试论中国传统法治之制度源

吕承文

（宁波大学法学院，浙江宁波 315211）

试论中国传统法治之制度源

吕承文

（宁波大学法学院，浙江宁波 315211）

商鞅变法强秦统一中国和文艺复兴后欧洲崛起之历史事实，并同当下中国制度困境无不让人有历史使命感地思考制度何以然的发展问题。古人说“知法治所由生，则应时而变；不知法治之源，虽循古，终乱”。因此，对传统法治之制度源的思想贫困正是当前制度困境产生的重要原因。传统法治之制度源是一种指引法治建设的政治价值导向，它涵盖了一国所有的政治制度源头，也昭示了社会的破立规律，还倡导一种既不激进也不保守的执中思潮。中国的传统法治之源所包含的总领国家政治的立国与治国之重大事务的规律，是中国传统法治之制度源所要思考的关键之处。

中国；传统法治；制度源

一、中国传统法治之制度源的内涵界定

“中国历史上历次试图对政治制度进行重大改革，无不借用《周礼》，或对之加以新的解释。”[1]诸如，均地处于西陲的秦与北周在对中原传统文明继承几至断层之时主动采用了一条复古加变革的制度创新路径，这是一条趋于保守与激进之间的理性变革之路，从而确保了政治改革在不偏离国情轨道的前提下最终取得了令世人瞩目的制度成功——前者孕育了秦汉帝国，后者则催生了隋唐帝国。

同时在西方中世纪以后的这段岁月里，发生了决定了欧洲近代崛起的两件标志性历史事件：一是文艺复兴，文艺复兴在政治思想层面最重要的做法是罗马法复兴，这把原本愚昧落后的欧罗巴大陆引入到宪政民主的文明时代；二是宗教改革，基督教也是西方文明中不可忽视的政治文明遗产，其对西方政治文明的发展具有不可估量的价值，通过对基督教的人本意义回归，确保宗教符合制度创新的价值目标。从法治角度来看，“西方法制现代化的进程首先表现为法律的形式主义运动。这一运动之所以首先在西方兴起，是有其深厚的社会基础的……西欧中世纪晚期的市民社会构成了西方法律形式主义运动赖以生成和发展的重要社会基础”[2]。

这给我们在法治实践中以很好的启示。在历史的深处，我们找到的中华复兴的奥秘在于：“作为医治动乱时期带来的灾难的万应灵药，大一统国家就是其缔造者强加给人民的，但也被人民接受。”[3]历史的重演让当代中国又置身于一个精神信仰迷茫和文明传承断裂的时代，这时能否找到中国传统文明的原点真正决定了当今中国制度创新的方向。恰巧早在西汉中期成书的《淮南子》就有这么一个几乎被人遗忘的关于法治的论断：

耳不知清浊之分者，不可令调音；心不知治乱之源者，不可令制法。必有独闻之耳，独见之明，然后能擅道而行矣。夫殷变夏，周变殷，春秋变周，三代之礼不同，何古之从！大人作而弟子循。知法治所由生，则应时而变；不知法治之源，虽循古，终乱。（《淮南子·汜论训》）

它一语点破传统法治内在的“破立”规律，也指出了中国历来法治建设的根本困境。不管是功利地把法治当作手段，还是煞有介事地将之作为理想，中国人总是倾向于在法治未实现时，社会并未能真正从内心承认法治的权威和接受法治的规范。当前的法治之乱象在于：一是盲目抄袭西方的法治样本，造成中国自身的法治资源相对稀缺；二是西方的制度建设在中国的运作通常与国情不匹配，造成社会潜规则丛生。这是本文所要重点讨论的法治之源问题。这里，传统法治之源是指一国社会制度的总的源头，它是指导该国政治日常建设的价值导向。同时，这还包含了两层含义：

