煽动型犯罪中煽动行为的界定

张艳语

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590)

煽动型犯罪中煽动行为的界定

张艳语

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590)

我国刑法中规定了六种煽动型犯罪，这六种犯罪所指向和侵害的客体都是非常重要的法益，对国家和社会的安全稳定具有重大影响，犯罪性质恶劣，社会危害性极大,因此正确界定煽动行为具有重要的理论价值和实践价值。煽动型犯罪作为言论型犯罪是言论自由被滥用的结果，惩罚滥用言论行为存在着危害行为人表达自由权利的危险，因此要正确区分言论自由行为和煽动行为。滥用言论行为要达到煽动的程度需要言论表达产生了明显而即刻的危险。界定煽动行为还要从行为要素和行为完成程度等方面进行综合分析探讨。

煽动型犯罪；煽动行为；言论自由

一、煽动型犯罪

煽动犯罪罪在英美法系和大陆法系均有相关规定。虽然各个国家的煽动犯罪罪的表述有所不同，但其本质及其基本特征是相同的。英国刑法学者认为：“煽动犯是指计谋影响他人或者使他人产生犯罪意图的人。”[1]澳大利亚学者认为，“煽动犯罪罪在本质上是指煽动行为人通过利用被煽动者实施犯罪，当目标犯罪行为被实施时，煽动者就成为了目标犯罪的共犯，即使被煽动者没有实施被煽动的犯罪行为，煽动行为人也应该为其煽动行为负责任。”[2]一般认为煽动犯罪罪的本质是通过煽动行为鼓动他人实施犯罪。煽动犯罪罪有两个基本特征：第一个特征是言论表达，即行为人通过多种方式的言论表达向特定或者不特定的对象传达犯罪意图；第二个特征是煽动行为作为目标行为的初始阶段，其自行为表达完毕后即可构成犯罪，但煽动言论表达完毕后其煽动行为所指向的具体实行行为仍可能继续发展并转化为具体实行行为。通过煽动犯罪罪的性质能够看出，煽动犯罪罪既能被认定为独立的犯罪也能够被认定为具体的犯罪行为中的共犯。

我国的刑法没有规定煽动犯罪罪，只在分则中规定了六种煽动类型的犯罪。这六个罪名分别是：煽动分裂国家罪、煽动民族歧视、民族分裂罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动暴力抗拒法律实施罪、煽动军人逃离部队罪以及煽动恐怖活动罪。这六个罪名所指向的法益不同，但其行为方式相同，均为煽动。本文就针对这六种煽动型犯罪中煽动行为的共性进行研究探讨。

二、煽动行为的行为要素分析

(一)煽动行为的对象

关于煽动行为的对象，张明楷认为煽动行为的对象是不特定的人、多数人，还有学者认为煽动行为的对象是尚无犯罪意图的特定的或者不特定的人，高铭暄、赵秉志则认为煽动行为的对象可以是不特定的人或者多数人，也可以是特定的个别人。综上可知，问题的争议点为：特定的个别人能否成为煽动行为的对象。

高铭暄认为：“将煽动的对象限制在不特定的人或者多数人的范围内，在法律上没有根据，也不利于司法实践对本罪的认定。”[3]笔者对此持不同观点。当煽动行为的对象是单个人的时候，其行为的影响程度和危险度都是有限度的，也是能够被估量的，为了保护行为人的基本言论权利，很多国家都不惩罚针对个人的煽动行为。假设行为人对特定个人进行煽动，煽动其实施相关犯罪，如果该特定个人没有实施行为人煽动的相关行为，那么该煽动行为的作用是十分有限的，既没有造成实际的损害后果，也没有因煽动行为造成大众的恐慌，如果还按照煽动型犯罪不需要被煽动者实施具体的目标行为，而对行为人按照煽动型犯罪进行判罚，笔者认为这样有失合理，且对法益的侵害达不到刑法所要惩罚的程度，违反了刑法的谦抑性原则。假设被煽动的特定个体实施了相关的目标行为，将煽动的行为转化为了具体的实行行为，且因其煽动行为是针对个体的，其行为的社会的影响是有限的，在笔者看来这种对特定的个人的煽动被认定为教唆更为切合。同时，笔者认为将针对特定的个人的煽动行为排除在外，不认为煽动行为的对象可以包含特定的个人，反倒更有利于司法实践分辨教唆行为和煽动行为，更有利于对本罪进行认定。因此，笔者认为煽动行为的对象应是不特定的人或者多数人，特定个人不能成为煽动行为的对象。

