论乘人之危与显失公平在我国民法总则中的立法取舍与制度构建

刘 耀 东

(辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连 116081)



论乘人之危与显失公平在我国民法总则中的立法取舍与制度构建

刘 耀 东

(辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连 116081)

我国民法上的乘人之危与显失公平在构成要件上存在重叠，民法总则应当将两者予以整合，重新回归传统民法上的暴利行为，整合后的暴利行为称之为显失公平更加符合我国民事立法的一贯传统。同时，应当顺应大陆法系国家关于暴利行为认定的发展趋势，采双重要件说认定显失公平。在某些特殊情形中，就个案中显失公平主观要件的存在可通过客观要件予以推定，即在某些特殊案件中弱化主观要件，以更加灵活地实现合同中的客观公平。整合之后的显失公平应作为意思表示瑕疵之类型而不应作为违背公序良俗之一种形态。乘人之危在我国民法上仅有的适用空间，可由胁迫所涵盖。

乘人之危；暴利行为；显失公平；民法总则

一、问题的提出

“乘人之危”与“显失公平”乃我国现行民法上法律行为可撤销之两种重要原因，且《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)第70条、72条对其定义已有清晰明确之规定。仅就文义观之，显失公平之情形似乎纯粹强调结果之判断，基于何种原因显失公平，则在所非问。然，复观《民通意见》第72条之规定，明显将导致显失公平之原因纳入显失公平之构成，且其原因几与“乘人之危”相近，均是恶意利用对方之窘迫、不利之处境等。职是之故，原本泾渭分明之“乘人之危”与“显失公平”，竟似生出同根。众所周知，我国民法之“乘人之危”与“显失公平”乃传统民法(尤其德国民法)“暴利行为”拆分之结果*李永军.民法总论[M]．北京：法律出版社，2009：215.*张俊浩.民法学原理：上册[M]．北京：中国政法大学出版社，2000：290.*崔建远.合同法总论：上卷[M]．北京：中国人民大学出版社，2008：299.*梁慧星.民法总论[M]．北京：法律出版社，2011：202.。对此做法，作为《民法通则》重要起草人之佟柔教授认为，《民法通则》将乘人之危与显失公平并立，作为两种在构成要件和法律效果上有所不同之行为看待，乃《民法通则》之创新之举*佟柔.中国民法学·民法总则[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1990：233.。但批判与质疑之声从未停歇，学说理论及司法实践对乘人之危与显失公平构成要件之认定标准亦多有分歧。目前，我国《民法总则》已颁布，但在起草过程中各方对于乘人之危或显失公平之规定分歧较大。诸如乘人之危与显失公平的立法取舍，是否应将两者合流回归传统民法之暴利行为，以及两者在民法总则中之体系安排(是将其作为意思表示瑕疵类型抑或作为公序良俗之特殊形态)等问题，颇值探讨！故本文拟就上述问题撰文，以求教于诸位方家。如前所述，因乘人之危与显失公平乃传统民法上暴利行为拆分之结果，故本文拟先就大陆法系民法学说理论及判例关于暴利行为之最新发展进行阐述，并进而为后续问题之探讨予以铺垫。

二、大陆法系民法关于暴利行为之最新发展

暴利行为是罗马法后古典时期(3世纪-查士丁尼法典时)创制的概念，限于给付交换关系。在罗马法中，共和国时期即已有关于禁止利息暴利的法律规定，但直到古典法末期才出现对约定给付价值的法定限制。戴克里先(Diocletian)帝为避免农民将土地贱卖给城市资本主义者，以致农民生计维艰而危及帝国之统治，遂在其所颁布的有关价格限制的敕令中规定，超出法定最高价格的行为应受刑罚处罚*海因·克茨.欧洲合同法[M]．周忠海，李居迁，宫立云，译.北京：法律出版社，2001：189.。查士丁尼的立法著作中记载了所谓的因价格不公而毁约的规则(laesio enormis)，该规则以合理价格为思想基础，如果标的物的买价不及其价值的一半，除非买方通过追加买价的方式使其达到标的物的价值，否则卖方可以在将价款返还给买方的同时请求买卖标的物的返还，此即“短少逾半规则(也称为‘非常损失规则’)”*维尔纳·弗卢梅.法律行为论[M]．迟颖，译.北京：法律出版社，2013：449.。该规则为后来的《法国民法典》所承继，并将其称为“合同损害”。

(一)法国民法上的“合同损害”

《法国民法典》将合同损害规定于欺诈、胁迫与误解之后*第1118条规定：“因‘显失公平，致使一方当事人遭受损失’之事实，如同本编第五章第七节所规定，仅对某些契约或者仅对某些人，始构成取消契约的原因。”。法国民法典上的合同损害就立法精神而言乃当事人的一种意思表示瑕疵，法国学者多将其纳入“同意完整性”的问题当中进行相应的研究。对于将契约自由原则首次加以规定的《法国民法典》，“自愿即等于公平”，合同损害本不应当加以规定。然而，立法者出于种种原因对其加以规定，但严格限制其适用范围——原则上合同损害对合同的效力并无影响，而仅在某些特殊情况之下方可对合同之效力产生影响，即导致合同无效*尹田.法国合同法[M]．北京：法律出版社，2009：124.。

然而20世纪初以来，由于经济自由主义之衰落，“合同即公正”的民法观念随之改变，法国民事立法关于合同损害(不论是适用合同损害的当事人范围抑或涉及合同损害而变更或撤销的合同范围)的规定越来越多。同时，因有关合同损害之规定终究是零碎的、不完全的。关于合同损害的立法理由在理论上存在主客观两种解释：主观解释论认为，合同损害是建立在当事人意思表示瑕疵推定的基础上。只要当事人订立的合同使自己蒙受了严重的损失，就推定当事人的意思表示存在瑕疵。客观解释论认为，合同损害导致合同无效，是因为该损害有违“交易公正”，而并非因为对当事人意思表示瑕疵的推定。因此，按照客观解释只要存在当事人之间对价不平衡这一事实，合同即无效或可变更。但在实践中，因价值观念之不稳定或不一致，往往很难对“公平价格”作出准确之判断。所以，学理上较为赞同主观解释论。但在传统理论的基础上作出了进一步阐述，具体如下：合同损害导致合同无效须具备两个条件：1.一方当事人处于窘困、急迫等不利之境地；2.另一方当事人不正当地利用了对方的此种不利境地。其实，此种理论早已在德国民法和瑞士民法中得到确认，只不过后来才介绍到了法国。但也有学者认为，不论是德国民法抑或瑞士民法，关于暴利行为所作之规定只不过是咬文嚼字的游戏，审判实践中这些规定并未得到经常性的运用。究其原因是，欲证明一方利用对方之急迫、轻率或无经验等不利境地以区别于同意之瑕疵，极为困难。通常，在证明合同损害存在的同时，往往当事人一方的欺诈、误解或胁迫也会得到确认。所以，合同损害对于合同无效的认定并无任何实际意义。当关于合同损害立法理由之探讨似乎陷入僵局之时，部分学者则提出了新的看法：“在法国的现代社会经济生活中，当契约自由已经无法自动地确保当事人之合法利益，亦即无法自动地导致公正的结果之时，法律即有必要对合同内容进行直接地干预，进而允许法官对当事人已约定之事项予以变更，以防止出现合同损害”*尹田.法国合同法[M]．北京：法律出版社，2009：132-135.。

