我国深海矿业融资渠道的法律探究——以深海矿产利益共同性为视域

李志文，林家骏

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

我国深海矿业融资渠道的法律探究
——以深海矿产利益共同性为视域

李志文，林家骏

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

以深海矿产利益共同性中的国家利益、外国利益，以及国内私有利益为视域，明确我国深海矿业融资渠道的理论构成为政府资本财政投资渠道、外国资本外商直接投资渠道和国内社会资本商业化融资渠道，正视我国立法因缺乏对“利益共同性”之关注所引起的渠道阻滞的法律原因，理性论证引导政府资本财政投资渠道高效转化投资成果，合理规制外国资本外商直接投资独资化趋势，增强国内社会资本商业化融资渠道竞争力三大机制的完善空间。在顺应国家供给侧结构性改革的浪潮中，发挥我国引领其他发展中国家共同开发国际海底资源的积极作用。

深海矿业；融资渠道；利益性

利益性作为资本流动的内在驱动力和外部风向标，把“渠道的融资”“融资的渠道”两个宏观构成黏合为一个有机整体——“融资渠道”，并赋予其动态化的生命力。而法律制度又是平衡利益关系的调节器，作为深海矿业权的客体，深海矿产资源“人类共同继承财产”的本质属性意味着我国关于深海矿业融资渠道的法学研究需要贯彻《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)的理念和要求。本文将立足于国际法视角下深海矿业融资渠道的选择标准——深海矿产之利益共同性，以其所涉及之国家利益、外国利益、国内私有利益作为切入点，论证政府资本、外国资本以及国内社会资本构成“渠道的融资”之合理性以及该合理性下所形成的“财政投资”“外商直接投资”“国内商业化融资”的“融资的渠道”，指出我国《深海海底区域资源勘探开发法》(以下简称《深海法》)因缺乏关注利益共同性而使得“融资渠道”不畅的客观现状，透析“融资渠道”的微观构成，以探寻具有实践意义的法律解决路径。

一、 我国深海矿业融资渠道的理论基础

《公约》业已明确赋予深海矿产全人类共同遗产的法律属性，“人类的共同继承财产就是人类的共同财产，‘共同继承财产’的共同性就是所有权和利益的共同性”[1]。作为直接从事国际海底区域(以下简称“区域”)内活动的管理局企业部，其资金组成包括管理局收到的款项、缔约国提供的自愿捐款、企业部借入的款项、企业部的业务收入以及其他资金[2]。从对“公约”的借鉴角度，我国深海矿业融资渠道大致可以呈现为政府资本、外国资本、社会资本等三种“渠道的融资”。而利益共同性视域下融资渠道理论将聚焦于寻求三种资本内在的国家利益、外国利益以及国内私有利益彼此间的共同利益性，为法律制度的构建奠定理论基础。

首先，国家利益与国内私有利益间的共同利益性在于政府的引领性。一是从国家海洋利益的发展脉络来看，并非所有的海洋利益都能得益于国家主权的实际控制和保护之下，国家管辖范围以外海洋利益之实现必须依靠国家力量的自觉维护。就深海矿产资源开发而言，一方面，我国的开发技术与经济实力强于大部分发展中国家，国际海底资源开发实践也愈发丰富，并逐步向发达国家靠拢; 另一方面，我国又是发展中国家，实际上与发达国家的开发技术仍然有一定的差距，根本达不到对国际海底资源开发矿业的“垄断”性行为[3]，由此，积极参与深海矿产资源的勘探开发，既是提高我国在国际深海事务中“话语权”的客观需要，也是履行发展中国家之“引领国”责任的必然要求。二是从国内私有利益实现的最大化角度看，勘探作为深海资源开发的初始阶段，具有风险大、成本高、收益低等显著特征，投资吸引力明显不足，多元融资渠道开拓困难，政府作为国家利益之代表，政府资本毫无疑问应当发挥引导国内私有资本投入的带头作用。

