“平等”对抗“法治”

王宏伟 王合永

(哈尔滨工业大学人文社科与法学院，黑龙江 哈尔滨 150001)

【法律文化】

“平等”对抗“法治”

王宏伟 王合永

(哈尔滨工业大学人文社科与法学院，黑龙江 哈尔滨 150001)

“平等”这一形而上的概念，在法学中指人在自然意义上和社会意义上的等价，其本身就是联合国公认的“法治”概念的核心构成要素。然而，作者认为，基于自然禀赋，平等是对“自然正义”的曲解，并且在社会谱系中“平等”的滥用不仅使政府权能弱化，同样会造成法律更迭频繁，法治无以为继的后果。

平等；自然正义；法治

一、平等与法治

平等概念在根本上是一种政治思想，认为不同形态的人在本质上是同质的，故而平等的对待是理所应当的。萨托利综合平等的各种思潮，企图将平等的概念列入一个社会谱系中以求完善[1]。然，作者认为平等的预设应在政治和法律之前，作为一种前问题而存在，故，政治法律的平等与否是本文探讨的中心。

“平等”概念被频繁应用于政治及法学领域。首先，霍布斯从war status[2]论述人的平等之为一种杀人、死亡的平等；卢梭认为，平等是一种构建国家政治时刻的平等；洛克从自然法角度承认人人对超越道德界限的“不法”行为有行使“制裁”的权力，借以自然赋予的权力来证明“born free”[3]，在道德和政治上是平等的。古典政治哲学则在自然禀赋方面承认人在实然意义上是不平等的，“natural right”从古典的“自然正义”逐渐演化成为现代政治哲学中的“自然权利”，“人权”在道德层面得到的普遍拥戴使人们处于身份平等继而“对一切超自然的东西开始采取一种出自本能的不相信态度，而对人的理性却做出非常高的而且是过分的评价”[4]“Instead， one fell into a livestock position”[5](人反而落入牲畜的地位)。现代法理学家认为，“法治”作为现代法学的核心概念，在刑法中表现为“罪刑法定”，而罪刑法定原则的基本含义要求法律面前人人平等，无关乎身份、地位、财富、种族等客观因素。然而，我们须透过实然法注视到平等的本质含义。主权被认为是一种“立法权”，人们选举代表将自己的自然权力赋予代表行使来表达自己的政治和利益主张，而正是这种“平等”导致了“实然法”在内容及形式上的不固定性。

二、现代政治哲学的平等视域

萨氏对“平等”的第二层释义是政治-法律的平等。我们应以政治时刻为线，认知“平等”在不同政治时刻的视域。首先，我们如想了解平等的政治起源，就必须考察所有的人自然的处于什么状态。“The people in the natural law limits, in accordance with the way they deem appropriate, to determine their own actions and deal with their own property and personal, without the need to get permission from anyone else or any other person will depend on. This is a state of equality.”[6]即洛克认为，在自然法的限度内，自己是自己的主宰，按照自己认为合适的方式进行裁决。这种平等的状态是一种前国家性质的平等，虽然在这种平等状态下没有任何的权力意志，但是任何人都必然受到内心良心的束缚，“理性和公道的规则是上帝为人们的相互安全而设定的行为尺度”[7]，所以人人都必须按照冷静的理性和良心的指示动作。在洛克的思想里，理性和良心对应词就是“natural law”，所以他指出：“Liberty of human beings, the world is not subject to any superior power constraints, will not heteronomy or legislative power, but only to the law of nature for his conduct.”[8]，即人类天赋自由就是不受任何权力的束缚。所以任何人都不能屈从于他人，受他人的奴役，人类所需尊崇的只有上帝。洛克认为，上帝是一种先验的存在，它为我们的经验所感知，是感性和理性结合所认知的，它是人们理性所能感知的所有优秀品质的集合。所以洛克指出：“When God shines the soul with supernatural light, he does not extinguish the light of nature...... Reason must be the last judge and guide of everything.”[9](当上帝用超自然光芒照耀心灵时，他没有熄灭自然之光……理性必须是每一件事的最后裁判和向导。)洛克所说的“自然之光”就是理性，那么作为“理性”的另外一种表达“上帝”在《政府论》中就是指“自然法”。所以洛克对平等的理解是在上帝之下的平等，在自然状态中是一种“存在论”上的平等，同时也是道德层面上的平等，因为任何人接受上帝指示的机会都是均等的。透过洛克我们可明显地看到笛卡尔——经验是理性的源泉，“道德的善或恶只是我们的自愿行为对于某些法则的遵守或违反”[10]，不存在任何的上级意志，因为其在道德的选择上是超越经验，在这个领域我们可以通过演绎或直觉获得知识，而不需要诉诸感觉经验。