第一，传统法治之制度源是一种关于社会变革的破立规律。百年前晚清政府中的那位与北洋李鸿章齐名的洋务先驱南洋张之洞曾窥破中国改革的本质规律，他极力主张“中学为体，西学为用”的政治倡议，其目的仍是要维持封建体制。“不破不立”的辨证含义是“不立不破”，实际上“破”即在“立”中，“立”亦在“破”中，这样凝聚改良与改革于一身的改革才能真正步入到一条良性循环的道路上。洋务运动，只知“师夷长技以制夷”，道器之抉择过于保守，而制度的长远眼界不够。维新运动，虽意识到制度变革对整个国家发展的重要推进作用，却疏忽保守之于社会秩序的维系作用，保皇党过于激进反遭固化的保守力量顽固阻扰。

第二，传统法治之制度源还是一个关于社会激进或保守趋向的规则。须知一个以保守的真实面目出现的保守派反而并不会对社会变革产生巨大的阻碍作用，只要激进的革命派放下激进的姿态采取团结合作的方略，以国家大局和人民福祉为根本，双方冷静地坐到一起，用言语替代枪炮来进行合理的利益调适，则保守派顿时可化为改革派，而革命派也会放弃暴力成为理性的改革派，那么，保守也会改革，激进也会改革的“和而不同”大局将为后续的改革注入强大的社会团结力量。

传统法治之制度源作为一国全部制度的总的源头，与之密切相关的国家政治行动是立国和治国。立国者，是一国新兴政权以暴力革命或者权力交接的形式取代旧有政权而采取的一系列的政治与社会制度架构活动，它在本质上是一个在传承文明（旧制度）的基础上进行损益的制度创新活动，象征一国政治统治的连续性（即正统或法统），恰如孔夫子说的：“周监于二代，郁郁文乎哉。吾从周。”治国，又是法治的另一面，不同于立国的破旧布新，其旨在于严格遵守典章成制（祖宗法制），这也是我们经常提到或印象当中的法治。然而，想要得到这种法治两面，与社会的主导政治态度，即激进或保守，有着密切的联系，执中而非偏执一端才是理性的政治态度，它可以积极引导社会有效回应国家政治建设。

二、中国传统法治之制度源的制度目标

中国的文明史最开始表现为一部政治文明史，它与历史上的英雄人物创制立法有密切关系。自炎黄以来华夏部落及国家概念已在人民心中扎根发芽，这也为后来的政府创制（制度创新）提供了充分的社会信仰与意识形态。创制是全局意义的彻底变革。史书记载的第一次中国政治文明创立，当追溯到西周初年周公创立的礼制，这使得中国政制奠立了基本雏形。中国第二次创制是战国初期商鞅在秦国的变法，这使中国政制在西周以宗法分封为内容的礼制政治嬗变过渡为以中央集权为基础的传统帝制政治。

凡立国，制度不可不察也，治法不可不慎也，国务不可不谨也，事本不可不抟也。制度时，则国俗可化，而民从制；治法明，则官无邪；国务壹，则民应用，事本抟，则民喜农而乐战。……治国能抟民力而壹民务者，强；能事本而禁末者，富。（《商君书·壹言》）

政制原本包含着一种不断地由人的主观控制向法的客观统治的制度创新的转变意义，或可被认作是广义上的法。法的由来，在传统经典中是这么解释的：

四欲得，四恶除，则心适矣。四欲之得也，在于胜理。胜以治身，则生全以，生全则寿长矣。胜理以治理，则法立；法立则天下服矣。故适心之务在于胜理。（《吕氏春秋·适音》）

这意味着广义的政制法在根源上就是一种顺应社会规律与人的本性的一种人为或演进的制度规则。由于周代的礼制与秦代的法制，所以中国意义上的传统法治之制度源应当首先涵盖了礼和法两种广义法形态之间相互影响。古典意义的礼、法的意义是：

法者，所以爱民也；礼者，所以便事也。是以圣人苟可以强国，不法其故；苟可以利民，不循其礼。（《商君书·更法》）

商鞅的定义是法的功用在于爱民而礼，二者皆是国家公器。古人谓“礼法同源”，也即我们睿智的先人们其实早就认识到无论礼还是法在本质上都是属于法律的范畴。荀子也认为礼的要义在于为社会制定规范，以确定不争的秩序。