(二)德国民法中的“暴利行为”

德国民法将暴利行为归入违反善良风俗，而非意思表示瑕疵，因此在法律效果上作无效处理。德国民法之所以将暴利行为纳入违反善良风俗的范畴，是因为一方利用对方之窘迫、无经验或意志薄弱等不公平手段有违公序良俗。即使产生过分利得的乘人之危，不足以使表意人构成意思表示瑕疵，暴利行为的过分利得本身仍然很明显违反了善良风俗。根据《德国民法典》第138条第2款之规定，暴利行为由主客观要件构成，即主观上存在一方当事人肆意利用或剥削对方急迫情势、无经验、缺乏判断力或意志显著薄弱的情形；客观上须约定或给付与对待给付明显不相称。德国法没有采取罗马法中“短少逾半规则”那样固定的价值比例，而是采取抽象的显失公平标准，即在个案中考虑各个法律行为的全部情况(如风险分担、行为的投机性、一般市场情况、市场常规等)。但受害人要证明暴利者之主观状态，并非易事。为此，1976年为了加强对受害人的保护，立法上对《德国民法典》第138条第2款受害人主观要件予以缓和，即将原规定“穷迫、轻率、无经验”修改为“急迫情势、无经验、欠缺判断力或意志显著薄弱”。同时，司法判例为改善受害人举证不能之状况，于一些案件中有意放松对主观要件的要求。如果可以确定给付与对待给付之间在客观上存在明显的且特别重大的不相称，即推定存在一方在主观上肆意利用或剥削了另一方的不利处境。总而言之，从司法裁判中可以发现以下的发展趋势——价值越不相称，对主观前提的倚重以及剥削的实际证明就越少*迪特尔·施瓦布.民法导论[M]．郑冲，译.北京：法律出版社，2006：480.。因此，即使乘人之危非常严重，但如无非正常的不平衡结果，法律行为仍然有效，除非乘人之危本身构成欺诈或胁迫；反之，如果乘人之危一般，但过分利得非常显著，即足以构成暴利行为，导致法律行为无效。同时，如果第138条第2款规定的主观前提要件不存在，仍可根据第138条第1款准暴利行为无效，这尤其对于不合理的分期付款条款具有重要意义*维尔纳·弗卢梅.法律行为论[M]．迟颖，译.北京：法律出版社，2013：451.。也就是说，如果在特定案件中，无法满足《德国民法典》第138条第2款所规定的暴利行为之主观要件，合同亦可根据该条第1款之规定，以“类似于暴利的交易”为由宣告无效。获取暴利者不仅必须知道所约定的给付明显不相称，而且应当知道对方当事人之急迫情事、无判断能力、无经验或意志显著薄弱。但一般而言，可以将给付与对待给付的极不相称视为其标志*汉斯·布洛克斯，沃尔夫·迪特里希·瓦尔克.德国民法总论[M]．张艳，译.北京：中国人民大学出版社，2012：219.。如果相互的给付之间存在明显的不相称，并且优势一方展露出一种第138条第2款规定以外的“可责备的态度”——通过故意地剥削不利一方的弱势经济情况或因重大过失未意识到不利一方仅因其不利之处境而订立了合同，则合同即可根据第138条第1款宣告无效*迪特尔·施瓦布.民法导论[M]．郑冲，译.北京：法律出版社，2006：482.。

当司法判例将“准暴利行为或类似于暴利的交易”纳入民法典第138条第1款之适用范围时，该条第2款所规定的暴利行为某种程度上已失去实际意义*BEALE H，HARTKAMP A，KOETZ H，et al.Contract law[M].London:Hart Publishing,2002:466.。换言之，第138条第2款暴利行为所设之主观要件对于暴利行为之认定不再具有限制意义。尤其是在价值明显不相称，甚至即使获利者并不知晓真实的价值比例，亦可推定其具有可责备态度之情形下，暴利行为之主观要件实际上被彻底虚构或抛弃。应该说，德国法上的暴利行为在此种情况下已经非常接近法国民法的合同损害了。

(三)日本民法中的“暴利行为”