然而，洛克的平等在逻辑起点“自然法”上存在缺陷，故而造成了其理论本身的矛盾。洛克在他的《基督教的合理性》一书中说道：“人类中有理性和思想的部分……当他们追溯他的时候，他们发现了一个至高无上、不可见的神。”[11]而且洛克认为《新约》是存在于人世间的普遍真理，因为《新约》的真理性已经得到了理性的证明，它所传达的行为准则依然被证明是人世间最为正确的理性法，这是毋庸质疑的。“In the Epistle of the Government, he criticized Philmo's claim that the divine right was said to be from the doctrine of the Bible, which had a lot of clear explanations of the state of nature; but from the point of view of the Bible, The difference is not the difference between the state of nature and the state of civil society, but the difference between innocent and innocent states”[12](在《政府论》上篇中，他批判了菲尔莫主张君权神授的据说是来自《圣经》的学说，那里面有很多关于自然状态的明确解释；但是，从《圣经》的观点出发，真正紧要的区别并不是自然状态与公民社会状态之间的区别，而是天真无辜的状态和堕落的状态的区别)，此为其一；洛克在《政府论》上篇中认为非正常的性行为是罪恶的，这违背了“自然的主要意图”这一事实，然而在下篇中却又没有回答“妻子与情妇之间在自然上有何区别”，“In our view, it is safe to say that part of Rock's natural law does not equal the clear teachings of the New Testament or the Bible as a whole...... Then, part of the natural law is not in the strict sense of natural law”[13](我们认为，可以稳妥地说，洛克的部分自然法并不等于《新约》或总体而言的《圣经》中清楚明白的教诲……那么，部分的自然法就不是严格意义上的自然法了。)所以我们发现洛克自然状态下的“平等”概念存在着理论上自相矛盾的缺陷。

在国家构建的政治时刻，卢梭在社会契约论中讨论了国家形成的原因是因为战争，人们为了保障自由和权利签订了社会契约，“To find a joint form, it can be used to maintain the collective efforts of every member of their property, through the collection of all the forces in any way, people may only need to obey their own, for ever free.”[14](要找到一种联合形式，它可以利用集体的合力去维护每一个成员及其财产，通过这种集合了全体力量的任何方式，人们也许只需要服从自己，维持以往的自由。)在这份契约中，每个人都将全部权利交给了国家，在共同意志下，每个人都是平等的，他们共同屈服于法律之下，反过来，每个人又都是主权不可分割的一部分，而这个共同意志又是由法律代表的，所以在实然意义上卢梭仍认为人人是平等的。

与此同时，共同意志来源于每一个个人，只有这样共同意志才可以适用于所有人。不能决定特殊事物，或者做出特殊决定的共同意志，不再具有普遍性。“The social contract formed among citizens, such an equality, guarantees that they are on equal terms and enjoy the same rights.”[15]卢梭在《论不平等》中指出：“人类之中存在两种类型的不平等，一种是生理上的不平等，……另一种可以称之为伦理或政治的不平等。”[16]卢梭在《论不平等》中又指出，财产是一切不平等出现的最终因素，所以有产阶级通过一种更和谐的手段将他们的优势地位稳固下来，这样就形成了法律。“This is, or may be, the origin of society and the law. They wear new fetters for the weak, new rights for the rich, irreversible destruction of natural liberty, and permanent ownership and unequal laws...”[17]在卢梭看来，法律是不可能追求绝对普遍共同意志的，也就是说，法律中确立的永远是不平等，甚至达不到乔万尼·萨托利所认为的第三层“机会均等”(equality of opportunity)或者“形式平等”(formal equality)。卢梭从自然状态出发，在自然禀赋不同的基础上，渐渐演化为财产上的不平等，为了保障财产和生命安全(避免战争状态)，通过契约建立国家，卢梭巧妙地发现仅仅维护统治阶级利益的法律是无法实行的，所以统治阶级与被统治阶级对堪调和，最后融入被统治阶级意志达到法律的圆满状态，然而这种实质上的不平等却最后以国家意志的形式确立下来。

