关于辽宁自贸试验区立法权的思考

◎吴钟秀

关于辽宁自贸试验区立法权的思考

◎吴钟秀

本文阐述了辽宁自贸区立法权限，即辽宁自贸区除了享有法定的省地方性法规和省地方政府规章的立法权之外，还享有调整行政法规规定的立法权，但辽宁自贸区的立法无权调整法律规定。同时，罗列出辽宁自贸区立法程序以及立法模式，并就完善辽宁自贸区立法模式提出了建议。

辽宁自贸区 立法权限 立法模式

2017年3月31日，国务院印发《中国（辽宁）自由贸易试验区总体方案的通知》（国发〔2017〕15号，以下简称《方案》）。《方案》提出辽宁自贸区的保障机制，首要的是要求“辽宁省要通过地方立法，建立与试点要求相适应的自贸试验区管理制度”。2017年9月，辽宁省政府法制办制定了《中国（辽宁）自由贸易试验区条例（草案）》（以下简称《辽宁自贸区条例（草案）》），现已公开并向社会征求意见中。虽然有上海、广东、天津、福建等自贸区立法先例使自贸区立法有规可循，但是国务院对自贸区的要求不同，辽宁自贸区的立法权、立法模式和立法程序仍有待于系统研究。

一、辽宁自贸区立法权

（一）辽宁自贸区立法权的有限性

与上海等自贸区立法权相比，辽宁自贸区立法权要小很多。国务院批准辽宁省、河南省、浙江省、湖北省、四川省、重庆市、陕西省设立自贸试验区，并赋予每个自贸区特殊的立法权。按照辽宁《方案》的规定，自贸试验区建设涉及的制度创新内容和具体改革举措，可“暂时调整实施有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章的部分规定的”并“按规定程序办理”。这说明，辽宁自贸区的立法有调整行政法规、部门规章等行政立法的内容，但是无权调整法律。

而上海广东、天津、福建等自贸区的立法权限要大很多。以上海自贸区为例，第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议决定：“授权国务院在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国（上海）自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批目录。上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”然而，辽宁自贸区立法目前仅限于地方立法权和对公务员法规部分规定以及行政规范性文件的调整权。

（二）自贸区《方案》扩大了自贸区的地方立法权

《辽宁自贸区条例（草案）》行使的是省级地方性立法权，但根据《方案》规定：“暂时调整实施有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章的部分规定的”，也就是说《方案》允许《辽宁自贸区条例（草案）》有权调整行政法规和部门规章的部分规定，这在客观上增加了辽宁关于自贸区立法的权限。辽宁自贸区立法权除了享有《立法法》赋予辽宁省地方性法规和辽宁政府规章的立法权之外，还增加了国务院制定行政法规的部分立法权，其增加的是立法事项的范围。

1.辽宁自贸区立法可以行使《立法法》赋予国务院制定行政法规的权限。其中应是国务院职权性立法的事项，如《立法法》第六十五条第二款规定：“行政法规可以就下列事项作出规定：一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；二是宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”。自贸区行政法规的规定应该都可以调整，但对《宪法》第八十九条中（十八）项赋予国务院因全国人大及其常委会授权而制定的行政法规的规定，辽宁自贸区立法不能调整。因为授权性立法权仍然属于人大立法，要更改其中规定，需要全国人大常委会批准。

2.辽宁自贸区立法可以行使《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》赋予国务院制定行政法规的权限。一是行政法规对行政许可的创设权。根据《行政许可法》第十四条第一款规定：“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。”第二款规定了国务院规范性文件对行政许可的创设权：“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”二是国务院享有行政处罚的创设权。根据《行政处罚法》第十条第一款规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”三是国务院享有行政强制措施创设权。根据《行政强制法》第十条第二款规定：“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。”也就是说，国务院有权设定查封场所、设施或者财物和扣押财物等行政强制措施。

综上所述，辽宁自贸区立法都可以调整，即上述立法权辽宁都能行使。一般来说，立法权主体也是修改权主体，辽宁自贸区的立法调整权等同于修改权，辽宁自贸区立法调整权与行政法规修改权的区别在于辽宁自贸区立法调整只能通过自贸区立法实现对行政法规的修改，而国务院对行政法规的修改是直接修改全国适用的行政法规，所以辽宁自贸区对国务院行政法规和行政规范性文件的调整权就是自贸区的立法权。

二、辽宁自贸区立法程序和模式

（一）辽宁自贸区立法程序

自贸区《方案》规定辽宁自贸区立法的前提。“辽宁省要通过地方立法，建立与试点要求相适应的自贸试验区管理制度”，但是要求需要“试点”，并且“加大压力的测试”，这是立法的前提，“测试”后才能立法，将与自贸区“相适应的自贸试验区管理制度”法制化。

辽宁自贸区管理制度的试点正在路上。以沈阳片区为例，自2017年4月1日，中国（辽宁）自由贸易试验区在沈阳市揭牌以来，至今不到半年时间，实施大量制度试点。在《辽宁自贸试验区沈阳片区首批政策清单》中沈阳片区范围内复制并进一步推广的事项共有八十六条，推广期或者是无期限（适时实施）或者是2017年7月底或者是2017年12月底，这说明自贸区沈阳片区的每一项制度都在“测试”中。成熟的制度才能成为法律制度，以保证法律制度的稳定性。

（二）辽宁自贸区立法模式

1.辽宁自贸区立法模式的确定。辽宁自贸区立法也应该分为“基本法”和“单行法”两类。《中国（辽宁）自由贸易试验区条例》应确定为“基本法”模式，属于框架式立法，而非细化式立法。在细化式立法不成熟的情况下，采用框架式模式，在这种立法模式下可以对基本制度进行立法承认，条文中概括性条款较多，好处是能够预留足够的立法空间和保证制度的全面，但是立法缺乏操作性；从法律规范性类别上看，较多创设义务性规范和授权性规范。

2.完善《辽宁自贸区条例（草案）》立法模式的两点建议。一是增加立法评估和监督条款。立法评估和监督制度不可少，以备“修改”和“废止”有理有据，特别是《辽宁自贸区条例》草案属于为改革的急需，发挥立法的引领和推动作用的情况下，没有经过一年的制度“测试”，《辽宁自贸区条例（草案）》应在第六条后增加立法评估和监督条款。二是适当增加立法规范的制裁性要素。《辽宁自贸区条例（草案）》共九章七十条，其中义务性规范数量是27+，要保障能够实现立法中的义务性规范，一般在立法中配有规范的制裁要素，否则实施力度会大打折扣。制裁要素的欠缺是我国行政立法的难点，但是缺制裁要素会大大减少立法的功效。

（作者单位：沈阳师范大学法学院）

责任编辑：司 斯