其次，国家利益与外国利益间的共同利益性在于“公约”的统领性。主要表现为从“公约”主张的全人类共同利益角度诠释分配“区域”资源的国际法规则，引导外国开发主体的行为方式，以协调我国与他国间的利益冲突关系。这种国家间的利益冲突又尤以我国与以美国为代表的发达国家之间为最。美国虽一贯奉行深海资源的单边开发模式，然而“由于美国不是《公约》缔约国，美国的一些深海采矿公司无法享受《公约》赋予的权利，使他们在对深海项目进行投资时处于不利地位。而且，美国公司的采矿点或开采矿物的权利也得不到国际社会的承认”[4]。因此，我国应该按照“公约”所主张的全人类共同利益，利用外国投资者的逐利性，以引入外资合作的方式赋予其开发深海资源的正当性，从而间接影响其所在国政府的国家行为由“单边自利”转为“合作互利”模式，逐步推动“区域”资源开发秩序由“形式公正”蜕变为“实质公正”，以期寻求国家利益与外国利益之间的平衡。

最后，外国利益与我国国内私有利益间的共同利益性在于商业的互惠性。主要表现为在商业竞争力量的均势作用下，引导外国资本与国内社会资本在利益分享中自觉形成推动我国深海矿业发展的资本合力。商业化融资作为外国资本与我国国内社会资本共通的资金渠道，难免会因为追求商业利益而相互角逐较量。外国资本在填补我国深海矿业资金缺口的同时，为竞争关系相对方——国内商业性资本在市场运作技术、银行经营理念以及企业管理经验等方面提供了宝贵的学习机会。而外国资本受其内在逐利性驱使，将会尽可能地利用其商业优势地位蚕食和抢占更多的深海矿业投资利益，与我国国内社会资本形成资本合力的愿望并不迫切。因此，必须增强国内商业资本的竞争力，使其在与外国资本相对平等的商业地位中获得公平分享深海矿产利益的机会。

二、我国深海矿业融资渠道阻滞的法律原因

目前，我国有关深海矿业融资渠道的法律主要是《深海法》，但因之缺乏对深海矿产之利益共同性理论的必要关注，未能从政府的引领性、“公约”的统领性以及商业的互惠性上着眼构建相关法律制度，导致我国深海矿业融资渠道阻滞。

首先，缺失引导政府资本财政投资渠道高效转化投资成果的机制。我国《深海法》第2条虽明确了“深海海底区域”的法律意义，但没有对“资源”予以法律定性，国家对于深海资源开发的长远态度晦暗不明，当国内的私有投资者因此对我国政府今后在深海矿业的政策立场产生质疑时，难免会选择向前期投资基础准备更有效率、投资前景更加广阔的那些同样有深海矿业融资需求的国家流动，国内社会资本因此而逐渐向外国流失。而《深海法》第4条虽然明确了由国家制定有关深海资源勘探、开发规划，并采取经济、技术政策和措施，鼓励深海科学技术研究和资源调查，然而该条中诸如“鼓励”等内容表述过于宽泛，实践中适用起来存在一定障碍，提高转化效率的实际效果并不理想。低下的转化效率使得我国深海矿业先期的投资环境优化程度迟迟无法达到吸引国内社会资本流入的心理预期。我国深海矿业的发展速度和规模将因此逐渐落后于同时期的世界第一阵营，甚至我国在国际深海资源开发法律制度中发展中国家之“引领国”的地位也将变得岌岌可危。

其次，缺失合理规制外国资本外商直接投资独资化趋势的机制。我国《深海法》第2条、第3条以及第7条统一使用了“中华人民共和国的公民、法人或者其他组织”这一措辞，对“外资准入”与“有效控制”两方面法律内容的规定不明，未能在引入并有效利用外资与规制其内在的逐利性之间寻求平衡。一是缺乏准予外资进入我国深海矿业领域的明确规定，导致外商直接投资的“独资化”趋势愈演愈烈，深海技术、公司管理经验等外溢效应被普遍削弱，原本吸收“隐性资本”而缩减我国深海矿业对纯粹资金资本融资需求的愿望落空，我国深海矿业的发展非但没有获得对外资的有效利用，反而受制于“独资化”下外资所属国的国内形势变化。当发生经济危机时，外国资本将陆续撤回其所属国国内，我国深海矿业的进程将因此而被迫陷入停滞状态，国家矿产资源安全战略的整体布局面临严峻挑战。二是没有明确对准入后的外资所适用的“有效控制”标准，易于催生“借壳”独力开发的“鹦鹉螺模式”。所谓“鹦鹉螺模式”是指通过“获取发展中国家实体的身份，进而取得申请勘探开发国际海底区域保留区的资格，最终获得商业利益的一种勘探开发模式。《公约》设立保留区的目的和宗旨是促进企业部和发展中国家对国际海底区域勘探开发活动的参与，‘鹦鹉螺模式’虽然貌似合法，但却违背了《公约》的目的和宗旨”[5]。因此，拥有我国国籍并取得资源开发资格的深海矿业主体，在组建合资企业以求融通资本后，会被迫接受外国合资方所提出的名为“增资扩股”扩大经营规模，却实为“借壳”独力开发以垄断利益的不公条款。国家利益与外国利益的冲突非但没有通过《公约》 的统领性予以协调，反而会进一步加剧二者间的冲突和紧张。