分均则不偏，埶齐则不壹，众齐则不使。有天有地，而上下有差；明王始立，而处国有制。夫两贵之不能相事，两贱之不能相使，是天数也。埶位齐，而欲恶同，物不能澹则必争；争则必乱，乱则穷矣。先王恶其乱也，故制礼义以分之，使有贫富贵贱之等，足以相兼临者，是养天下之本也。书曰：“维齐非齐。”此之谓也。（《荀子·王制》）

荀夫子还说：

礼起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求。求而无度量分界，则不能不争；争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求。使欲必不穷于物，物必不屈于欲。两者相持而长，是礼之所起也。……礼有三本：天地者，生之本也；先祖者，类之本也；君师者，治之本也。无天地，恶生？无先祖，恶出？无君师，恶治？三者偏亡，焉无安人。故礼、上事天，下事地，尊先祖，而隆君师。是礼之三本也。（《荀子·礼论》）

正如法一样，礼本身也具有调整和规范社会利益关系的功能，这足够证明从先秦礼治到传统法治，事实上都在沿循以由人的主观意志专制到法的客观统治为转变内容的政府制度创新范畴。

最能干扰法治之源的这种礼法思辨莫过于古代“儒法之争”，它不像后世儒生所认为的“礼法之争”那样简单，除去儒法两大学派的学术派别利益之争外，理想的儒家只把眼光盯住了法治“国家强盛，民众富裕”的大同目标，却批评功用的法家只知利用法治来迅速实现国家治理所表现的功利性取向。只要人们明白“礼法同源”的道理，“儒法之争”也将被人们抛置脑后。囿于自汉唐以后历代王朝帝王和社会精英（官僚与士人）的懒惰与自私，汉武帝接受董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”的政策延续使得中国在接下来的2 000年的时间里并未有作出适应时代需要的重大政制变革。清末梁启超所言的“中国二千年皆秦政”的论断有自己当时的时代价值判断。事实上，法家在反对礼治和要求废除宗法等级制，注重法律作用，主张国家统一和保障封建经济发展等方面发挥了重要作用[4]。没有了“儒法之争”的意识形态干扰，礼法不再形成对立局面，汉代形成的扰乱法治的“春秋决狱”人治传统也将消失在历史长河里，取而代之的是唐代以来理性的礼法合流。礼、法的传承与发展以及二者之间的相互适应程度事实上都影响着立国定鼎。

礼制本质上是我国规范社会生活的法律制度，也还是一种具有法律制度意义的规则体系。礼制起源于社会，后来被国家改造来与国家（政府）法治之间形成有效互动，像周公创制、商鞅变法便是很好的说明，无论是周公还是商鞅，都并没忽略社会对法治化的重要作用。我们现在对礼制应当采取客观的审视态度，其作为本土文明正统生成的制度形式，应该得到理性的传承与发展。中国法治要具有中国独特的法治形式。

《周礼》虽被史学界认为是后人伪托的典籍，却不失为描写中国政制源头的重要著作。在中国古代礼仪典则《仪礼》中，详细记载了士冠礼、士昏礼、士相见礼、乡饮酒礼、乡射礼、燕礼、大射礼、聘礼、公食大夫礼、觐礼、丧服、士丧礼、既夕礼、士虞礼、特牲溃食礼、少牢馈食礼、有司等内容。

对于中国人而言，社会生活最基本的六种仪式正是《仪礼》等经典中规定的婚礼（吉）、丧礼（凶）、宴礼（宾）、冠礼（嘉）、军容礼（军），即教民如何按照规定的仪式举办结婚、举丧、会宴、成冠、习战等活动，这在一定程度上丰富了国民的精神生活，由此观之，法度者具有调节民俗而节缓急的礼制内涵。

而且，这也正恰恰是物欲横流、信仰迷失、精神困乏的当代所亟需恶补的“功课”。这些古人既定的仪式要灌输一定的社会原则，如果是为法治服务，那么这种社会原则也一定体现着传统法治之制度源内含的政治精神。在战国时代，士大夫对礼乐的看法是“礼以禁其奢，乐以防其祑”，这无不包含着浓厚的法治精神。