日本民法典并未直接规定暴利行为，但暴利行为作为违反公序良俗的一种类型(基本权利保护型公序良俗)很早就得到了广泛的承认。传统上，它被定式为这样的准则：“利用他人的窘迫、轻率、无经验，而为之以获得显著过当之利益为目的的法律行为无效”*山本敬三．民法讲义Ⅰ：总则 [M]．3版.解亘，译.北京：北京大学出版社，2012：219．。昭和九年最高法院的一个判例*有一消费借贷契约，该契约约定以债务人的保险解约返还金为债权人设定权利质，债权人明知此保险解约返还金两倍于借款，并利用借款人(债务人)为一农夫对此无知、穷迫订立了短期的清偿期，并约定返还金超过借款之部分债务人不得请求。最高法院认定该契约违反公序良俗而无效。参见于飞.公序良俗原则研究[M]．北京：北京大学出版社，2006：76-77.确立了“以获取明显过当利益，利用他人的穷困窘迫、年幼无经验、轻率而为之法律行为，为以违反善良风俗事项为目的的法律行为，得宣告其无效”的规则*山本敬三．公序良俗论の再构成[M]．东京：有斐阁，2000：180.。也就是说，在日本学理及实务见解上，均将暴利行为作为违背公序良俗的重要类型之一*近江幸治．民法讲义Ⅰ：民法总则[M]．6版.渠涛，等译.北京：北京大学出版社，2015：161．。20世纪80年代中期，为了处理有关投资交易和消费者交易的纷争，在学说和下级法院的裁判中出现了积极运用暴利行为准则的动向。所展开的观点，将传统的暴利行为定式的前半部分——利用他人窘迫、轻率、无经验，理解为有关意思决定过程的主观要素，后半部分——以获得显著过当之利益为目的而为法律行为，理解为有关法律行为内容的客观要素，在此基础上通过两者的相关关系来判断不当性，从而推导出法律行为的无效*大村敦志．公序良俗と契约正义[M]．东京：有斐阁，1995：363.。但后来，现代型暴利行为则主张在暴利行为的构成上予以缓和，例如《基本方针》[1.5.02]〈2〉提案规定：“利用当事人的困窘、从属或压抑状态，在思虑、经验、知识等方面的不足，侵害其权利或以获取不当利益为内容的法律行为无效。”与前述传统型暴利行为构成相比，现代型暴利行为在主观要素中增加了“从属或压抑状态和知识的不足”，这是因为在利用“从属或压抑状态”的情形和利用信息、谈判能力的悬殊迫使一方订立意料之外的契约的情形，在自由的意思决定受到妨害这点上是相同的。在客观要素中，“以获取不当利益为内容”缓和了传统定式中的“以获得显著过当之利益为目的”。“主观要素之充足程度越高，就越不能认为当事人自由地作出了决定，即使达不到‘显著过当’的程度，但只要内容获取能算得上‘不当’这个程度的利益，即可否定法律行为之效力。”*山本敬三．民法讲义Ⅰ：总则 [M]．3版.解亘，译.北京：北京大学出版社，2012：220．在解释上，虽然同样要求有主观与客观两方面要件，但对于只具备客观要件之情形，在实务上仍然认定构成“准暴利行为”的判例并不在少数。同时，由于立法上未对暴利行为作明文规定，反而使得在解释上比德国法较为灵活*椿寿夫，伊藤进．公序良俗违反の研究[M]．东京：日本评论社，1995：131-132.。

(四)我国台湾地区“民法”中的“暴利行为”

我国台湾地区“民法”*台湾地区“民法”第74条规定，“法律行为，系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付，或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之声请，撤销其法律行为，或减轻其给付”。并未采德国民法之立法例将暴利行为纳入违反善良风俗之列，而是单独列出，并将其效力规定为可撤销或减轻给付。之所以如此，“暴利行为涉及社会公益较少，为尊重当事人意思，许其请求法院撤销或减轻给付，而不认为无效”*杨与龄．民法概要[M]．北京：中国政法大学出版社，2013：59．。有学者指出：诚然，乘他人之急迫、轻率或无经验而订立法律行为者，严格言之，或难谓不违反公序良俗。但乘人之危于法律行为之成立乃动机层次，纵有违背公序良俗，亦属动机违反公序良俗，就法律评价而言，依然不能等同于法律行为之标的违反公序良俗。易言之，尽管动机违背公序良俗，且其给付显失公平而情节重大者，该法律行为之标的亦常因之违背公序良俗；但于给付显失公平而情节非为重大者，于法律评价上仅系成立暴利行为，但与公序良俗无关*邱聪智．民法总则：上[M]．台湾：三民书局，2011：624.。在构成要件上，不仅须行为人有利用他人之急迫、轻率或无经验，而为法律行为之主观情事，并须该法律行为，有使他人为财产上之给付或为给付之约定，依当时情形显失公平之客观情事*2013年台上字第2378号判决、2007年台上字第2470号判决。参见陈忠五．新学林分科六法——民法 [M]．13版.台北：新学林出版股份有限公司，2015：A-89,A-90．。

对于台湾“民法”关于暴利行为可撤销之规定，有学者持有疑义。例如姚瑞光先生认为，“其既不得认为系违反公序良俗之问题(否则，应规定为无效)，亦非对于契约内容自由予以否定，可谓系一种不彻底的社会立法。其不彻底之处在于：其一，规定‘得声请撤销’，若利害关系人不声请撤销，则该乘机图利行为完全有效；其二，规定得撤销之机关为法院，而非利害关系人。声请法院撤销，系诉讼(形成之诉)事件，可能要经一、二、三审判决，始知得否撤销，旷日废时。不如德国民法(行为无效)、瑞士债务法*《瑞士债法典》第20条第1款规定：“含有不能履行、违反法律或违反公序良俗之条款的合同无效。”第21条第1款规定:“因一方占有押扣物、缺乏经验或者不顾对方的需要等，致使合同双方当事人之对待交付明显不公平的，受有损害的一方可以在一年内请求撤销合同，并可以要求返还已经支付的对价。”(被害人得声明不履行)之简易。”*姚瑞光．民法总则论[M]．北京：中国政法大学出版社，2011：183.依“民法”第74条其法律效果为“法院得因利害关系人之声请，撤销其法律行为，或减轻其给付”。换言之，如果给付与对待给付间显失公平，但不符合第74条之要件时，该行为有可能因违反公序良俗而无效，对于经过千辛万苦才符合第74条之严格要件者，其法律效果反弱于一般条款，其立法技术不无可议。若将其法律效果修正为无效，即可避免此一缺失*黄立．民法总则[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：354．。

综上可见，罗马法上的“非常损失规则”经由古希腊和基督教思想之影响，形成了中世纪教会法的“公平价格理论”，并为《法国民法典》所继受，进而形成了“合同损害制度”，并对《德国民法典》上的暴利行为产生了影响。法国民法中的“合同损害”仅要求客观要件且规定了确定的比例作为标准，而德国民法中的暴利行为则强调主观上的“加害人肆意利用被害人之不利状况”与客观上的给付失衡(非作确定的比例规定)，进而在德、法两国民法之影响下，大陆法系各国或地区纷纷效仿形成了调整给付失衡的两大派系*瑞士民法上的“不公平合同”、台湾地区“民法”与澳门民法典之暴利行为、1942年意大利民法典上的“因损害而废除的一般诉权”、葡萄牙民法典等均受德国民法的影响，而奥地利民法、荷兰民法以及比利时、卢森堡民法等均受法国民法合同损害的影响。。但应当注意的是，近年来，法国民法中的合同损害制度也受到了德国民法暴利行为的影响，逐渐扩大合同损害制度的适用范围，大多数现代法国民法学者反对法国传统民法理论关于合同损害单纯强调客观给付失衡的做法，认为应当兼顾一方利用对方不利境地牟取暴利的主观情事*与法国法类似，原本只考虑客观要件的《奥地利民法典》(第934条)，于其第879条也增设了类似于德国民法暴利行为之规定。。德国民法于1976年对暴利行为主观要件进行了缓和，同时在判例上通过第138条第1款与第2款的灵活运用以尽量减轻受害人之举证困难，维护合同给付之公平。甚至在某些特殊情形，根据客观要件直接推定主观要件的存在，德国民法上的暴利行为在此种情况下已与法国民法的合同损害非常接近了。日本民法学说理论与司法判例也要求暴利行为之构成须具备主观与客观两方面之要件，但因日本民法典并无明文规定暴利行为，反使其在构成要件上的把握较德国民法更为灵活。总之，20世纪初以来的大陆法系民法典出现了将给付失衡与公序良俗之违反相分离，并将给付失衡之认定要件与法律效果柔软化的立法趋向*例如，波兰民法典、战后法国与荷兰的民法典草案、韩国民法典、中华民国民法典、魁北克民法典、黎巴嫩债务法典，以及战时形成的意大利民法典。。同时，也反映了暴利行为制度发展的一个趋势：须同时具备主客观两方面的要件，弱化暴利行为的主观要件，以求更加方便灵活地追求合同中的客观公平。

