论同时履行判决的司法应用

于淑婷

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 622590)

论同时履行判决的司法应用

于淑婷

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 622590)

同时履行抗辩权是双务合同一方当事人，在对方未为对待给付之前，可以拒绝履行自己债务的权利。现实存在的问题是：当事人在诉讼时以对方未为对待给付行使同时履行抗辩权，在法院认为抗辩权成立的情况下，该如何判决，该问题我国法律无明文规定，系属法律空白。文章通过研究同时履行抗辩权的判决，以三段论理论为研究方法，对同时履行抗辩权的相关问题进行阐述，以达到解决程序法与实体法脱节的目的。

同时履行抗辩权；同时履行的判决；原则；执行

随着市场经济的发展交易越来越频繁，交易双方因为履行方面的纠纷不断升级。我国《合同法》第66条规定了同时履行抗辩权制度，虽然从字面上可以看出“没有先后履行顺序”这一限制性规定，但是其实质上忽略了可能存在债务履行期自始不同的情形。换言之，如果原告未履行合同义务，却要求被告履行，此时被告行使抗辩权，法官该如何做出判决？

一、同时履行抗辩权案例及其相关问题分析

(一)案例比较分析

首先考察两个案例。案例一：张三与李四之间的买卖合同约定，“张三以市场定价35万元购买李四宋代花瓶一个，约定2016年3月1日，李四交付花瓶，张三支付价款。”到期后，双方均未履行。2016年8月1日，张三起诉李四至某人民法院，请求李四交付宋代花瓶，而被告人李四以张三未支付全部价款为由抗辩拒绝交付花瓶。案例二：张三以市价35万元向李四购买宋代花瓶一个，双方约定：“李四于2016年3月1日交付花瓶，约定张三于2016年8月1日支付全部价款。”现在已经到了2016年8月1日，乙一直未交付清代花瓶。如果此时张三向人民法院起诉李四，诉讼主张李四交付宋代花瓶，李四是否可以以同时履行抗辩权为由拒绝张三的履行要求呢？

我国现行的《民事诉讼法》及其相关的司法解释对此问题并没有作出明确的规定。司法实践中出现此种状况，人民法院法官依据现行《合同法》第66条的相关规定是不能完全的解决此种问题的，反而会陷入诉讼僵局中。如何打破这种诉讼僵局？依据我国通说观点，上述案例是不适用同时履行抗辩权的，而是适用先履行抗辩权[1]。针对上述问题依据《合同法》第67条，“先履行义务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。针对上述问题依据《合同法》第68条却是忽略了立法的目的是为了解决纠纷，上述纠纷将仍然搁置，将最终导致合同债权不能实现。

综上，人民法院面对此问题应当作出判决李四的同时履行抗辩权成立的同时，作出让本案原告(张三)与本案被告(李四)同时履行各自所负的合同义务的判决。此种判决方式在目前情势下是比较有效的做法，符合经济学原理，能够有效的填补法律漏洞，使民事实体法与民事诉讼法相适应。

(二)同时履行的判决的裁判方式

假设上文提到的两个案子中，张三与李四之间并无其他纠纷，当事人行使上述抗辩权均完全符合法律的规定，并无法律瑕疵。如果原告(张三)并没有履行合同约定的义务，此时被告李四行使同时履行抗辩权对原告张三进行抗辩，法官对上述纠纷应如何裁判？德国民法典第322条第1款规定：“双务合同当事人一方就其应受之给付提起诉讼时，相对人如主张于对待给付前行使拒绝给付之权利者，仅发生交换履行之债务人之败诉判决之效果。”此种判决在德国被称为“交换给付的判决”。“日本同时履行抗辩权的裁判中也是作出交换给付的判决”[2]我国法律没有规定，尚属于法律空白。司法实践中，针对此种案例，法院通常有三种做法：一是驳回原告的诉讼请求，二是抗辩成立支持原告请求，三是抗辩成立待张三能够满足被告李四的抗辩要求后支持张三的判决。

(1)判决驳回原告诉讼请求。我国无此规定，法院通常做法是驳回原告诉讼请求。这种判决原告败诉，原告为了自身利益考虑则会再度起诉，从节约诉讼成本和社会资源角度出发，此种做法理论上没问题，但是最大的弊病是会增加诉讼成本，浪费司法资源。

(2)抗辩成立支持原告诉讼请求。此种判决方式在司法事务上纯属于权宜之计，若原告在法定时间内向被告履行给付种义务，则可以很好的解决问题，否之则要在驳回原告诉讼请求与作出交换履行判决之间做选择[3]。

(3)抗辩成立，满足被告要求后支持原告判决。对我国民法理论而言，我国大陆学者梁慧星教授的主张是“法院应当作出同时履行的判决”。其还曾指出“原告不能证明自己已经履行合同义务，法庭或者仲裁庭应当宣告被告的同时履行抗辩权是成立的，同时作出使原告同时履行各自义务的判决”梁慧星先生主张的这种判决方式是符合我国当前经济原则的，无疑是值得肯定的。