最后，缺失有关增强国内社会资本商业化融资渠道竞争力的机制。一是我国《深海法》中没有规定有关深海矿业的资金制度，只在第4条规定由国家制定有关“区域”资源勘探、开发的经济鼓励政策，并无规定激励和引导国内金融机构在深海矿业融资领域公平对待那些创新意识高、竞争潜力突出的中小融资主体等富有实践性的法律内容，国内私有主体间良性竞争氛围营造不足，导致国内大型深海资源开发企业丧失危机意识，失去了创新技术研发应用以及引进高素质专业人才的发展动机，错过了凭借其持续发展而降低自身对技术资本以及人力资本等“隐性资本”需求的良机，间接助长了外国资本“独资化”趋势的蔓延。二是《深海法》中缺乏促进国内企业间相互合作，助力国家深海资源开发事业的规定，只有第6条强调了在法条内容所涉及的方面开展国际合作的必要性，但却忽视了国内开发主体之间通过商业联合更易获得与外资合作时平等的商业地位。导致具有技术、人力等“隐性资本”竞争潜力的中小企业意图通过与具备开发主体资格的大型企业合作以间接投身我国深海矿业的热情大大降低，而深海技术具有极强的专用性，无法参与深海矿产开发实践的中小企业终将难以把自身“隐性资本”的竞争潜力转为竞争实力，具备开发主体资格的大型企业同样失去了联合国内力量以降低对外资过分依赖的良机。

三、我国深海矿业融资渠道的法律完善

通过上文的分析内容可知，我国深海矿业融资渠道阻滞的法律原因在于《深海法》缺乏对深海矿产利益共同性理论的关注，法律完善的路径应当紧密围绕这一法理属性展开。鉴于《深海法》于2016年5月1日起才正式实施，可以通过制定《深海海底区域资源勘探开发法实施细则》(以下简称《细则》)的方式，在其中构建引导政府资本财政投资渠道高效转化投资成果，合理规制外国资本外商直接投资独资化趋势，增强国内社会资本商业化融资渠道竞争力三大机制予以实现。

首先，建立政府资本财政投资渠道高效转化投资成果的机制。一是依法赋予以深海矿产为代表的深海资源重要战略性资源的法律地位。所谓重要战略性资源，是指一国国内匮乏但又是经济发展所不可或缺的那一部分战略资源。它不但关系到国家经济安全，而且涉及政治和军事安全[6]。而明确以深海矿产为代表的深海资源具有“重要战略性资源”的法律地位，除了基于对上述国家经济、政治和军事等领域的安全性因素考虑之外，其在提高政府资本财政投资渠道的成果转化之供给效率方面所发挥的积极作用也是不可忽视的。随着我国政府供给侧结构性改革的不断进行，未来财政投资渠道的政府资本将更多地流向文化、教育、医疗等与民生息息相关的公共服务领域。而通过法律明确以深海矿产为代表的深海资源对于国家长久发展战略的重要意义，可以重新坚定外国资本、社会资本流入我国深海矿业领域的投资信心，为政府资本在资源探寻分析、设备使用测试等方面的财政投资供给效率之提升留下宝贵的研究与准备时间。建议在《细则》中补充规定：“本法所称资源，是指深海海底区域内除水资源之外以固态、液态或者气态形式而存在的，对统一维护和实现我国国家利益、全人类共同利益以及国内社会利益具有重要战略意义的所有资源。”二是明确规定由政府财政投资设立深海矿业勘探风险基金。财政投资的阶段和领域虽然缺乏提高效率的竞争性催化剂，但也同时具有投资准入非排他性的特征，使得外国资本、社会资本同样存在积极流入的可能性。而既然政府资本未来将逐渐流向与民生息息相关的领域，就要考虑用有限的财政投资设立一个可以吸纳其他资本，并以财政投资中的税收、罚款等来源作为政府内生资本持续供给的深海矿业风险勘探基金，尽快促进深海矿业整体阶段和领域的投资覆盖相对均衡。建议在《细则》中补充规定：“由国务院批准设立深海矿业勘探风险基金，支持在深海海底区域探寻资源、分析资源、使用和测试资源采集系统和设备、加工设施及运输系统，以及对开发时应当考虑的环境、技术、经济、商业和其他有关因素的研究。该风险基金统一吸纳深海活动的税收、罚款等费用款项以及其他外国资本、社会资本，并由国务院海洋主管部门负责日常的管理和运营。”