(二)煽动行为的行为方式

煽动行为一般是公然进行的，但也不能排除私下的煽动。“英美法德等国家区分煽动型犯罪中煽动行为的场合，对私人场合的煽动和公共场所的煽动有不同的行为要求。在私人场所下对特定个体进行煽动的，必须以强烈的方式进行，而在公共场所对不特定群众进行煽动，则不需要强烈的煽动方式。”[4]上述观点认为在不同的行为场所煽动的强度要求是不同的，以此作为判断煽动行为的标准，有失合理而且界限模糊。煽动行为一般是公开的，但该行为并不是以公开的实施为必要条件的，在现实生活中，还有很多通过隐秘手段进行的煽动行为，例如通过邮递信件、不公开的聊天室和论坛进行传播等。

煽动的行为方式还分为直接煽动和间接煽动。直接的煽动指直接鼓励被煽动人实施煽动者所煽动的具体犯罪行为；间接煽动是指，通过开脱罪名、隐瞒事实、美化、赞美煽动型犯罪所指向的目标行为来引诱信息接受者去实施相关的实行行为。这两种方式虽然在表现形式上有所不同，但其性质和特征都是一样的，作用方式的不同不会影响对煽动行为的定性。

三、煽动行为与言论自由之间的界限

言论自由是公民的基本权利，而煽动型犯罪属于言论犯罪，煽动行为与言论表达紧密相关，所以要正确划分煽动行为与言论自由之间的界限。

有人认为言论自由是指言者无罪，这种理解显然是不正确的，极端的别有用心的言论表达也是一种危害行为，煽动行为表面上是一种言论表达，但实质上该行为会造成国家社会和个人权益的损害或者有造成损害的危险。自由是需要限制的，自由的表达需要保障，即在法治环境下，言论自由的行使需要接受规范，没有限制的自由定会吞噬自由本身。如行为人通过言论表达实施煽动型犯罪，对接受者和外部世界产生直接的影响，这种言论表达就突破了言论自由的界限变成了刑法中的危害行为。“法律对言论自由权利的适当限制，是平衡维护法律秩序和保护公民基本权利的关键，过度的限制言论自由会导致全民噤声的寒蝉效应，阻碍国家的民主和法治发展。”[5]煽动型犯罪中的煽动行为是对言论的滥用，煽动行为的行为人通过言语、文字等言论表达方式怂恿、鼓动、引诱相对人实施相关的危害行为，该种言论表达方式是不为法律所允许的危害行为。

对于煽动行为与言论自由的界限，学界有不同观点，有学者认为应以“伤害原则”来区分，即言论自由要以不伤害他人利害为标准。还有学者认为区分标准应为“明显而即刻的危险”，这个观点的拥簇者甚多，这个标准是指，“如果言论表达产生了明显而即刻的危险，那么惩罚言论表达就符合宪法的要求，因为煽动行为具有现实的危险性，侵犯了潜在受害人享受安宁生活的权利，使他们遭受心理和精神恐惧，造成社会公众的恐慌，因此煽动行为必须受到处罚。”[6]关于此观点，美国联邦最高法院大法官提出了不同意见，他认为危险不仅是明显而即刻的，还应当是很严重的。

笔者认为，言论自由属于公民的基本权利，而煽动行为属于危害行为，前者是合法行为而后者是非法行为，言论自由和煽动行为进行区分的实质标准是通过判断言论表达能否对法益造成破坏或者有造成破坏的实际危险，根据刑法的谦抑性，其行为对法益的损害的危险程度应达到比较迫切需要法律保护的程度，因此，以明显而即刻的危险为标准是比较合理的。

在判断言论表达的危险性时，要排除消极言论，所谓消极言论是指“行为人觉悟不高或因需求得不到满足，因为对某些事件或者现实生活不满，而牢骚抱怨，其言论行为并没有煽动他人实施犯罪的意图”[7]。消极言论一般是就具体事件的情绪性表达，不具有鼓动、怂恿、引诱他人犯罪的意图，对这种言论表达不应认为其达到了“明显而即刻的危险”，不能认定为煽动行为。但如果其消极言论的内容会引导指向相关的犯罪行为，达到“明显而即刻的危险”的程度，就应认定为煽动行为。“即使是表达意见，但如果这种意见的表达在其所处的环境中导致了对一些危害行为的积极煽动，其行为应该被定性为煽动行为而非言论自由。”[8]但如果其消极的言论不指向具体的目标行为，也难以对周围人产生实在的影响，则不能认定为煽动行为。