二、同时履行的判决的相关问题

(一)同时履行的判决的相关规则

我国合同法从理论上将传统的同时履行抗辩权分裂开，从中独立出新的规则——顺序履行抗辩权，这种理论是否有其正当性，还有待进一步观察，但须明确：“同时履行抗辩权的适用并非仅限于‘没有先后履行顺序’场合。”[4]“因为物理意义上的同时履行是不可企及的幻想”[5]。

德国民法典规定：“双务合同的一方当事人就其应当获得的合同权利提起诉讼之时，被告如果主张在行使对待给付义务之前行使拒绝向合同权利方即原告行使对待给付义务的，那么此时将会导致被告败诉的法律效果。”台湾虽未见法典中有类似规定，但前述已阐释台湾司法判例上已经采用同时履行抗辩权的判决的裁判方式。上述德国的见解是值得赞成的。

(二)同时履行的判决的构成要件与遵循的原则

1.同时履行的判决的构成要件

(1)双方当事人因“同一双务合同”互负债务。同时履行抗辩权的根据在于合同的牵连性即发生上的牵连性、履行上的牵连性、存续上的牵连性[6]，因此同时履行抗辩权适用于双务合同并不需要法律的特别规定。

(2)双方债务的履行期均已届至。对于双务合同的履行期限必须分两种情况讨论：一，双方债务期限同时到期；二，其中一方先到期，另一方后到期。如果另一方的债务期限已经届期，那么客观上来说等于双方当事人债务均同时到期。此时是否发生同时履行关系呢？《合同法》第66条虽然“没有先后履行顺序”的限制，但也可以发生同时履行抗辩权的问题。因此我们可以认为《合同法》是存在漏洞的，它忽略了另一种情形，即债务期限自始不相同。

(3)须对方未履行或履行债务不符合约定。法院审理中案件的被告可以针对本案原告请求本案被告履行合同约定义务时，本案被告可以对本案的原告履行合同相对应的义务主张同时履行的抗辩。

(4)须对方所负给付可以履行。有学者主张这一要件可以作为同时履行抗辩权的构成要件[1]。但也有的学者出于纯粹型的同时履行抗辩权考虑而不采用此要件[6]。如果一方债务已丧失履行可能性，则增加此条作为其构成要件则便多余。

2.同时履行的判决应遵循的原则

(1)诚实信用原则。同时履行的判决的目的是要求案件的原告在要求案件被告向其履行合同义务的同时要求原告向被告履行相应的合同义务。如果被告一方不履行其义务那么同时履行的判决就无法执行，双方之间的纠纷就无法得到解决，这是不符合诉讼的目的的。只有原、被告方均本着诚实信用的原则履行判决所要求的内容，才能做到案结事了。

(2)不告不理原则。不告不理原则是民事诉讼法的一项基本原则，是指法院审理民事纠纷的应根据当事人的请求作出判决或者裁定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。有的学者认为同时履行抗辩权违背民事诉讼法不告不理原则，理论上讲同时履行抗辩权并无不妥。

(3)诉讼经济原则。诉讼经济原则是指国家专门机关在民事诉讼中，在确保诉讼公正的前提下，尽可能采用较少的人力、物力、财力的耗费来完成民事诉讼活动。同时履行的判决可以有效的避免司法资源的不合理的“投入”，也可以有效的解决当事人之间的纠纷，避免司法资源不合理的“产出”。同时，此种判决完全符合民事诉讼的目的。

三、同时履行的判决的程序设计

(一)同时履行抗辩权的性质

德国民法上的同时履行抗辩权是指合同一方当事人所享有的阻止其他人行使民法意义上的抗辩权。法院根据权利方的主张受理案件，与此相区别的是“使权利被否定的抗辩”，其不需要合同当事方主张，仅仅是需要合同当事方陈述其事实要件即可被人民法院所采纳[7]。

(二)被告主张与否及其判决方式

(1)被告主张同时履行抗辩权

被告主张同时履行抗辩权，法院通常会根据被告的主张来审查被告提出的抗辩是否成立，然后再作出判决。若经过法院的审理，认为被告的主张的抗辩权是成立的，法院则会作出本案原告与本案被告同时履行各自相对应的合同义务的裁判。

若被告在法院审理过程中提出抗辩权且法院支持被告的主张时即抗辩权成立时，则法院作出同时履行抗辩的判决是不需要当事人提出任何主张的。因为即使原告请求法院判定被告履行合同义务的判决时，法院也会因为被告的抗辩权成立而作出同时履行抗辩的判决。