然而卢梭以此对古典主义进行了回顾，期望可以走向道德的崇高境界，找到自然法原则，然而他通过“The philosophers who review the foundation of society are all feeling the need to return to the natural state, but no one has done that.”[18]

三、平等的现代性危机批判

古典主义政治哲学在于追求最完美的政体和最快乐的生活，它承认人的不平等状态，反观现代主义对理性的承认，认为人可以通过经验来完善自己的理性，将人升格为与神一般的地位，主张人人平等，而这一主张的最大反讽就在于我们越是提倡理性的发展，便越是会陷入虚无主义的泥潭，同时对社会也就更不忠诚。科耶夫自黑格尔所揭示的主—奴辩证关系方法着手，极为深刻地指明现代性危机产生的根本动力就是对“承认”这一目标的斗争，也就是今天广为人知的对于追求“承认”的政治活动。现代性危机所存在的内在逻辑认知和在伦理层面的正义性在于被奴役的和被压迫的人们努力去争取独立、争取独立人格、争取自己被承认为自由人格的斗争，而这一斗争最终的目标必然指向科耶夫所认为的“the universal and homogeneous state”。在这种无差异的国家中，完全没有高尚与低贱、聪明与愚蠢之分，一切都是拉平的，最终必然要走向尼采所谓的“the last man”。现代性的这种为所有个人所拥护的政治目标将必然会产生我们无法回避的最显著的悖论，即现代性推崇人、推崇人的理性，将人推捧至与神一般的位置，但是这种推崇却极为可笑地将人类引导至同动物一般无二的庸俗地位。

柏拉图在《理想国》中将最完美的政体解释为人人各司其职，在国家政治领导的选择上，他选择了明智且道德高尚的哲人。为何不选择民主制，而选择贵族制？他认为，在环境和修养，以及对自然正义的把握上，哲人较之普通人更为优越，所以能更好地指引人们去寻找更快乐的生活。

古典主义政治哲学对德性的基本看法是，政治的存在要服从于对德性的要求，故而理论德性必然处于领导和决定地位，但是自马基雅维利开始的现代政治哲学则完成了对古典政治哲学的反叛。马基雅维利认为，对德性的追求必须依附于政治，并且将政治变成了人们实现其现实需求的一种替代手段，这样便无可辩驳地降低了人类的可能性。霍布斯将好的公民作为第一准则，第一个反叛了古典主义的德性，将其下降到第二性。今天的权利优先于善并不是完全无视善，而是表现为价值多元看法彼此冲突的不可调和。现代主义强调人人均平等的享有权利，各种价值呈现出一种均等态势，对他们而言，每一种权利的渊源并不是来源于某一种无可辩驳的善，但是他们却能够一视同仁地平等看待善观念之间的相互冲突。如此，他们的权利基础在哪里？这便陷入了虚无主义。康德对这个问题的回复表现为我们需要不同形式的自然法。“但是康德彻底颠覆了自然法，将自然法贬为只能决定人的情绪欲望的外在必然领域，而绝不能决定人的自由意志。因此，康德以及今日的自由主义的回答实际上就是这个权利的最终基础来自于自由。”[19]

四、论法治

法治的含义在当今世界已成为一个普遍概念，最不可置疑的当属于联合国的规定。The rule of law is a concept at the very heart of the Organizations mission. It refers to a principle of governance in which all persons, institutions and entities, public and private, including the State itself, are accountable to laws that are publicly promulgated, equally enforced and independently adjudicated, and which are consistent with international human rights norms and standards. It requires, as well, measures to ensure adherence to the principles of supremacy of law, equality before the law, accountability to the law, fairness in the application of the law, separation of powers, participation in decision-making, legal certainty, avoidance of arbitrariness and procedural and legal transparency.意为“‘法治’是本组织(联合国)使命的核心概念。这个概念指的是这样一个治理原则：所有人、机构和实体，无论属于公营部门还是私营部门，包括国家本身，都对公开发布、平等实施和独立裁断，并与国际人权规范和标准保持一致的法律负责。这个概念还要求采取措施来保证遵守以下原则：法律至高无上、法律面前人人平等、对法律负责、公正适用法律、三权分立、参与性决策、法律上的可靠性、避免任意性以及程序和法律透明。”

