论刑法中的死者占有问题

于浩

(中国人民大学，北京100872)

【法学理论研究】

论刑法中的死者占有问题

于浩

(中国人民大学，北京100872)

根据刑法上的占有理论，死者不能成为占有的主体。对于死者财物的占有问题，应当根据财物所在的场所进行判断。如果财物处于公共场所或荒郊野外等无人管领的场所则应将其认定为脱离占有物;如果财物处于他人所有的相对封闭的场所内，则应认定第三人对其形成了新的占有。

占有;占有意思;支配事实;死者占有

在刑法的占有理论中，死者占有问题一直存在着较大争议，相关问题在司法实务界也有着较为严重的分歧。关于这一问题的立场实际上代表了各位学者对于刑法上占有的不同理解。因此，妥善解决相关争议，首先必须明确刑法上占有的含义。基于此，作者试图通过对刑法上的占有概念进行探讨，梳理当前学界关于死者占有问题的具有代表性的观点，并基于对于其他学者观点的分析，提出作者对于死者占有的见解，以期对相关问题的司法实践有所裨益。

一、刑法上的占有

(一)占有在应用上的区别

占有首先是民法上的概念，指主体对于财物事实上支配、管理的状态。刑法上的占有从概念上来说与民法并无太大差异，但两者在实际应用上存在着较为明显的区别，具体表现为:

1．民法既承认直接占有也承认间接占有，而刑法通常只承认直接占有。

2．民法完全承认继承人的占有，但是在刑法方面，继承人的占有是否成立要根据具体情况来进行判断。

3．民法上的占有仅限于有体物，而刑法上的占有还包括无体物。

4．民法不承认对于法律禁止私人持有的违禁物的占有，例如毒品，但刑法对此予以承认。

从以上对比可以看出，民法上的占有侧重于行为人对于财物具有的合法权利，而刑法上的占有则更加重视行为人对于财物的控制事实。

(二)刑法占有的内容要素

刑法上的占有包括主观和客观两个要素，即行为人在主观上要具有对于财物的占有意思，同时客观上还要具备对于财物事实上的支配与控制。其中，客观要素是占有的核心要素，但这种事实性支配并不以物理上的支配为限，“财物在被人采用物理手段加以掌控的时候，固然属于被实际支配或者控制，但从社会生活的一般常识和规则来看，能够推断某财物处于被他人所支配或者控制的状态的时候，也能说该财物处于被他人实际支配或者控制之下。”［1］而主观要素则通常被认为对客观要素起辅助或者补充作用，“在占有支配事实极为强烈的场合，即便占有意思很淡漠，也不妨害占有的成立;相反地，在占有支配事实很微弱的场合，则必须存在积极的占有意思。”［2］

尽管主观要素没有客观要素重要，但是对于占有的成立也是不可或缺的。例如，行为人无意间将他人的财物踩在脚下，虽然其在客观上构成了对于财物事实上的支配控制，但由于其主观上并不具备对该财物的占有意思，不能认定其构成了对该财物的占有。这种主观上的占有意思并不要求必须是对于特定财物的具体的占有意思，而只需要具有对于自己支配场所内一般财物抽象的占有意思即可［3］。另外，这种占有意思也并不需要持续显现，一般只要占有人对于财物没有表现出积极放弃的意思，就可以推定为具有占有的意思［4］。

二、刑法角度上的死者占有

对于刑法角度上的死者占有问题，学界通常将其划分为三种情况:

(一)行为人出于夺取财物的目的杀死被害人，然后取得财物

这种情况不存在争议，无论是相关学说还是司法实践都一致认为行为人的行为构成抢劫罪，笔者在此不做赘述。

(二)行为人杀死被害人之后，临时起意取得被害人财物

这种情况可以将其明确分为前后两个行为。前一行为无疑应当构成故意杀人罪，而对于后一行为的认定，学术界存在着较大的分歧，主要包括以下几种学说:

1．盗窃罪说

该观点认为后一行为应当构成盗窃罪，这也是我国和日本刑法学界的通说。根据具体理由的不同，这种观点又分为以下几种学说:

(1)死者生前占有说

该观点也称为整体评价说。日本名古屋大学名誉教授、东京大学教授大塚仁认为，在和被害人死亡的时间、场所上接近的范围内，被害人生前的占有依然值得刑法保护，要对犯人利用致被害人死亡从而夺取了其财物的一系列行为进行整体的评价，因而该夺取行为构成盗窃罪［5］。

笔者认为，这种观点存在以下问题:首先，“在时间、场所上接近”是一个很模糊的标准，容易引起理解上的分歧，势必给司法实践带来困难。其次，由于行为人的取财行为是临时起意，其实际上是出于两个不同的主观目的实施的两个不同的行为，两个行为之间不具有主观联系，因而对于后实施的取财行为与先前的杀人行为理当作为两个单独的行为分别进行评价。再次，如果对前后两个行为进行整体评价，那么破坏了死者对财物的占有是通过侵犯了死者的人身权利来实现的，因而对于后一行为应当评价为抢劫而不是盗窃，而如果将后一行为认定为抢劫罪，又相当于对前面的杀人行为进行了重复评价。综合以上分析，这种观点是难以成立的。

(2)死者占有说

该观点认为，行为人从刚死不久的尸体处马上夺取财物的情形，在一般人看来，财物从外形上看仍处于排斥他人支配的状态之下，对此，就应当直接承认死者的占有而认定构成盗窃罪。日本学者小野清一郎、野村稔等都持该观点［6］。但是，由于死者既没有实际控制财物的能力，更不可能具有控制财物的意思，认为死者能够成为占有的主体是十分不妥的。

(3)继承人占有说

该观点认为，在被害人死亡的时点上，其财产就转移到了相应的继承人的占有之下，行为人取走被害人财物的行为实际上是侵犯了继承人的占有，因而应当成立盗窃罪。台湾地区的司法实务采用的就是这种观点［7］。

这种观点最大的问题在于，除非继承人在现场，否则其几乎不可能对死者的财物存在占有的意思。尽管根据民法，在被害人死亡的瞬间，继承人即便事实上拥有了对死者财物的所有权，但由于其对相应财物客观上的支配事实十分微弱，要构成刑法上的占有就必须在主观上具有较强的占有意思。如果坚持在严重缺乏占有意思的情况下，继承人仍然成立占有，那么对于他人遗失物的占有也应当认定为盗窃罪。事实上，即使某一遗失物本身清晰记录着失主的信息(例如带有失主证件的钱包)，且失主对于遗失的地点有着明确的认识，学界仍认为他人对该遗失物的占有应当构成侵占而不是盗窃。很明显，遗失物的失主与不在事发现场的继承人相比，无论是占有的主观要素还是客观要素都要充分许多。在这种情况下尚且否认失主的占有，那么自然也不应当承认不在现场的继承人的占有。不过，继承人占有也并不是绝对不能成立，在被害人的遗物处于其所有的不动产内的情况下则应当承认继承人的占有。对于这种情况，下文将进行详述。

(4)死者生前占有延续说

周光权教授认为，在同时满足取财者就是杀人者、取财行为与杀人行为几乎同时存在、取财场所与杀人场所几乎相同三个条件的情况下，应当承认死者生前占有的延续，这是在特殊情况下对于占有概念的缓和。而周光权教授本人对于该观点也并不是十分的自信，其也认为这种解释方法与传统的占有概念是存在出入的，之所以会提出这种观点，主要是考虑到该结论更容易得到社会一般观念的认同［8］。

对于这种观点，笔者认为存在如下问题:首先，该观点几乎无法应用于司法实务。在能够同时满足作为前提的三个条件的情况下，司法实践上几乎都会认定行为人在实施杀人行为时就已经有了谋财的故意，就算存在能够认定为行为人临时起意的情况，也将会是极为罕见的。因此，该理论的应用空间可谓十分狭窄。其次，与“整体评价说”一样，如果认为行为人利用了先前的杀人行为，那么就应当将后面的取财行为评价为抢劫而不是盗窃。最后，正如周光权教授自己所说的那样，该理论与传统的占有概念是相违背的。因此，这种观点也是不甚妥当的。

2．抢劫罪说

该观点认为行为人利用了先前的杀人行为排除了死者的占有，因而后面的取财行为应当构成抢劫。正如前文所说，这种观点明显是对先前的杀人行为进行了重复评价，有违刑法的基本原则，因而在当下已经鲜有学者支持。