三、我国民法上乘人之危与显失公平认定的学说理论与实务分歧

我国民法上的乘人之危与显失公平乃传统民法暴利行为主客观要件拆分之结果，但两者在我国学说理论及司法裁判中的认定依然存在分歧，甚至存在两者构成要件重合或交叉之情形。

(一)“乘人之危”之认定

有学者认为，我国《民法通则》第58条在规定乘人之危的民事行为时，虽然未提显失公平，但绝不意味着乘人之危这一民事行为的构成不以显失公平为条件。因为在与有危难的人进行交易时，如果民事行为的内容对有危难一方并无不公，那么也就不能构成他方当事人的乘人之危*李开国．民法总论[M]．北京：华中科技大学出版社，2013：195．。还有学者认为，只要一方当事人乘对方处于危难之机，订立了给付与对待给付明显不相称的合同，即可认定为乘人之危。“为牟取不正当利益”可以解释为旨在强调一方须明知对方处于危难境地；“严重损害对方利益”可解释为以假如合同得到履行则会严重损害对方利益的方式来表达给付与对待给付的不相称*朱广新．合同法总则 [M]．2版.北京：中国人民大学出版社，2012：239．。如果乘人之危的构成只考虑结果上是否公平，则不仅会导致乘人之危的适用范围不适当地扩大，而且也会使得一方当事人为另一方因交易失败而承担一定的交易风险，从而也会导致经济秩序的紊乱。因此，关于乘人之危的认定，应从主客观两方面来进行。就主观要件而言，行为人明知相对方处于危难之际而提出不公平之合同条件，以迫使对方接受。客观上，一般而言，乘人之危往往也会使不法行为人取得超出法律允许限度的利益，但不法行为人即使没有获得超出法律允许限度的利益，也可以构成乘人之危。只要受害人遭受了损害，且不论此种损害能否以一定的价格计算或计量，也不论是否造成了显失公平的后果，均可以认为符合乘人之危的客观要件*王利明．合同法研究:第1卷[M]．北京：中国人民大学出版社，2011：714-715．。在司法实践中，对于乘人之危的司法认定亦采主客观要件，即主观上一方为牟取不正当利益利用对方的危难处境或急迫需要，向对方提出苛刻的条件；客观上对方当事人因其不真实的意思表示而蒙受重大损失*庞景玉，何志．最高人民法院合同法司法解释精释精解[M]．北京：中国法制出版社，2016：185．。

(二)“显失公平”之认定

显失公平其构成要件为双方当事人的权利义务明显不对等，这种不对等违反了公平原则，超过了法律允许的限度，不属于因欺诈、胁迫、乘人之危、恶意串通损害他人利益等原因导致的显失公平。从立法意图看，我国《合同法》为了避免德国民法上的暴利行为要求过于严格、在个案中难以构成的弊端，特意将构成暴利行为的主观要件“当事人急迫、轻率或无经验”剥离，另成立“乘人之危”作为可撤销的原因。“从体系上观之，显失公平乃着眼于结果，并未考虑显失公平形成的原因。只有将‘一方利用他方之窘迫、轻率或无经验’等主观因素剔除于显失公平之构成，才不致造成乘人之危与显失公平在构成要件上的重叠或交叉，进而乘人之危与显失公平两个可撤销的原因始可界限清晰，法律适用明确。当然，如此认定显失公平并不排斥其在个案中确实存在一方‘有意利用对方的急迫需要、轻率或无经验’等主观情事。总之，将主观要素作为显失公平构成的要件弊大于利，不易区分某些原因之间的界限。《民通意见》第72条虽然明确提出了‘一方当事人利用优势或利用对方无经验’这些主观要素，可将其视为对显失公平类型的列举，而非定义。换言之，从整体上对显失公平的构成不要求主观因素，但不妨碍具体的显失公平案件中存在着主观因素”*崔建远．合同法[M]．北京：北京大学出版社，2012：98．。