其次，构建合理规制外商直接投资“独资化”的机制。主要从“外资准入”与“有效控制”两个方面进行规制。一是从“利益共同性”角度出发，应该允许和鼓励外资流入我国深海矿业融资领域，在未来制定的《中华人民共和国外国投资法》(以下简称《外资法》)以及《细则》中分别规定有关“外资准入”的一般标准和特殊规定。其中，在《外资法》中就“外资准入”问题做出原则性的规定。目前，我国调整有关外商直接投资关系的基础性法律主要见于《中外合资经营企业法》《外资企业法》以及《中外合作经营企业法》中，外商直接投资渠道的外国资本得以流入我国深海矿业融资领域终归依靠的是其内在逐利性的驱使，充分而有效地利用该渠道中的外资以形成资本供给的合力，自然也就应当通过规范和引导这种逐利性来实现。从这个意义上说，调整外商直接投资的外资法律体系就应当立足于外资本身，而并不是外资的组织形式。应在《细则》中就我国深海矿业这一领域准予外资流入进行特别规定。根据《外商投资产业指导目录(2015年修订)》中鼓励外商投资的采矿业目录，除了石油和天然气以外，我国紧缺矿种(如钾盐、铬铁矿等)的勘探、开采和选矿属于鼓励外资流入的范围。然而紧缺矿种和战略性矿种之间并非完全等价，“紧缺性”侧重表达的是对我国经济安全以及国家利益的维护，而国际法视域下的“战略性”除了包含经济安全和国家利益的维护以外，还有对政治、军事意义以及全人类共同利益的特别关注。一些我国国内尚不十分紧缺的深海矿产，对于其他落后的发展中国家而言可能恰好是紧俏资源，同样是我国可以利用并以此确立和巩固国际深海资源开发制度下发展中国家之引领国地位的战略武器。不但如此，这种非紧缺型重要战略性资源对于引入我国国内的外国资本而言，同样具有可供其追求的商业价值。因此，基于深海矿产在利益共同性下对于中国的重要战略性资源之法律定位，建议借鉴《公约》中的相关表述，于《细则》中增加“本法所称中华人民共和国的公民、法人或者其他组织，包括由中国国家或中国国民有效控制的外国投资者”等内容，把“包括由中国国家或中国国民有效控制的外国投资者”引入并补充至《细则》中的相应部分。二是从合理约束“独资化”的角度出发，应当明确引入外资的“控制标准”。目前，虽然在国际上，对法人国籍或“有效控制”的确定没有统一的标准，然而从规避外商直接投资“独资化”下所产生的“独力开发”模式之角度，有关“有效控制”的国内标准不宜过低。需要指出的是，《国际海底区域资源探矿和勘探规章》(以下简称“勘探规章”)规定了企业部“在一个联合企业安排中的股份”至少参股20%，增资扩股以后，企业部持有股份最多可达50%，并且是否增资扩股由企业部自主决定。而《中华人民共和国外国投资法草案》(以下简称《草案》)第18条“控制”条款除规定了控制超过50%的股权或其他类似权益之外，“决策机构人事控制权的‘半数’以上”“足以对决策机构的决议产生重大影响的表决权”“通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响”这三种情形同样构成对该企业的“控制”。显然《草案》规定的标准要高于“勘探规章”，尤其《草案》规定的后两种情况，前者通过控制重大事项的表决权可以在一定意义上达到预防外国合作方退出深海矿业合作关系这一突发情况的发生；后者则有助于我国深海矿业的实施主体获得外国合作方的深海技术、企业管理经验等外溢效应下的“隐性资本”，从而通过资本供给的持续性、资本的供给强度以及防范独力开发模式形成三种效果的有机统一，而最终实现资本合力供给的目标。因此，虽然《草案》尚未出台，但其中有关“控制”的一般标准表明未来的外资法体系整体对已引入之外资将予以相对严格控制的发展趋势，这符合我国深海矿业对合理规制“独资化”的根本要求。