凡乐，天地之和，阴阳之调也。始生人者，天也，人无事焉。无使人有欲，人弗得不求；天使人不得与焉，不可变，不可易。世之学者，有非乐者矣，安由出哉？大乐，君臣、父子、长少之所欢欣而说也。欢欣生于平，平生于道。道也者，视之不见，听之不闻，不可为状。有知不见之见、不闻之闻，不状之状者，则几于知之矣。道也者，至精也，不可为形，不可为名，强为之名，谓之太一。故一也制令，两也者从听。先圣择两法一，是知万物之情。故能以一听政者，乐君臣，知远近，说黔首，合宗亲；能以一治其身者，免于灾，终其寿，全其天；能以一治其国者，奸邪去，贤者至，成大化；能以一治天下者，寒暑适，风雨时，为圣人。故知一则明，明两则狂。（《吕氏春秋·大乐》）

因此，礼制不能被简单地看作是落后的统治工具，同样（传统）法治也不可被当作礼制的替代品。传统法治本源自于礼制。没有礼制，便没有传统法治。没有传统法治，就不可能实现现代法治，这是中国法治化的基本逻辑。立国定制的重要内容须由定国号、立年号、制历法、颁服制、设礼乐等重要内容，它象征国家对社会的政治凝聚与精神感召，使国民在社会中感受到自己的国家认同与民族认同，实现法治化所需要的国家与社会之间的密切互动。而且，礼法合流的重要特征正是立国之初礼制通过国家法的形式向社会展示出来，最终实现礼与法之间的衔接与适应。

统而言之，法治的本义在于调整社会中各种利益关系，无论政治的、经济的，还是文化的，使之能够在礼或法的规则支配下形成适应政治统治的秩序氛围。天下井然有序是法治的秩序取向。中国的传统文化，不但不能断层，而且还应当继续发展与更新，这样中国的法治化才能具备扎实的社会文化根基。

三、中国传统法治之制度源的政治基础

得民心，国家政权才能延续，这是万古不易的政治规则，所以历代统治者战战兢兢地善待民众。“保民”的内涵在于“先富民后教民”，让民众迅速在物质上富裕起来，然后通过教化的方式使之在精神上也同时丰裕起来。诸如，终唐之世在国家政治上刮起一股以“保民”为重要价值导向的“太宗风”，也同样让后世帝王对唐太宗的功绩崇拜不已，这与一本《贞观政要》的成书密切相关。

贞观初，太宗谓侍臣曰：“为君之道，必须先存百姓。若损百姓以奉其身，犹割股以啖腹，腹饱而身毙。若安天下，必须先正其身，未有身正而影曲，上治而下乱者。朕每思伤其身者不在外物，皆由嗜欲以成其祸。若耽嗜滋味，玩悦声色，所欲既多，所损亦大，既妨政事，又扰生人。且复出一非理之言，万姓为之解体，怨讟既作，离叛亦兴。朕每思此，不敢纵逸。”（《贞观政要·君道》）

自先秦以来，“敬天保民，德配天地”的思想已镶入“天下乃天下人的天下，而非一人之天下”的理念中。“水能载舟，亦能覆舟”，天下无民不成天下，也自然没有天下之民专奉一君之说，君主的设立不过是中央集权制的手段需要，这里面的逻辑正是君主必须履行好自身的国家元首职责——从精神和政治上来维系国家统一，成为一个有德（所谓德也是对君主的公职行为操守的规定）的君主，才配享有万民的拥戴。这正是《尚书》中“天生君以为民，而非生民以为君”的道理。

天无私履，地无私载。日月无私烛也，四时无私也。行其德而万物得遂长焉。（《吕氏春秋·去私》）

由是，如何实现“保民而王”的政治目标恰是治国的根本。追溯古籍经典，传统法治之制度源启示我们这需要从几个方面来构建：

第一是垂法而治。古人云：“圣人执要，四方来效。”即意味国家有事问法不问人，法律交代人做什么与怎么做，人才可以去做，中央率先如此，地方必当效仿。当全国有这样的法治意识及思维之后，国家与社会才进入到法治状态。