关于显失公平的认定，“仅在交易之结果上超出市价、平均差价或平均利润的一定倍数，不应即认定为显失公平。法律应当为当事人提供公平的交易规则和交易秩序，只要订约过程是公平的，而不在于直接为当事人订立公平合理的合同。片面地追求交易结果公平，无疑会破坏交易规则，使得价格机制不能充分地发挥作用。仅有交易结果的不对等，不应认定为显失公平”*张豪．合同显失公平的认定[J]．人民司法，2009(12)：38．。在认定显失公平的典型指导案例“天津开发区家园房地产营销有限公司诉天津森德瑞房地产经营有限公司特许经营合同纠纷案”中，以及“James Andrew Gass(盖世金)诉霍文红房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，“根据《民通意见》第72条的规定，认定显失公平可以从以下两个方面进行考察：一是考察合同对一方当事人是否明显不公平。应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或交易习惯等方面综合衡量。二是考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。所谓利用优势，是指一方利用其在经济上或其他方面的优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件；所谓没有经验，是指欠缺一般生活经验或交易经验。显失公平的合同中，利益受损的一方往往因为无经验，或对合同的相关内容缺乏正确认识的能力，或因为某种急迫的情况，并非出于真正的自愿而接受了对方提出的合同条件。”*最高人民法院公报[A].2007(2):48.此外，在“张春成诉青岛大昌房地产开发有限公司购房协议纠纷案”中，法院认为，“合同显失公平的认定宗旨在于保障社会公平、维护合同正义，因此应坚持主客观相结合的认定标准。双方当事人签订合同时，一方并无优势可言，对方主张合同显失公平的理由不能成立。”*参见人民司法[J].2009(12):64.“合同双方权利义务完整真实，即使合同标的价格高于市场价格，也属于应当预见的商业交易风险，不能认定为显失公平。”*福建三木集团股份有限公司与福建泉州市煌星房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案(最高人民法院〔2004〕民一终字第104号)。但在“黄仲华诉刘三明债权人撤销权纠纷案”(关于工伤赔偿协议中显失公平的认定)中，德阳中院认为，“所谓显失公平，是指双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利。其构成要件为：双方当事人的权利义务明显不对等；这种不对等违反公平原则，超过了法律允许的限度；不属于因欺诈、胁迫、乘人之危、恶意串通损害他人利益等原因导致的显失公平。本案中上诉人黄仲华伤残等级为十级，其应获得的一次性伤残补助金为7个月本人工资，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金(总额为10个月统筹地区上年度平均工资)。而被上诉人刘三明支付给上诉人的各项赔偿费用，显著低于上诉人应取得的工伤保险待遇。双方就工伤损害达成的赔偿协议虽具有一般合同的属性，但本案的处理并非针对简单的债权债务关系，而是涉及劳动者的生存权益。故综合考虑以上因素，法院认为，双方签订的赔偿协议导致双方权利义务不对等，使黄仲华遭受重大利益损失，构成显失公平”*最高人民法院公报[A].2013(1):59.。

综上可见，我国民法学说与司法裁判中的主流观点均认为，乘人之危的认定应具备主客观两方面的构成要件。但在客观要件构成的认定上存在较大分歧：一种观点主张，须给付与对待给付显著不相称(即显失公平)；另一种观点则主张，只要受害人受有损害即可，而不论是否显失公平。前者显然与显失公平之构成已非常接近甚至等同。而对于显失公平之认定，不论是学说理论抑或司法裁判均存在“单一要件说”与“双重要件说”之分歧。值得一提的是，《最高人民法院公报》先后刊载的案例(于2007年、2013年)对于显失公平的认定分别采纳了“双重要件说”与“单一要件说”。虽然大陆法系司法裁判并非法源，但众所周知《最高人民法院公报》所刊载之裁判代表了最高人民法院的立场，同时对下级法院具有规范指导意义。而且，根据2010年最高人民法院发布的《案例指导规定》第7条，对于最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。这似乎已经表明，经最高人民法院审委会讨论决定并在《最高人民法院公报》《人民法院报》，以及最高人民法院网站上发布的指导性案例将具有相当于英美法上判例的功能。所以，基于法律的平等性、安定性以及信赖保护之要求，最高人民法院在个案裁判中所表达的立场观点，仍具有事实上的约束力。虽然在“黄仲华诉刘三明债权人撤销权纠纷案”(关于工伤赔偿协议中显失公平的认定)中法院采纳了单一要件说，但未尝不可将其看作是显失公平主观要件认定灵活的一种体现，下文将予以论述。

(三)显失公平“双重要件说”合理性之证成及主观要件之弱化

“单一要件说”仅仅将合同内容在客观结果上是否显著不相称作为显失公平认定的唯一条件，显然受到19世纪被抛弃的“公平价格理论”(pretium iustum)追求实质正义的影响。舍弃主观要件而仅依据客观要件认定显失公平，显然有悖于意思自治原则，即使是采纳客观要件的法国民法上的“合同损害制度”，近年来也逐渐兼顾一方利用对方不利境地牟取暴利之主观情事。“双重要件说”通过主观要件的配置，无疑使得显失公平的法律行为无效或被撤销的法律效果正当合理。同时，就《民通意见》第72条之文义及立法资料*胡康生．中华人民共和国合同法释义[M]．北京：法律出版社，2009：98．，显然亦采双重要件说。虽然，显失公平之主观要件要求在合同订立时，一方具有利用自己之优势或利用对方之轻率、急迫或无经验等不利处境而与对方订立显失公平合同之故意。“如果受害人仅证明自己在订立合同时缺乏经验和技能、不了解市场行情、草率等而不能证明对方具有此种故意，从而订立了于己不利之合同的，则并不能认为其符合显失公平之主观要件。于此情形，遭受不利之一方应当承担因此产生的不利后果。”*王利明．合同法研究：第1卷[M]．北京：中国人民大学出版社，2011：705．司法实务界人士也认为，“其实，合同发生纠纷后，当事人一方往往以订立合同时显失公平作为抗辩的，鲜有胜诉案例。”*庞景玉，何志．最高人民法院合同法司法解释精释精解[M]．北京：中国法制出版社，2016：184．在德国民法上受害人要证明暴利者之主观状态*即一方肆意利用或剥削了另一方的窘迫情势、欠缺经验、缺乏判断力或显著意志薄弱。所谓“剥削”，是指行为人有意利用受害人的不利处境。，也并非易事。正因如此，为了改变受害人因举证不能所可能遭受的不利情况，司法判例开始有意放松对暴利行为主观要件之要求，系如果可以确定给付与对待给付于客观上明显且特别重大不相称，即可推定暴利者存在肆意利用或剥削受害人不利处境之状况*迪特尔·施瓦布．民法导论[M]．郑冲，译.北京：法律出版社，2006：480．。因此，我国民法应当借鉴此种做法，在显失公平的认定上采双重要件说的同时，就某些特殊情况在个案中可以通过客观要件推定主观要件的存在，亦即在特殊案件中弱化主观要件，以更加灵活地实现合同中的客观公平。所以，在“黄仲华诉刘三明债权人撤销权纠纷案”(关于工伤赔偿协议中显失公平的认定)中，法院虽然仅依据客观要件认定显失公平，但是该案并非纯粹的债权债务关系，而是劳动者的工伤赔偿纠纷，保护弱势群体的生存权益乃最高立法政策(此在诸多法律规范中均有体现)。为此，我们未尝不可将此案解释为显失公平主观要件弱化或者说主观要件之推定。审判实践中，法官对于显失公平的认定，通常可以通过当事人举证证明该合同客观上存在双方利益失衡，对一方当事人合法利益得不到保护的情况加以认定。而对于重大误解、欺诈、胁迫及乘人之危这些主观范畴的状态，当事人很难举证证明。只有在当事人这一主观状态具有外部表现形式，能够举证证明其主张成立的情况下，才能作出可撤销的认定*刘德权．最高人民法院司法观点集成：民事卷②[M]．北京：人民法院出版社，2014：864．。因而，目前在我国司法裁判中，显失公平依然是由主客观两方面的要件构成，即客观上存在当事人之间的给付与对待给付显著失衡或利益明显不均衡，以及主观上存在一方利用其优势或利用对方之轻率、无经验等不利处境订立合同之故意。就前者而言，应根据交易的具体情况结合供求关系、价格涨落、交易习惯等综合认定。同时，认定合同当事人之间的利益失衡不仅要看结果是否显失公平，而且还应考察造成合同结果显失公平的原因。因为在存在欺诈、胁迫、乘人之危等情况下，也时常伴随合同结果显失公平。对于后者，系于订立合同时，一方当事人即已意识到该合同将会产生不公平之结果，但为追求此种不公平结果之发生而故意为之。一方当事人为积极追求此种不公平结果的发生，采用了利用己身之优势、不履行告知义务、利用对方无交易经验或轻率等方式，“包括利用其经济上的优越地位，使对方接受对其明显不利的条件；故意隐瞒合同中对对方不利的重要条款；明知对方无经验或轻率行事，而仍故意不适当地夸大标的物的销路或制造混乱的价格信息，从而影响对方当事人做出正确的决定和判断等”*唐德华，孙秀君．合同法及司法解释审判实务：上[M]．北京：人民法院出版社，2004：716-717．。