什么是“法”？追溯法的起源我们不可避免的要从“战争状态”说起。“人类互相之间并非是天然的仇敌，因为只要人类生活在原始的独立状态，其相互之间的关系是不足以维持一种和平或战争状态的。引起战争的是事物之间的关系，而非人之间的关系。”[20]正如洛克所言，战争状态是因为对于财物的争夺，而这种争夺是建立在人的社会性本性之上，卢梭接受了这种理论，认为私有制的产生是战争的最早起源，“人与人之间的战争，既不可能存在于没有私有制的自然状态，也不存在于一切受法律权威控制的社会状态”[21]。所以当个体无法进行自我保护时，便需要一种社会的契约来创造出一种完美的社会对个体进行保护，即“To find a form of union, it can use the collective effort to maintain every member and its property, through this collection of all the forces of any way, people may only need to obey their own, to maintain the freedom of the past”[22]。在这个契约中，其中的每个成员并不是将自己让渡给了国家，而是将自己让渡给了整个团体，而这种让渡意味着每个成员之间的平等关系，领导集团意味着人民全体，而领导集团的意志就是人民的意志，也就是“共同意志”，所以“No matter who refused to obey the common will, the whole society would force him to obey”[23]。我们也可以认识到，共同意志就是国家的法律。卢梭认为，法律必须代表整个主权集体的意志，而不是代表其中一部分人的意志，因为主权者是平等的，所以国家的政治起源是“Agreement”。人们放弃自己上天赋予的自由，融入公民社会并且受制于公民社会，他们所希求的无非就是彼此之间平等的交往，对自己财产的保存，以及对舒适生活的向往，同时构筑一道抵御来自于外部和内部威胁本身生命权的侵害。那么这便意味着法律的制定必须是人民的全体同意。那么什么是全体同意呢？是否需要经过每一个人的同意？我们不难想象在生活中总是会因为孱弱、疾病而无法出席公共集会，那么缺少全体同意的契约便不再是共同意志，所以如果“Most people can not make decisions about the rest of the people, they can not act as a whole, so that only the disintegration”[24]。

五、平等对抗法治

“法治”往往意味着人人“平等”。在民主制国家中，公众的集体意见不仅仅作为公民自体理性的唯一标准形式出现，而且这种公众意见是一种权力，并且是一种没有限制的权力，这种权力比任何非民主制国家所拥有的同质权力都要巨大。在民主制国家中，人人都是理所当然的平等，所以并不存在任何应然或实然意义上的依附关系，即每个人不需要去依赖他人得以存活。然而，“Cettemême chose permet à chacund'avoiruneconfiancepresqueillimitéedans le jugement du public”[25]，因为，在民主制国家中，各自体都是社会契约的平等参与者，所以每个个体对于他人来说都是独立平等存在的人格，故而他们也将自己孤立于他人之外，那么这种无限制的权力便是个体所不能反抗的。托克维尔清楚地指出：“平等的两个趋势：一个是使每个人的精神趋向新的思想；另一个是使人容易不去思想。我也看得出来，在某些法制的治理下，民主的社会情况会促成智力活动自由，也会被民主制度所取消，所以智力活动自由在打碎某个阶级或某些人以前加于它的羁绊之后，又将被大多数人的普遍意志紧紧的束缚起来。”[26]意见所形成的共同意志对高尚品质有限制，例如个体如果存在不明智的状况，当他诉诸于自己的智慧这一自然权利之时，会通过采取迎合公众低俗的态势，继而诱导众人相信他形式上同普遍意志一致的权利，然而会促使这样一种结果产生，即私欲的暴政将会比明智者优良的统治更加具有光明的前景。“情况就是如此，明智者的自然权利必定要受到质疑，而人们对于智慧的必然要求会受到对于同一要求的限定。政治的难题就在于要调和对于智慧的要求和对于同意的要求。”[27]可是，基于社会契约，公众之间的同意是优先于智慧的，所以不可避免的就是明智受到法治的束缚，甚至可能造成暴政。而古典主义从相反的角度出发，认为明智优先于同意。所以对于古典主义者来说，“The best way to do this is to be a wise legislator to develop a set of citizens who are willing to adopt the code”[28]，那么这个明智者并不属于社会契约中“平等”的一环，他超越了一般存在，因为他是明智的，并且它所制定的法典应该尽可能地保持不变，所以在古典主义者看来，“最佳的政治制度就是明智者的绝对统治；实际可行的最佳制度乃是法律之下高尚之士的统治或者混合政制”[29]。在这种实际可行的制度下，高尚的贵族之士具有良好的教养又具有为公的精神，他们制定法律反过来又遵守法律，他们雄踞社会反过来又给予社会特性。

