保障，违反安全监控义务是导致受害人无法追究加害人法律责任的原因，义务违反人应承担法律后果。此时的安全保障义务人应承担不利后果，安全保障义务人的这种责任可概括为“候补责任”。因高空抛物致害责任是加害人责任（第一顺位责任），未履行安全监控义务导致第一顺位责任无法实现时，由安全保障义务人承担不利后果。相对于加害人而言，安全保障义务人处于“候补”承担高空抛物致害责任状态。

安全保障义务人候补责任不同于学术上的补充责任。补充责任是在加害人无力承担全部赔偿责任情形下，由其他过错人对加害人无力承担部分予以补足的赔偿责任形态[17]。补充责任既包括程序上的补充，也包括实体上的补充，核心内容是实体上的补充。程序补充是指加害人与其他过错人在承担赔偿责任上的顺序，即加害人是第一顺位责任人，其他过错人是第二顺序责任人。实体补充是指补足赔偿金额，是加害人无法完全承担责任而转由其他过错人承担的补足责任。在赔偿金额上予以补足是补充责任的本质。从程序与实体角度而言，高空抛物候补责任是程序意义上的顺序先后，无实体意义上数额的补足。明确高空抛物加害人后，加害人承担全部责任；无法明确具体加害人时，安全保障义务人承担全部责任。安全保障义务的高空抛物候补责任是负责或不负责的完全责任状态。

（二）候补责任的正当性

高空抛物候补责任是安全保障义务人的责任，是义务违反的当然结果。这是高空抛物候补责任的正当性表现之一。相对于高空抛物补偿责任将责任强制转嫁给建筑物使用人而言，强制安全保障义务人通过监控固定证据不仅符合安全保障义务基本法理，更有利于激励义务人积极履行安全保障义务。要求安全义务保障人设置监控的最初目的为固定高空抛物证据，最终有效预防高空抛物行为发生，从而实现预防高空抛物损害目标。这是高空抛物候补责任第二方面的正当性表现。

高空抛物候补责任的正当性还表现在符合社会经济效率上。相对于补偿责任直接将责任转嫁给无辜者而言，视频监控经济成本低廉，以高空抛物候补责任解决“加害人不明”难题效率较高，安装监控可解决高空抛物难题，还可解决安全保障义务人义务范围内如偷盗等其他安全问题。安全保障义务人基于其义务内容也应安装监控设备，履行安全监控义务。此意义上，安全保障义务人并未因高空抛物问题增加经济成本。

高空抛物问题实际是建筑物问题，因此，安全保障义务人大部分情形下为物业管理人，或基于物业管理合同而产生的安全保障义务人。学界反对物业管理人承担责任的观点主要有二：一是物业管理人能力有限，难以面面俱到；二是物业管理人仅具有一般性安全保障义务，由其承担侵权责任太过苛刻。第一个观点不能成立。物业管理人既承担安全保障义务就应履行安全监控职责，安全监控并非依赖人力而是技术，技术监控下不存在难以面面俱到的问题。第二个观点也失之偏颇。义务人未履行安全监控义务导致加害人不明而无法落实对受害人的赔偿，本身就是安全保障义务人的不作为侵权、间接侵权。“间接侵权人的行为虽然不是导致损害发生的关键原因但却具有间接因果关系。”[18]“间接侵权虽然不直接作用于受害人但通过因果链条间接导致了受害结果。”[19]物业管理人未尽到安全保障义务应为其不作为侵权、间接侵权承担不利后果。因此，这种责任对于物业管理人而言谈不上苛刻。甚至可理解为一种义务履行的敦促。

高空抛物被认为是“悬在城市上空的痛”。解决高空抛物之“痛”不能如补偿责任一样默认“痛点”，而应致力于消除“痛点”。加害人不明是事实问题，谁最有可能发现事实、谁的义务最接近事实、谁发现的事实最符合经济效率，其就应为此事实尽责。履行安全监控义务是消除“痛点”的关键。安全保障义务人承担高空抛物候补责任符合责任与义务一致原则，符合社会经济效率要求，更有利于实现更符合社会期望的预防目标。

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D923 文献标识码：A 文章编号：1672-3805(2017)05-0059-06 收稿日期：2017-09-10