四、乘人之危与显失公平在我国民法总则中的取舍与体系安排

我国学说理论与司法裁判对于乘人之危的认定观点较为一致，均认为应有主客观两方面的构成要件。关于显失公平的构成要件，虽然学说上存在单一要件说和双重要件说的分歧，但司法裁判基本上亦通过主客观两方面的要件予以把握，因而产生的问题是，我国判例学说关于乘人之危与显失公平的构成要件与适用范围存在重叠。职是之故，学界围绕乘人之危和显失公平于民法总则编之立法取舍及体系安排问题亦生分歧。

(一)乘人之危与显失公平之立法取舍

1.“整合”说。该说认为乘人之危在我国民法上已无独立存在之必要，应予废除或为显失公平所吸收。所谓“整合”系整合现行民事立法中乘人之危与显失公平之规定，单独规定暴利行为*李双元，杨德群．暴利行为比较研究[J]．湖南师范大学社会科学学报，2015(1)：86．(或显失公平)制度，因而该说亦可称为“乘人之危无规定之必要或显失公平取代乘人之危”。如有学者认为，“乘人之危与利用对方轻率、无经验并无不同，都只是显失公平之主观要件的具体表现形式，其核心问题仍在于客观上导致了合同内容显失公平。因此，乘人之危并无单独存在的必要，完全可以将其只作为显失公平的一种具体情形。而那些并未导致显失公平之结果的乘人之危，并不影响法律行为的效力，除非足以构成欺诈或胁迫。”*徐涤宇．非常损失规则的比较研究[J]．法律科学，2001(3):118．梁慧星教授认为，应将现行民法中的乘人之危与显失公平整合为一种制度。乘人之危与显失公平之共同本质均在于调整当事人权利义务的显失均衡，且均以可撤销为法律效果。就司法实务而言，乘人之危的构成要件过严，显失公平的构成要件过宽。主张乘人之危获得法院支持的可能性极小，反之主张显失公平则获得法院支持的可能性较大。因此，将乘人之危与显失公平整合为一个条文，仍称为“显失公平”，实则将乘人之危作为显失公平之主观要件。此种做法更能维护市场交易公正性之目的，并方便司法裁判*梁慧星．中国民法总则的制定[J]．北方法学，2017(1):43．。陈华彬教授认为，“我国《民法通则》将传统民法上的暴利行为拆分为乘人之危与显失公平，此种做法已与当前实务脱节甚至发生‘时代错误’，因此建议我国民法总则借鉴比较法上的共通经验，将现行法中的乘人之危与显失公平统一规范，称为‘暴利行为’，建构有关暴利行为的统一规则。”*陈华彬．论我国民法总则法律行为制度的构建[J]．政治与法律，2016(7)：94．马俊驹教授也认为，“不应再将显失公平作为一种纯粹的客观标准，乘人之危和显失公平应共同构成一种行为(‘暴利行为’或‘显失公平行为’)，乘人之危是前提，显失公平是后果。”*马俊驹，余延满．民法原论[M]．4版.北京：法律出版社，2015：198．“我们国家意图使乘人之危从显失公平中分离出来，因此在《民通意见》第72条以‘或’字来限定‘一方当事人利用优势’的应用范围，即‘一方当事人利用优势’的范围只限于‘一方当事人没有经验’的领域，而当事人没有经验并不必然使受害人处于窘境，同理，受害人处于窘境并不代表没有经验。这种人为的分裂，依然有着民法通则立法者们的立法情感，应当把乘人之危归入到显失公平。”*赵万一．公序良俗问题的民法解读[M]．北京：法律出版社，2007：232．梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿·总则编》*第137条[显失公平]规定：“显失公平，是指当事人一方乘他方无经验、判断力欠缺、显著意志薄弱或者处于强制状态而订立双方权利义务显失均衡的法律行为。受不利益的他方当事人可以撤销其意思表示。”与徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》均主张废除乘人之危，而仅规定显失公平。

2.“乘人之危”取代“显失公平”说。持此观点的学者认为，“显失公平应以程序性显失公平*所谓“程序性显失公平”系指显失公平之主观要件，与之相对的“实质性显失公平”系指显失公平之客观要件。为认定标准，而我国民法关于乘人之危的规定，完全可以涵盖程序性显失公平，并无再将显失公平单独列为合同可变更或可撤销事由之必要。”*颜炜．显失公平立法探讨[J]．华东政法学院学报，2002(4):20．“乘人之危的法律行为必以显失公平为构成要件，也是一种显失公平的民事行为，对它的全面的说法应是‘因乘人之危而显失公平的民事行为’。因此，没有把它与其他显失公平的民事行为——因利用对方劣势或无经验而实施的显失公平的民事行为对立起来规定不同法律后果的必要。”*李开国.民法总则[M].武汉：华中科技大学出版社,2013:195.还有观点认为，“不妨将《民通意见》第70条之‘危难’略作扩张，将无经验、缺乏判断能力或明显的意志薄弱等情形一并纳入，从而合流乘人之危与显失公平，并在侵扰意志自由的逻辑下重作统一规范。”*朱庆育．民法总论[M]．北京：北京大学出版社，2016：290．王利明教授主持起草的《民法典草案学者建议稿(总则编)》及杨立新教授主持起草的《民法总则(草案)建议稿》*第190条[乘人之危]规定：“利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫其接受某种明显不公平的条件，并作出违背其真意的意思表示的，受害人可以撤销其意思表示。”均主张废除显失公平，仅规定乘人之危。