然而，在平等主义的自然权利论和圣经信仰的双重影响下，自然权利的政治性变得含混不清，或者说不再是原来的本质了，即追求最优秀的体制，人民过上快乐的生活。

平等对抗法治的第二层表现为法律更迭的频繁。托克维尔在《论美国的民主》中指出：“号召人民制定法律，不管是直接号召还是间接号召，并非总是可以行得通的。但是也不能否认，在可以这么做时，法律就将拥有巨大的权威。”[30]所以一旦这个法律得以实行，那么想要颠覆法律的方式就只剩下两种，即设法改变全国的舆论，或者是践踏人民的意志。可是我们了解到，单独的意志是无法在民主社会对抗公共意志的，所以单独的意志必定将跟随舆论。但是我们也从中可以看出公共舆论对于法律的重要性，即只要共同意志转变，那么法律的改变是理所当然的。托克维尔指出参议院和众议院的设定，无疑是对人民意志的集合，同时他指出民情对民主共和的影响要远远高于法制和自然环境[31]。我们透过洛克可以了解到，民主政府的基础是意见，即个体意见的统一，所以民主也就意味着多数，这种多数意见的统治是绝对的，我们也可以从犯罪概念中看出，鼓励的个人反对统治阶级的斗争，这种抗争是无法抗拒的，任何个体都是不能有力量和权力去作为多数意见的利维坦。这种哲学源自于一个自由主义者认为的浅显而普遍的道理：“许多人联合起来总比一个人的才智大，所以立法的人数比选举还重要。这是在人的智能上运用平等理论。”[32]然而这样最危险的一个结果就是立法的不稳定性，当然这也是民主政府必然具有的一个弊端，这是制度不可避免的结果，因为它需要不断地采取新人来执政。

共同意志在美国意味着主权，它是至高无上的，与此同时更深一层的含义就是立法当局掌握着这个至高无上的权力。立法当局可以快速地并且不受任何拦阻地改变自己的每一项决议，因为这本身就代表了人民的意志，所以迫使民主政府接受议员对重大问题的反复无常是“平等”造成的直接结果。那么这样，“美国已然是世界上法律从制定到废止存在时间最为紧迫的国家”。托克维尔认为，法律不稳定性原因就在于民主制本身，“美国人使民主拥有了可以将其所爱好的天然不稳定性带进立法工作”[33]。正如我们所知，当一个政府的法律更迭频繁时，如何能采取法治呢？法治的必要前提就是法律的稳定性。而平等赋予多数公民以绝对主权，便提供了他对抗法治最为危险的手段。

同时，基于契约形成的民主，共同意志也会造成多数人的暴动，正如托克维尔提出的命题“Si tureconnaisquelqu'un qui a l'autoritéd'abuser de son pouvoir sans fil peutallercontre son adversaire, alorsqu'est - ce que tu as des raisons de ne pas reconna?tre que la plupart des peutégalement le faire?”[34]因为平等地对待所有一切，会使这个社会不是正在酝酿革命，就是即将瓦解。

社会契约享有无上的权利，那么这个无限权威就是一个无比危险的东西。在人世间没有一个权威拥有别人不可侵犯的权力，极端的民主并不可怕，可怕的是无上权威对抗暴政的措施实在是太少了。

六、结语

政治-法律的平等是在主权平等占有的理论上产生的，现代主义政治哲学模糊了自然正义的政治性，反叛了古典主义的政治追求，本身就陷入悖论中。道德的崇高性在任何时刻都先于政治，公民这一偏正概念的重点应落脚在“公”，德性是人的基本追求，对抗或者贬抑均是荒诞的。

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D909.1

A

1673-7725(2017)12-0198-06

2017-09-25

王宏伟(1970-)，女，黑龙江哈尔滨人，副教授，主要从事刑法学、国际法学研究。

周丹】