如果行为人的行为达到了煽动行为的标准，却自认其行为为消极言论，这时候该如何判断？笔者认为，行为是否违法，需按主客观相统一的标准做判断。从主观方面行为人至少能够认识到其行为可能会引起他人实施煽动型犯罪所指向的相关犯罪的后果，同时行为人放任或者追求这种结果的发生，在客观方面，行为人的煽动行为确实产生了“明显而即刻的危险”，这时主客观相统一，行为人的行为就构成了煽动型犯罪。行为人自认为其行为属于消极言论但在实际上其行为属于煽动行为，这是违法性认识错误中的涵摄的错误，即行为人对该罪的构成要件要素有着错误的认识，误以为自己的行为不符合构成要件要素。这种错误属于解释错误，不能阻却对故意的认定。

四、煽动行为的完成标准

(一)煽动行为的行为完成时间

有学者认为煽动型犯罪属于举动犯，该观点认为煽动行为一经实施就构成犯罪，也即是指煽动言论一经表达就构成犯罪，这种观点表明煽动行为的完成是一蹴而就的。笔者认为，该观点是明显不合理的。首先，煽动行为表现为包含煽动内容的言论的表达，而言论的表达是一个过程，并非一蹴而就，即煽动行为的完成是一个时间段而非时间点，如果忽略时间段，而在行为实施的起点就判断行为的完成显然是不合理的，行为实施是一个过程，这个过程或长或短，在该过程尚未完成时行为人中止该行为，就不能认为该行为已经完成。煽动行为的完成以煽动言论被说出来或者通过媒介被出版时为标志，言论内容的说出以及出版都需要一个过程，如果该煽动性言论还没有说完，或者以煽动言论为内容的载体还未被出版发行，这种情况不能被认为煽动行为的完成。所以，煽动型犯罪被认为是举动犯显然是不合理的。

煽动行为的完成不能以煽动行为所产生的影响的结束为标准。我们知道，煽动行为的危害性在于其对无法确定的人进行煽动犯罪，这种行为产生的危害是广泛又易于传播的，其煽动行为的影响的时间结点是难以准确把握的，所以不能以该行为影响的终止时间作为行为完成的时间点。因此，笔者认为，煽动行为实施完毕的标志应为煽动言论的内容被说出或者被出版，就算该煽动行为产生的影响还在延续也不能影响认定煽动行为完成的时间点。

(二)煽动行为的行为程度

言论表达达到煽动的程度首先需要被煽动者接收到煽动言论，如果煽动言论没有对象，煽动的内容不能被任何人接收或者被他人知晓，那么这种行为肯定不能被称为煽动行为，也不能被称为犯罪。例如，行为人将想要煽动恐怖活动的思想记在日记中，其言论在客观上不具有煽动性的后果，该行为不能达到煽动行为的程度，不构成犯罪。再者，煽动行为人向特定的群体进行煽动，但该特定群体并不理解煽动行为人的语言，在这种情况下也不能认为该言论表达达到煽动的程度。因此行为如果达到煽动行为的行为程度不仅需要言论表达的完毕，还需要言论表达能够被被煽动的对象所获知，如果该言论表达无法被获知，也无法被理解，那么不能认为该煽动性的言论表达达到煽动行为的行为程度。

[1][英]J.C.史密斯、B.霍根.英国刑法[M].李贵方等译.北京：法律出版社,2000:304.

[2]David J. Lanham, Bronwyn F Bartal, Robert C Evans, David Wood. Criminal laws in Australia[M].published by TheFederation Press, 2007.

[3]高铭暄,马克昌.刑法学第七版[M].北京：北京大学出版社,2016:322.

[4]班克庆.煽动型犯罪研究——以宪法权利为视角[M].北京：法律出版社,2013:149.

[5]皮勇，杨淼鑫.论煽动恐怖活动的犯罪化——兼评《刑法修正案(九)(草案)》相关条款[J].法律科学(西北政法大学学报)，2015(3):143-150.

[6]Schenck v. United States, 249 U.S.1919,47.

[7]魏东.刑法各论若干前沿问题要论[M].北京：人民法院出版社,2005:461.

[8][英]约翰·穆勒.论自由[M].孟凡礼译.广西：广西师范大学出版社,2011:65.

责任编辑：周小梅

2017-01-19

张艳语(1991-)，女，山东省临沂人，2014级法学专业在读研究生，研究方向为中国刑法。

D924

A

1009-1890(2017)01-0038-03