3.“乘人之危”与“显失公平”并立说。该说认为，乘人之危只是一方利用他方的危难处境而非主动实施的胁迫行为，其社会危害性要小于胁迫。乘人之危的法律行为有时显失公平，有时则不一定。也就是说，因乘人之危而签订的合同作为可撤销的原因，并不苛求结果显失公平。也有观点认为，“如果某一行为仅有乘人之危而无显失公平的后果，则此种行为只构成胁迫。”*马俊驹，余延满．民法原论[M]．4版.北京：法律出版社，2015：198．还有学者认为，《民法通则》的立法者本欲使显失公平与乘人之危成为两种不同的制度，但最高人民法院在解释《民法通则》时不明就里，将两者变成了仅在适用范围上具有差异的制度。可通过解释《合同法》废止关于显失公平与乘人之危的旧解释，将显失公平构建为一种主要以实质公平为判断标准的制度，而将乘人之危解释塑造为一种类似于德国民法上的暴利行为*朱广新．合同法总则[M]．2版.北京：中国人民大学出版社，2012：240．。中国法学会起草的《民法典民法总则专家建议稿》(征求意见稿)*第146条[乘人之危]规定：“一方乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下实施法律行为，受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。一方乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”第147条[显失公平]规定：“显失公平的法律行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。一方利用优势或者利用对方没有经验，致使当事人之间的利益关系明显失去均衡的，可以认定为显失公平。”即采此说。

4.本文观点。笔者认为，我国民法总则编应采“整合”说，理由如下。

首先，如前所述，我国民法上的乘人之危乃传统民法暴利行为主观要件拆分之结果。此种拆分虽然被某些学者称为我国民事立法之创新，但随着我国民法理论研究的深入，此种拆分逐渐暴露出一些问题。作为侵扰意志自由的暴利行为的主观要件“一方利用对方处于窘迫、无经验、意志薄弱或无判断能力”，其与因行为人欺诈、胁迫而使对方处于不利境地相比，行为人之主观可非难性(或言之可归责性)较小，并且大陆法系国家或地区民法上并无“乘人之危”这一意思表示瑕疵类型，而根据《民通意见》第70条之规定显然将乘人之危作为一种意思表示瑕疵。正因如此，欺诈、胁迫的认定重在行为人的行为使对方意思表示不自由，并不要求表意人受有损害。而乘人之危则因其主观可非难性相对较小(即行为人利用对方因自己的原因而陷入窘困之境)之故，因而须以受害人遭受损失为其客观构成要件，从而导致乘人之危的认定须主客观两方面要件。但随之而来的问题是，由此造成了其与显失公平在认定上的重叠。因此，应当将两者整合，重新回归传统民法上的暴利行为。至于整合后称为“暴利行为”抑或“显失公平”则仅仅是称谓不同而已。但笔者更倾向于使用“显失公平”的称谓，暴利行为虽然为传统民法上的称谓，但对于我国民众较为陌生。同时，显失公平较为符合我国民事立法的一贯传统。

其次，乘人之危与显失公平由于两者的构成要件存在重叠，因而乘人之危的适用范围仅限于一方乘对方处于危难之际，为牟取不当利益，致使对方遭受非明显不相称(非显失公平)的损失。由此可见，乘人之危的适用空间可谓“仅容旋马”，以至于在司法实践中以乘人之危为请求权基础之裁判甚为罕见，几无案例可循。有学者通过北大法意网与北大法宝进行搜索，发现近10年来没有一份裁判以乘人之危作为请求权基础*冉克平．显失公平与乘人之危的现实困境与制度重构[J]．比较法研究，2015(5)：39．。此外，乘人之危未尝不可被“胁迫”所涵盖，虽然两者关于“一方处于窘迫危难之境地”的原因不同，但均为利用他方当事人处于不利之境地，而且通过《民通意见》第70条的表述“迫使对方做出不真实的意思表示”，亦可看出乘人之危不失为一种胁迫。近年来，法国最高法院也认为，滥用经济上之优势地位，利用他人处于担心其正当利益受到威胁之心态，此种经济上的强迫亦构成胁迫*法国民法典[M]．罗结珍，译.北京：法律出版社，2006：198．。“根据法国判例所确定的规则，一方如果利用对方的危难处境与其订立显失公平的合同，并利用此种危难牟取暴利，即构成‘经济胁迫’。因为，一方面客观情况的压力使得当事人同意的自由具有瑕疵；另一方面他方当事人虽未实施违法行为迫使其订立合同，但利用一方之急需而牟取暴利，主观上即具有过错。”*李永军.民法总论[M]．北京：法律出版社，2009：531.在英美法上，起初普通法仅将对于当事人本人的物理的暴力或人身拘禁，或进行这方面的恐吓视为“胁迫”，而不属于此类型的行为，不论其心理上的强制作用有多大，法律上都当然地不作为“胁迫”。但自20世纪60年代以来，“经济上的胁迫”(economic duress)得到了法院的肯认，经济上的胁迫力是否构成“经济上的胁迫”，取决于是否以不正当的(illegitimate)方法来强制对方的自由意志，问题的要点在于有没有“使失去合意实质的意志上的强制”*望月礼二郎．英美法[M]．郭建,王仲涛，译.北京：商务印书馆，2005:332．。威胁的程度必须是严重到以至于可以无疑地认为受害方除了屈服几乎没有真正有效的替代方法。威胁的目的一般来说是追求某种不正当的利益或不公平的结果*阿蒂亚P S．合同法导论[M]．赵旭东，译.北京：法律出版社，2002:286．。所以，经济上的胁迫针对的就是除了“对生命、身体或财产的胁迫”以外的，一方当事人滥用其经济上的优势地位，迫使对方违背其自由意愿而订立合同。“经济胁迫显然与我国《民通意见》第70条所规定的乘人之危相同，两者的判断标准一致。”*李永军.民法总论[M]．北京：法律出版社，2009：532.因此，乘人之危在我国民法上仅有的一点适用空间完全可被胁迫所涵盖，不构成胁迫的对合同效力则并无影响。也有学者表达了类似的看法，“乘人之危与胁迫之间虽然存在区别，但并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以构成胁迫，例如某人在他人急需周转资金时以高利率放款，但并未以某种他可以控制的恶果逼迫他人承诺。但是，如果一个人在进行意思表示时以他人所处的危难境地产生某种恶果相威胁，而其又对这一恶果拥有某种控制力，则此种不法威胁即构成胁迫。此种情况下，乘人之危即已转化为胁迫。”*徐涤宇．非常损失规则的比较研究[J]．法律科学，2001(3):118．全国人大常委会2016年12月19日公布的《民法总则(草案)》(三审稿)及最终通过的《民法总则》*第152条规定：“一方利用对方处于困境、缺乏判断能力等情形, 致使民事法律行为成立时显失公平的, 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”该条规定与“二审稿”第144条之规定无异。“一审稿”第129条对此表述为“一方利用对方处于困境、缺乏判断能力或者对自己信赖等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。即采整合说，颇值赞同。