(2)被告不主张同时履行抗辩权

如果被告在法庭审理过程中不主张同时履行抗辩权对抗原告的请求时，法院是不能主动依据此主动作为裁判案件的依据。因为根据民事诉讼法不告不理原则的相关规定，法院审判的范围应与原告起诉的范围相一致，法院不得主动依职权根据当事人未提出的主张进行判决。

四、同时履行的判决的执行

(一)原告请求强制执行

同时履行的判决其实质上是附条件的判决，在民法理论上，执行附有条件，只有该条件成就时强制执行才能开始。日本、德国的民事诉讼法及其相关法律中已经对此问题作出明确的规定。例如，《日本民事执行法》就规定“债务人的给付应当以合同相对方履行相应的给付为前提条件的，只要债务人能够有证据证明其已经履行相对给付义务时，才能够开始强制执行”。《德意志联邦共和国民事诉讼法》规定“强制执行始于债权人已经对债务人履行相应对待给付后，只能在有公文书或者公证证明债务人已经受领债权人的给付或者债务人受领迟延，并且将该公正文书已经送达后，执行法院才能够命令开始执行判决内容。”假如法院的判决书已经生效但是原告不能提供证据证明其已经向被告履行相应的给付时，法院面对此问题究竟该如何处理呢？强制执行附条件，当条件成就时只是强制执行开始的条件，当然只要法院的判决书已经生效就应该立案，法院只能在立案后再审查申请强制执行人能够有证据证明其已经向被强制执行人履行相应的给付。

(二)被告申请强制执行

被告能够依据法院的判决申请强制执行？部分学者采否定说，认为被告是不能依次申请强制执行的。因为民事诉讼法上的强制执行权是权利人运用国家强制力根据发生法律效力的文书明确具体的执行内容，强制民事义务人完成其所承担的义务，以保证权利人的权利得以实现。然而“同时履行抗辩的判决”其本质上是为了限制原告的请求而附加上的一个条件。“同时履行的判决本质上既不具有既判力又不具有执行力，因此被告是不能依据同时履行抗辩权的判决申请强制执行”。据此，被告想取得具有执行力的判决，依据民事诉讼法及其相关规定，只能向人民法院提起反诉，即以本案的原告为被告向有管辖权的受诉法院提出与本案有牵连关系的诉讼请求。被告提出反诉，根据相关法律的规定是可以减半收缴案件受理费的，人民法院是可以视情况决定合并审理反诉与本诉的。由于被告的反诉与原告的本诉是两个有牵连关系的两个诉，因此需要交两份诉讼费用，这种方式显然诉讼成本很高。

因此，通过上述分析，采否定说的观点中已知同时履行的判决的本质，既不是判定原告胜诉又不是判定被告胜诉。被告只能通过提起反诉，维护自身利益。那么我们可否赋予被告在不提起反诉的情况下就可以申请同时履行的判决的强制执行权利？答案是肯定的。因为同时履行的判决只是给权利人申请强制执行附加了一个条件，需要相应的程序法加以确认才能保证条件的成就。但是毫无疑问的是，在对待给付实现的情况下，只要判决明确具体，将具有可执行性的关键表述清楚，就具有可执行性。赋予被告可以依据同时履行的判决申请强制执行的权利，一方面可以让被告节省司法诉讼的成本，另一方面可以很好地解决当事人之间的民事纠纷，能够很好地处理同时履行的判决的执行问题。

五、结语

社会生活遍及各方各面，不可能所有的社会问题法律都加以调整，法律只能概括性的加以规定，而概括不到的地方就会出现法律漏洞。立法者制定法律时，是根据当时的社会经济条件来决定的，要适应当时的社会环境，不能太超前，以此来保证法律能够顺利进行。随着经济的发展，科技的进步，法律自然而然的具有滞后性。因此，当法律的个别条款无法适应法的总目标时，这就要求我们的法官们在处理具体的案件中运用自己深厚的法学功底、丰富的经验，将理论能力转化为发展现代司法理念的判决形式。民事实体法和民事诉讼法的两大重要价值是合同的相互履行和为当事人提供高效便捷的司法程序，然而对于同时履行抗辩权的功能来说，交换给付判决可以更好地实现该价值。

[1]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2006:99-100.

[2]铃木禄弥.债权法讲义[M].千代田区：创文社，1997：296.

[3]崔建远，韩世远.债权保障法律制度研究[M].北京：清华大学出版社，2004：220.

[4]姜福晓.论交换给付判决的司法应用[J].兰州学刊，2013(11)：211-213.

[5]陈卫佐.德国民法典[M].北京：法律出版社，2006：120，91.

[6]韩世远.合同法[M].北京：北京法律出版社，2004：322,325-326.

[7]陈卫佐.德国民法总论[M].北京：法律出版社，2007：67.

责任编辑：游 涛

2017-02-03

于淑婷(1987-)，女，山东济宁人，2014级法学专业在读研究生，研究方向为民商法学。

D923.6

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1009-1890(2017)01-0031-04