夫民之不治者，君道卑也；法之不明者，君长乱也。故明君不道卑、不长乱也；秉权而立，垂法而治，以得奸于上，而官无不；赏罚断，而器用有度。若此，则国制明而民力竭，上爵尊而伦徒举。（《商鞅·壹言》）

第二是理顺税制。前面商鞅已经在《壹言》篇中提到“国强，要诀在民力抟”，也就是要集中民力，集中民力莫过于藏富于民。藏富于民的要诀则在于调整历代已然不合理与不适应时代的税收制度，这就需要从西周井田制背景下的“什一税”制开始理清，不仅要建构出适应时代的税制，还要本着减轻国民税负的制度目标进行变革。

第三是重视河工。与税制相对应，河工也是国家重要的政治职能，历代因循并未消退。全国各大水系的水利开发、水患控制及生态保护是河工重要的内容。中华文明的继续发展仍然需要强大的农业支撑，河工的变革其实也意味中国现代农业的嬗变。

第四是一视同仁。法治的社会效果是一视同仁，不允许社会有任何的世袭与特权现象发生，从而实现每个人都统一遵守既成法律的政治事实。唐太宗如是评价法治的一视同仁原则：

太宗曰：“虽是藩邸旧劳，诚不可忘，然理国守法，事须画一，今若赦之，便开侥幸之路。且国家建义太原，元从及有战功者甚众，若甑生获免，谁不觊觎？有功之人，皆须犯法。我所以必不赦者，正为此也。”（《贞观政要·刑法》）

还有：

贞观十七年，太宗谓侍臣曰：“天下愚人者多，智人者少。智人不肯为恶，愚人好犯宪章。凡赦宥之恩，惟及不轨之辈。古语云：‘小人之幸，君子不幸’……夫谋小仁者，大仁之贼，故我有天下已来，绝不放赦。今四海安宁，礼义兴行，非常之恩，弥不可数。将恐愚人常冀侥幸，惟欲犯法，不能改过。”（《贞观政要·赦令》）

以刑去刑，国治；以刑致刑，国乱。故曰行刑重轻，刑去事成，国强；重重而轻轻，刑至而事生，国削。刑生力，力生强，强生威，威生惠。惠生于力。举力以成勇战，战以成知谋。（《商君书·去强》）

第六是法务宽平。法之义在于爱民，所以不管法是以刑罚还是表彰的形式表现出来，都需要从始至终贯彻爱民之根本。

贞观十六年，太宗谓大理卿孙伏伽曰：“夫作甲者欲其坚，恐人之伤；作箭者欲其锐，恐人知不伤。何则？各有司存，利在称职故也。朕尝问法官刑罚轻重，每称法网宽于往代。仍恐主狱之司利在杀人，危人自达，以钓声阶，今之所忧，正在此耳！深宜禁止，务在宽平。”（《贞观政要·刑法》）

此外，法治还要创造一种进退有序的社会上升渠道，确保人各尽其能：

请问为政？曰：贤能不待次而举，罢不能不待须而废，元恶不待教而诛，中庸不待政而化。分未定也，则有昭缪。虽王公士大夫之子孙也，不能属于礼义，则归之庶人。虽庶人之子孙也，积文学，正身行，能属于礼义，则归之卿相士大夫。……听政之大分：以善至者待之以礼，以不善至者待之以刑。两者分别，则贤不肖不杂，是非不乱。贤不肖不杂，则英杰至，是非不乱，则国家治。若是，名声日闻，天下愿，令行禁止，王者之事毕矣。（《荀子·王制》）

第七是法律简明。法律的条文必须措辞严谨，一文一义，绝无望文生义或曲解篡义之可能，断绝天下人的贪婪谲诈之心。

贞观十年，太宗谓侍臣曰：“国家法令，惟须简约，不可一罪作数种条格。格式既多，官人不能尽记，更生奸诈。若欲出罪即引轻条，若欲入罪即引重条。数变法者，实不益道理，宜令审细，毋使互文。”（《贞观政要·赦令》）