(二)显失公平在民法总则中的体系安排

整合之后的显失公平(即暴利行为)究竟应置于民法总则编何处，亦即显失公平在民法总则中的体系位置。对此，大陆法系国家或地区民法典上有两种立法例：一为将其作为违背公序良俗的一种特殊形态，与公序良俗并列规定，即属于法律行为内容欠缺社会妥当性的问题，如我国台湾地区“民法典”、德国民法典、葡萄牙民法典；一为将其作为意思表示瑕疵类型与欺诈、胁迫等并列规定，如法国民法典、埃塞俄比亚民法典、巴西民法典等。

笔者认为，首先，显失公平(或暴利行为)究竟是作为意思表示瑕疵的一种类型抑或是公序良俗的特殊形态，取决于立法者是侧重于规范显失公平之主观要件还是客观要件。如果侧重于前者，则显失公平应与欺诈、胁迫等意思表示瑕疵相并列；反之，如果侧重于后者则显失公平应与公序良俗相并列，所以我国台湾地区学者认为，“暴利行为仅其给付系因急迫、轻率或无经验而为，意思表示本身并无瑕疵或不自由之情形”*林诚二．民法总则:下册[M]．北京：法律出版社，2008:312．。就我国民事立法传统及司法裁判观之，将显失公平作为意思表示瑕疵的一种类型比较符合我国的立法体例与司法实践。也就是说，我国民事立法及司法实务比较侧重于规范显失公平的主观要件，给付显著失衡仅系一方利用对方轻率、窘迫、无经验或意志薄弱等不利处境之结果。

其次，如果将显失公平之法律行为作为违背公序良俗之一种形态，则其法律效力即为无效。 “法律行为无效制度规范的法律关系是私人行为与国家利益和社会公共利益之间的关系，如果私人间的民事法律行为仅关乎私人利益，则不应将之纳入是否无效的价值评价范围。”*董学立．民事行为能力制度重构[J]．河北法学，2007(11):76.“暴利因素难以改变法律关系仅关乎当事人利益之实质，故不必纳入公共秩序调整，交由当事人自决应较符合自治理念。”*朱庆育．民法总论[M]．北京：北京大学出版社，2016：290．至于显失公平与公序良俗之关系问题，有学者指出了这样的区分思路，诚值借鉴：给付显失公平但其他情节(如动机、手段)并非严重，则成立单纯的暴利行为而不构成违反公序良俗，从而适用可撤销的法律规范；反之，如果不仅给付内容显失公平，而且其他情节亦属重大者，则应构成公序良俗之违背，从而适用法律行为无效之规定*邱聪智．民法总则:上[M]．台北：三民书局，2011：625．。

五、结 论

私法自治乃私人得依其自主意愿塑造相互间之法律关系，是“自主决定”这一普适性原则之一部分。但是在现代社会经济生活中“他主决定”可谓司空见惯，乘人之危、显失公平即是其例。我国民法上的乘人之危与显失公平乃传统民法“暴利行为”拆分之结果。原本泾渭分明的乘人之危与显失公平，却因《民通意见》之规定导致了两者间构成要件上的重叠。大陆法系国家或地区民法上并无“乘人之危”这一意思表示瑕疵类型，我国司法实务中也鲜见以其为请求权基础之裁判。因此，应当将两者整合，重新回归传统民法上的暴利行为。我国民事立法应当顺应大陆法系国家关于暴利行为认定的发展趋势，在显失公平的认定上采双重要件说的同时，就某些特殊情况在个案中可以通过客观要件推定主观要件的存在，亦即在特殊案件中弱化主观要件，以更加灵活地实现合同中的客观公平。至于乘人之危在我国民法上仅有的一点适用空间完全可被胁迫所涵盖，不构成胁迫的则对合同效力并无影响。整合之后的显失公平(或暴利行为)应作为意思表示瑕疵之一种类型而不应作为违背公序良俗之一种形态。

〔责任编辑：李晓艳〕

On the legislative choice and system construction of unconscionability and position of vulnerability in the general rules of Chinese civil code

Liu Yaodong

(SchoolofLaw,LiaoningNormalUniversity,Dalian116081,China)

The position of vulnerability and unconscionability in Chinese civil law exists overlapping in the constitutive requirements. The general principles of civil law should be both integration and returning the profiteering of the traditional civil law. It is more consistent with our country’s civil legislation that the profiteering after integration is called the unconscionability.Meanwhile, we should draw lessons from the development trend of the profiteering in continental law countries and adopt double elements about the cognizance of profiteering;at the same time we can presume the existence of subjective elements through the objective elements in some special cases to achieve the objective fairness more flexibly in the contract. The profiteering after consolidation should be as the type of the defect of the meaning expression, not be regarded as one of the public order and good customs.The only space of taking advantage of the other party’s unfavorable position in Chinese civil law may be covered by coercion.

position of vulnerability； profiteering； the unconscionability rule； the general rules of civil code

10.16216/j.cnki.lsxbwk.201704043

2016-12-18 基金项目：辽宁省教育厅人文社会科学研究一般项目“第三人干扰婚姻关系的侵权责任研究”(W201683624)；辽宁师范大学青年科研项目“我国民事能力制度的反思与重构”

刘耀东(1981-)，男，山东栖霞人，辽宁师范大学讲师，博士，主要从事民法学研究。

D923.1

A

1000-1751(2017)04-0043-12