3．侵占罪说

该观点认为，在被害人死亡的同时，其对于自己财物的占有也就归于消灭，其生前占有的财物在死后实际上不属于任何人占有，因而行为人的取财行为应当构成侵占罪［9］。根据该观点，死者的财物应当属于日本刑法理论中的“脱离占有物”，因而在日本，相应的取财行为可以以脱离占有物侵占罪定罪［10］。而在我国刑法中，侵占罪的对象并不包含“脱离占有物”。对此，我国刑法界有两种主张。张明楷教授提出，应当将遗忘物作规范意义的解释，将死者身上或者身边的财物归入“遗忘物”，从而将相应的取财行为认定为侵占罪［11］。刘明祥教授则认为，象日本这样在刑法中设立了脱离占有物侵占罪的国家，依照相应的规定处理即可。鉴于我国刑法并未设立该项罪名，对这种取财行为就不能单独加以定罪，而只能作为杀人罪中的一个量刑情节［12］。张明楷教授的主张对于司法实务上解决相关的问题非常具有启发性，但是将死者的财物解释为“遗忘物”显得有些过于牵强，似乎存在类推之嫌。相比之下，刘明祥教授的主张更加具有实践意义。但也应当看到，我国对于侵占罪的立法规定明显存在问题，立法者应当对其加以改进完善。如无特殊情况，下文将不再对“侵占罪”和“脱离占有物侵占罪”进行特别区分。

“侵占罪说”与“盗窃罪说”相比，明确否定了死者的占有，更加符合刑法上的占有内涵，因而更加具有合理性。但是，这种观点的问题在于被害人的占有虽然消灭了，但财物还有可能会与第三人形成新的占有关系，并不是一定会成为脱离占有物。对此，笔者将在下文进行详细论述。

4．两分说

按照分类依据的不同，两分说具体包括两种情况:

第一种理论由日本学者前田雅英提出，主张对于行为人的取财行为在一般情况下按照脱离占有物侵占罪进行处理，但在难以确认被害人是否已经真正死亡的场合，可以继续肯定被害人的占有，从而对于相应的取财行为按照盗窃罪进行处理［13］。这种观点实际上还是主张否定死者的占有，本质上与“侵占罪说”没有差别，只不过认为对于被害人死亡时间的确认应该进行模糊处理，将认定的范围由一个时间点扩大到一个时间段，以避免刻板强调时间点造成的困扰。但是这样处理反而会对司法实践造成困难。

第二种理论由刘明祥教授提出。该种观点认为，要对行为人的取财行为进行定性，首先需要考察死者的财物是否又处于他人的占有之下，凡是在死者家中或旅馆等有特定人管理的场所拿走死者财物的，由于相应的财物可以被认为是重新处于他人占有之下，该行为就应当成立盗窃;反之，如果杀人地点在荒郊野外或者将被害人的尸体移至荒郊野外之后行为人再取走其身上的财物，由于此时财物已不属于任何人占有，因而该行为应当成立侵占［14］。相比上述的其他学说，笔者认为该学说最为合理。但对于该观点，也有学者提出了否定的意见。周光权教授认为，这种观点混淆了“死者占有”和“第三人占有”的问题，而这两者应当是毫无关联的，因而对于第三者占有问题的探讨是没有意义的［15］。

对于周光权教授的意见，笔者难以认同。对该问题的探讨主要围绕的是对于行为人的取财行为应当如何定性而不是仅仅讨论死者自身是否对生前的财物依然构成占有。而要对取财行为进行定性，就需要先厘清死者财物的占有问题，这其中既包括死者自身是否依然构成占有的问题，同时也应当包括有无第三人形成新的占有的问题。从“盗窃罪说”中的“继承人占有说”的提出就可以看出，对于第三者占有的讨论不但不是没有意义的，反而可以说是问题的关键之一。

5．本文的观点

笔者支持刘明祥教授提出的“两分说”，但认为应当对其进行一定的修改。

首先应当肯定的是，由于死者既不具有占有意思也不具备占有能力，因而无法成为占有的主体，在被害人死亡的同时，其对财物的占有便不复存在了。而对于死者财物的占有问题，应当根据财物被获取时所处的场所分为两类情形:

(1)财物处于公共场所或荒郊野外等无人管领的场所

在这种情况下，死者的财物处于无人占有的状态，应当视为脱离占有物，相应的，行为人的行为也应当构成侵占。

(2)死者的财物处于他人所有的相对封闭的场所内

对于这类情形又可以将其分为两种情况。第一种情况是财物处于死者所有的不动产内。在这种情况下，在被害人死亡的瞬间，该不动产的所有权便转移给了继承人，而基于不动产的性质，可以认定继承人对于该不动产具有较强的事实上的支配性。在这种较强的支配事实下，只要继承人不具有积极的排斥占有的意思，就应当认定其对于相应的不动产成立占有;进而对处于该不动产内的财物也同时形成了新的占有。第二种情况是财物处于无关的第三人支配的不动产内，例如旅馆、出租屋等。在这种情况下，不动产的所有人或管理人同样对处于不动产中的死者的财物形成了新的占有。这两种情况中，行为人的取财行为都侵犯了他人的占有，因而应当构成盗窃。

需要说明的是，有的学者提出应当根据死者所处的位置在室内还是室外来进行分类［16］，这是不正确的，因为室内、室外并不是区分是否有人占有的关键。例如，财物处于他人所有的露天花园内，只要该花园通过围栏等形成了一个相对封闭的空间，仍然可以认定他人成立占有;而如果财物处于无人看管的废弃建筑内，尽管属于室内，但仍应认定无人对其形成占有。另外需要强调的是，死者财物所处的场所必须是相对封闭的，或者说是不能让人随意出入的，如果是像宾馆的大堂等供人任意出入的场所，即使存在具体的所有人或管理人，仍应将其视为公共场所，而不能认为该场所的所有人或管理人对处于其中的财物具有事实上的支配性，因而也不能成立新的占有。

(三)无关第三人从死者身上取走财物

对于这种情况，笔者的观点与前一问题的第二种情况相同，即如果死者的财物处于公共场所或荒郊野外等无人管领的场所，第三人的取财行为就应当构成侵占;如果死者的财物处于他人所有的相对封闭的场所内，第三人的取财行为就应当构成盗窃。

［1］［2］黎宏．论财产犯中的占有［J］．中国法学，2009 (01)．

［3］［日］大塚仁．刑法概说(各论)(第三版)［M］．冯军译．北京:中国人民大学出版社，2003:214．

［4］刘明祥．论刑法中的占有［J］．法商研究，2000(03)．

［5］［日］大塚仁．刑法概说(各论)(第三版)［M］．冯军译．北京:中国人民大学出版社，2003:216．

［6］［日］西田典．刑法各论(第6版)［M］．王昭武，刘明祥译．北京:法律出版社，2013:145．

［7］褚剑鸿．刑法分则释论(下)［M］．北京:商务印书馆，199:1086．

［8］［15］周光权．死者的占有与犯罪界限［J］．法学杂志，2009(04)．

［9］黎宏．论财产犯中的占有［J］．中国法学，2009(01)．

［10］［日］西田典．刑法各论(第6版)［M］．王昭武，刘明祥译．北京:法律出版社，2013:263．

［11］张明楷．刑法学(第五版)［M］．北京:法律出版社，2016:947．

［12］［14］刘明祥．论刑法中的占有［J］．法商研究，2000 (03)．

［13］童伟华．论日本刑法中的占有［J］．太平洋学报，2007(01)．

［16］潘爱民．论杀人后起意取财行为的定性［J］．中国刑事法杂志，2009(06)．

【责任编辑:张戈】

On the possession of the dead in criminal law

Yu Hao
(Renmin University of China，Beijing 100872，China)

According to the theory of possession in criminal law，the dead can not be the subject of possession．For the possession of the property of the dead，should be determined according to the place of the property．If the property is in a public place or wilderness and other uninhabited places，it should be identified as out of possession;if the property is in a relatively closed place belonging to others，it should be considered a third person to form a new possession．

possession;meaning of possession;facts of domination;the possession of the dead

于浩(1989—)，男(蒙古族)，辽宁沈阳人，中国人民大学法学院2015级硕士研究生，主要从事刑法学研究。

2016－12－20

DF625

A

1009－1416(2017)01－076－04