第八是礼法相适。礼法同源，则二者必须相互适应，发挥同等的效果来规范社会，使得社会进入法治的政治状态。

在盈利能力方面，中超联赛中的电视转播权、广告、赞助、门票、体育产品收入是最主要的收入来源，所以中超公司要始终以市场开发为中心[4]。中超俱乐部要经常和球迷进行交流互动，走进基层、学校以及社会，接近大众球迷，积极宣传足球文化、普及足球教育。这种良好的互动关系有助于球队的建设发展，带动了潜在消费球迷群体，所以各联赛俱乐部要重视商业开发，积极与球队球迷保持紧密联系。

古之民朴以厚，今之民巧以伪。故效于古者，先德而治；效于今者，前刑而法。此俗之所惑也。今世之所谓义者，将立民之所好，而废其恶。此其所谓之不义者，将立民之所恶，而废其所乐也。二者名贸实易，不可不察。立民之所乐，则民伤其所恶；立民之所恶，则民安其所乐。何以知其然也？夫民忧则思，思则出度；乐则淫，淫则生佚。故以刑治，则民威；民威则无奸，则民安其所乐。以义教，则民纵；民纵，则乱；乱，则民伤其所恶。吾所谓刑者，义之本也，而世所谓义者，暴之道也。夫正民者，以其所恶，必终其所好；以其所好，必败其所恶。（《商君书·开塞》）

这些虽然是务在建构法治所要的统治秩序，其实与保民而王的宗旨密切关联，或者说，保民而王才是法治的真正目标，实现“法所以爱民”的价值目标。那么，礼法更要能体现同根同源的本质。从礼法的辨证角度来看待中国法治，实则极有益于现实中的法治建设。

四、中国传统法治之制度源的当代启示

中国历史上仅有的一次改革成功经验，非商鞅变法莫属，这启示彻底的变法难免会带来国家肌体的阵痛，但是对于治愈国家沉疴宿疾却是有着长远之功效。其他历代改革，却终究损折在少数人的私心之中，例如，唐之杨炎“两税法”改革、宋之王安石青苗变法、明之张居正“一条鞭”变法、清之李鸿章与张之洞的洋务运动，制度创新只涉足经济领域，一旦渡过困境难关，当权统治者又开始不思进取，这是历代改革不彻底的顽症固瘤所在。原因何在？恰如西汉时期有人总结得好：

治国有常，而利民为本；政教有经，而令行为上。苟利于民，不必法古；苟周于事，不必循旧。夫夏、商之衰也，不变法而亡；三代之起也，不相袭而王。故圣人法与时变，礼与俗化。《淮南子·汜论训》

秦国强盛始于彻底变法，而有宋则毁于局部变革。近百年来的屈辱史，决定中国首要的政务依然是政制改革。没有一整套先进于世界且与本国国民精神寄托相匹配的政治制度，“国家不可战胜于朝廷”，则即便是中国拥有遥领世界一时的科技技术，亦未能够扬国威于海外、立自尊于世界。正如，商鞅论述道：

民道弊而所重易，世事变而行道异。……圣人不法古，不脩今。法古则后于时，脩今则塞于势。周不法商，夏不法虞，三代异势，而皆可以王。故兴王有道，而持之异理。武王逆取而贵顺，争天下而上让。其取之以力，持之以义。今世强国事兼并，弱国务力守，上不及虞、夏之时，而下不脩汤、武。汤、武之道塞，故万乘之国莫不战，前乘之国莫不守。此道之塞久矣，而世主莫之能废也，故三代不四。非明主莫有能听也，今日愿启之以效。（《商君书·开塞》）他还说：

……前世不同教，何古之有？帝王不相复，何礼之循？伏羲、神农教而不诛，黄帝、尧、舜诛而不怒，及至文、武，各当其时而立法，因事而制礼。礼法以时而定，制、令各顺其宜，兵甲器备各便其用。臣故曰：治世不一道，便国不必法古。汤、武之王也，不循古而兴；殷、夏之灭也，不易礼而亡。（《商君书·更法》）

圣贤先哲告诉我们，在今后的政治变革中始终贯彻的政治宗旨是作为中国政制文明源头的礼法，两种公器必须因时因俗而不断变革，变正是为了不变，创新乃是为了继承。这种法治观念可以有助于中国强效实现法治。传统法治之制度源事实上启示制度创新的源价值导向。具体而言，中国法治改革的根本价值在于：