最后，补充有关增强国内社会资本商业化融资渠道供给竞争力的机制。一是补充有关激励和引导国内金融机构在深海矿业融资领域公平对待那些“隐性资本”竞争潜力突出的中小融资主体的规定内容。建议在《细则》中针对《深海法》第4条补充完善如下内容：“这种经济政策和措施包括，国家引导金融机构高效开展对深海矿业融资领域的信贷支持，为符合条件的深海技术装备研发和改进等有助于提高资源获取与利用能力的项目提供优惠贷款。对金融机构合理扶持那些愿为开发主体提供人力、技术等需求的中小融资主体，国家将考虑予以一定的税收优惠政策。”二是补充规定鼓励国内社会资本采用组建联合企业等商业化融资中的直接投资模式，积极与外国资本在深海矿业中展开公平合理的竞争。从某种意义上说，以科研院所与高校代表的社会主体能够为企业带来技术、人才等“隐性资本”的增加，从而降低企业对纯粹资金资本的依赖程度。当这些科研院所与高校的技术人员创办科技型企业之后，再与深海矿业融资主体组建联合企业，在资源共享、互惠共赢的原则下，势必能够齐心协力助推我国深海矿业的持续高效发展。笔者认为，需要对以联合企业为代表的合作形式在法律上留下合理的解释和适用空间。有鉴于此，建议结合上文对“外资准入”的补充规定，在《细则》中对《深海法》第2条予以进一步完善，把“符合本法规定的上述各方的组合”引入并补充到《细则》中的相应部分，规定：“本法所称中华人民共和国的公民、法人或者其他组织，包括由中国国家或中国国民有效控制的外国投资者或者符合本法规定的上述各方的组合。”同时，在《细则》中对应《深海法》第6条，规定如下内容：“除国际合作外，国家同样鼓励和支持在上述方面，开展国内合作。”

综上所述，以深海矿产“利益共同性”之视角重构我国深海矿业融资渠道的相关法律制度，有助于在国家利益、外国利益以及国内私有利益等三者的平衡作用中持续发力，稳步推进我国深海矿业的长远发展。

[1] S.艾伦，J.P.克雷文.深海底开矿的选择办法[C]// 邓正来.王铁崖文选.北京：中国政法大学出版社，2003:91.

[2] The Third United Nations Conference.Law of the Sea Convention [Z]. 1994-11-16:Annex IV,Articles11, Para.1.

[3] 李志文.我国国际海底资源开发法律制度中的地位探索[J].社会科学辑刊，2016，(6)：40-45.

[4] 付玉.美国与《联合国海洋法公约》[J].太平洋学报，2010，(8):88-95.

[5] 张丹.关于国际海底区域法律制度的研究——以保留区及平行开发制为中心[J].太平洋学报，2014，(3)：11-18.

[6] 曾少军，杨来，曾凯超.促进我国重要战略性资源海外获取的体制机制建议[J].宏观经济研究，2012，(9)：41-44.

〔责任编辑：惠国琴〕

2017-06-21

司法部国家法治与法学理论研究基金项目“海底资源开发的互塑性研究”(15SFB2040)阶段性成果

李志文(1963—)，女，辽宁朝阳人，教授，博士研究生导师，法学博士，从事国际法学、海商法学、民法学研究；林家骏(1990—)，男，辽宁大连人，博士研究生，从事国际法学、海商法学研究。

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：1000-8594(2017)05-0099-04