1.塑造和强化与政治相适应的国民精神

国民精神是一国积极向上奋发进取的文明开化象征。一方面，它要求上层精英与基层民众拥有一个共同的强国信仰和国族认同，在政治上保持彼此共信，在经济上践行相互依赖，最终使得整个社会凝聚一心、共同对外。另一方面，它也要求社会中男女有别、阴阳有序，社会中男性有阳刚血性之气，以扫除国家颓靡不振之势，女性有阴柔慈惠之德，以摒除社会拜金势利之风。若国民精神得以确立，则社会信仰复归、世人相互宽容、人际关系和谐，“不读书，不思考，不讲信用，自以为是”等社会不良风气及传统的窝里内斗之恶俗顿时溶解于共信依赖之中。国民精神背后的文化核质才是最终决定改革事业成败的根本。

社会文明状态需要由这个社会中精神面貌来决定，由包括音乐、服饰、礼仪、信仰等精神的与物质的形态内容来得到现实体现。一个朝气蓬勃、向上发展的社会中，人们对金钱与其他物质形态物品的价值必定是理性而非盲目的，人性节制而不贪婪才能确保社会的可持续发展。“法治理念就依托于公民共同体，而公民意识的自由理性精神和自由，平等及权利的正义价值诉求，则构成了法治理念的生命根基。”[5]

这种国民精神在汲取传统政治理念之后应当表现为：一是尊重知识，不仅要引导社会尊重知识本身，让民众展开胸怀拥抱宪法与真理，还要使得全社会尊重读书的人与行为，从而引导社会由封闭自私转化为开放宽容；二是忠诚耿直，社会亟需树立一股“讲真话，做实事”的正风良俗，让社会公正重返人心之中，人人皆忠于职事，在一种相互信任的氛围下交往；三是树立信仰，这种社会主流价值不应通过枯燥的道德说教形式来体现，而应是由一个个生动的善举模仿来推行实施。

2.改革要最大化凝聚人心

制度创新，往往由易而难，多从经济领域着手，这是一个自然的政治规律。然而，一旦进入制度深水区，若不能顺应文化传承与发展的思路，制度创新势必步入社会矛盾重重的困局之中。若无政治家们的远见卓识与民众的拥护支持，则制度创新恐怕会很难实现全面变革和转型的美好初衷。国家必须把制度创新当作一项长期事业来推行，领导者权威务必能够涵盖全国范围，则可令全国民众均能享受到改革果实红利，而不受到利益集团与区域集团的私心干扰与排斥。

这就需使社会各个阶层从内心萌发满意感与幸福感，这是社会正义的基本体现。正所谓“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”[6]。而且，没有一个好的价值理念所指导的制度平台，就会导致利益主体所形成的利益集团蜕变成不正当利益集团。相反，如果有一个好的制度平台，就是由不正当利益主体构成的利益集团，也必须按照社会设定的规则从事自己的活动[7]。

在关键的转型时期，创新方法的每一步骤都显得格外重要，都必须要达到“尽最大可能让每一阶层感到满意”的政治目标。中国的制度创新需要以倾听民声的方式来实现汲取民心，这非常考验高层的政治智慧。制度创新虽然是一次社会利益的再调整，但是它仍然要围绕着“凝聚社会人心”的政治目标运作。

3.平衡保守与激进的价值取向

清末民初以来，在西方列强的野蛮暴力和中国自身的激进运动（如学生运动、工人运动及农民运动）的双重强作用下，传统体制在瞬间崩溃。由于中国的谨慎保守的制度创新活动，如洋务运动、戊戌变法等惨遭失败时，当时喊出的“救国保种”强烈吁求口号中隐藏的保守主义思潮也同时遭受到了前所未有的重创与打击。时至今日，以保守为取向的渐进式改革方式早已出现了不适应时代的症状：由地方试错机制衍生的创新样本不足以借鉴全国，反而还会形成区域发展之间新的不公平。思古乃为变今，任何一个国家的政治都是一脉相承的，若盲目激进地割裂文化与政治之间的紧密联系，就会欲速则不达，闹出制度“四不像”的问题。

中国改革开放30多年来表面是要走完西方列强300多年的政治发展道路，实质上却是要打开自己背负了2 000多年的传统包袱。政治蓝图的缺乏与传统文化的丢失使我们只能以“修修补补，抄抄仿仿”的手段来维持制度的传承与“变革”。抄袭与照搬显然不是我们政治学意义上的“制度创新”。

政府对社会与政治所进行制度创新的活动应当经历3个步骤，一为传承，二是创新，三为复兴。中华民族的复兴首先体现为中华文明的复兴，这就要求我们在当代传统文明继承的基础上改造出一种能够适应当代国民生活的崭新制度。我们亟需从已走入歧途的轨道中重新回到制度的历史逻辑起点上，在中国传统政治制度的原点上寻找去自己的创新突破，寻找到迷失的传统法治之制度源，从而摆脱现实制度困境。

“只有在构造较为全面和较为复杂的社会秩序中，较高层次的自由才有可能实现。因为没有别的途径为众多的人提供选择有利于自己和谐发展的机会。”[8]因此，只有在这样的传统法治之制度源指引下，我们才能正确把握社会发展的破立规律，避免再度陷入极端的激进或保守的困境中。礼法同源启示中国不但要改革法制，还要变革礼制，以达成法治需要的国家与社会互动的政治状态。“保民而王”是中国法治建设的政治宗旨，一切改革措施都须围绕着促进民众福祉的政治目标进行设计与部署。而且，只有最大限度从社会中汲取民心，确保社会团结与人心凝聚，才能实现法治目标。中国人所追求的中国梦，更显现得任重而道远。

［1］韦庆远，柏桦.中国官制史［M］.北京:中国出版集团，2006:8.

［2］公丕祥.法制现代化的理论逻辑［M］.北京:中国政法大学出版社，1999：162.

［3］阿诺德·汤因比.历史研究［M］.上海:上海世纪出版集团，2010：253.

［4］张国华.略论春秋战国时期的“法治”与“人治”［M］//《法治与人治问题讨论集》编辑组.法治与人治问题讨论集.北京:社会科学文献出版社，2009.

［5］诺奇特·塞尔兹尼克.转变中的法律与社会［M］.张志铭，译.北京:中国政法大学出版社，1994:178.

［6］罗尔斯.正义论［M］.何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京:中国社会科学出版社，1988:1.

［7］孙立平.中国改革的新思考［J］.学习月刊，2012（6）：53-54.

［8］查尔斯·霍顿·库利.人类本性与社会秩序［M］.包凡一，王湲，译.北京:华夏出版社，1989:275-278.

A Discussion on Institutional Origin of Traditional Rule of Law in China

LYUChengwen
（School ofLaw，NingboUniversity，Ningbo315211，Zhejiang）

The major historical facts like China becoming united after the Reform of Shang Yang in the State of Qin，the Europe’rise in the world after the Renaissance，and the present institutional predicaments in China all make people feel urged and obliged to reflect on the developmental problem like why the institutions are like what they are.An ancient saying goes like that:if people know their origins，the institutions can be adapted and reformed with the time;otherwise，turmoil will arise even if people observe them.Therefore，the primary cause of the present institutional predicaments consists in people’s lack of knowledge concerning the origin of institutions.As the political value orientation in the construction of rule of law，the traditional rule of law covers the origin of all the political institutions of a state，reveals the law of rise and fall of a society，and advocates a moderate stance neither radical nor conservative in institution innovation.The traditional rule oflaw of China entails the principles of all the great affairs of the state and is therefore a key point for consideration.

China；traditional rule oflaw；institutional origin

10.3969/j.issn.2095-3801.2017.01.010

D920.4

A

2095-3801（2017）01-0068-09

2016-06-09；

2016-07-07

2015年宁波大学科研基金项目(文)“法治信仰形成路径研究”（XYW16002）；

2015年宁波大学人文社会科学专项项目“责任评判机制法治化路径研究”（XPYB15009）

吕承文，男，江西都昌人，讲师，博士。