检察院羁押必要性审查制度的理解与适用——以《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》出台为背景

卢少锋，刘 畅

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

检察院羁押必要性审查制度的理解与适用
——以《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》出台为背景

卢少锋，刘 畅

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

2016年1月，最高人民检察院颁发《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》，其主要是针对2012年《刑事诉讼法》确定的羁押必要性审查制度在司法实践过程中存在的问题而制定的。与《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》相比，《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》的立法进步表现在羁押必要性审查的概念、主体得以明确，流程、期限得以确定等，但还是存在审查建议无刚性效力、审查方式操作性不强、审查范围有待进一步扩大、缺乏救济措施等问题。为了促进法治进步，具体可以采用将建议权改为决定权、借鉴外国的审查措施、设置对审查结果的救济程序等措施完善羁押必要性审查制度。

检察院；羁押必要性；审查；立法进步

2016年出台的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》(以下简称《规定》)，是能够更好地规范审查制度、避免其处于虚置地位的最新司法解释。我国法律关于惩罚犯罪的价值无须继续彰显，但涉及保障人权方面的价值规定略有不足。羁押是剥夺公民人身权利的一种严厉的措施，尽可能地减少羁押是现代社会法治国家共同坚持的。2012年修改后的《刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)确立了一项新的针对逮捕强制措施的审查机制——捕后羁押必要性审查制度，但只有一个原则性的规定。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《高检规则》)虽然对审查制度进行了详细解读，但地方检察院在实施审查时发现了颇多问题，如审查规则不具有可操作性等。2016年《规定》的颁布虽然解决了一些较为关键的具体制度设计问题，但由于多方面的原因，如我国司法体制正进行改革等，羁押必要性审查制度仍需进一步完善。

在我国目前刑事诉讼的模式下，审讯前犯罪嫌疑人一旦被采取逮捕的强制措施，就意味着会一直被羁押直到审判结束。我国建立羁押必要性审查制度，一方面顺应了国际公约和法治国家对羁押及持续羁押进行审查的潮流，另一方面是出于保障被羁押的犯罪嫌疑人在刑事审判中的人身权利的必然要求。美国、德国等都有较为完善的对羁押进行审查的制度，中国可以借鉴国外的相关立法，但必须将羁押必要性审查制度本土化，进而可以使审查制度在我国得到广泛支持。《规定》一定程度上已经向实现羁押必要性审查制度本土化的目标靠拢，但还是有一些需要完善的地方。

一、2016年《规定》的立法进步

1.明确羁押必要性审查制度的范畴

在2016年《规定》出台以前，学界及实务界对到底哪些行为属于检察院的羁押必要性审查是存在争议的。我国《刑诉法》中已经存在许多对逮捕、羁押进行控制的措施。《刑诉法》第78条、第79条规定了审查逮捕程序，明确了逮捕的权力归属和适用条件。第94条、第95条、第96条、第97条规定了公检法三机关变更强制措施的职权，包含对不当羁押、超期羁押的救济方法。第154条、第155条、第156条、第157条规定了延长侦查羁押期限的条件。有些学者认为，这些法条与羁押是否必要有关，也属于广义上的羁押必要性审查。[1]《刑诉法》第93条从法律监督的角度而非检察院在诉讼构造中的职能出发，强调检察院作为法律监督主体对犯罪嫌疑人、被告人是否应当继续羁押进行审查。我国检察院的主要职能是公诉职能，即代表国家机关行使控诉职能，惩罚犯罪。另外，检察院还有监督职能，即对整个国家的诉讼程序进行监督,保障正义。司法实践中检察院进行审查时，往往会混淆监督与公诉职能，将检察院依公诉职能进行变更强制措施的行为认定为属于羁押必要性审查的范畴。然而，真正意义上的羁押必要性审查制度仅指《刑诉法》第93条规定的检察院依监督职能进行的审查行为，不包括依据其他法律规范对犯罪嫌疑人的羁押状态进行变更的行为。

《规定》对羁押必要性审查的概念进行确定，明确了审查的范畴，杜绝了检察院对于该制度存在的错误认识。《规定》第2条明确指出了羁押必要性审查的概念。羁押必要性审查是人民检察院依据《刑诉法》第93条规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。[2]这就直接将出于诉讼职能变更强制措施的行为排除在审查的范围之外。

2.确定羁押必要性审查制度的主体

《规定》第3条规定，由执行检察部门负责对被羁押人是否还需要继续羁押进行审查，这就否定了《高检规则》关于审查主体的规定。笔者认为，这样更有利于推行审查制度，加强检察院自身对审查制度的监督是比较合理的。

《刑诉法》修改后,学术界和实务部门对于究竟由哪个部门或者哪几个部门负责审查存在多种不同观点。《刑诉法》只是笼统规定检察院是审查的主体，没有说明具体由检察院哪个部门进行审查。《高检规则》深入解读了审查制度的主体，认为诉讼阶段不同，主体也应不同，即由侦监部门作为侦查监督阶段的审查主体，公诉部门作为审判阶段的审查主体。

笔者认为，行使法律监督职权的审查主体设定为执行检察部门更为合适。检察院内部有不同的分工，羁押必要性审查主体的确定应首先考虑部门的职权属性。执行检察部门不参与侦查、起诉、审判等阶段，更能客观地审查犯罪嫌疑人的身体情况、社会危险性等，最终确定是否有必要继续羁押。执行检察部门可以从监督的角度对不适合继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人，向侦查机关、法院等办案部门提出释放或变更强制措施的建议。[3]

3.明确羁押必要性审查制度的实施流程

《高检规则》从静态的角度规定了检察院羁押必要性审查制度的启动方式、审查的主体、审查的内容、审查的方式、审查的效力等，而缺失关于一项制度如何实施的具体流程。这种情形下，实践中检察院在处理关于犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押必要的案件时，缺少相应的程序模式，审查的程序得不到保障。

《规定》则直接详实地指出地方人民检察院必须按照立案、审查、结案三个程序开展审查制度，这使审查制度有法可依，对进一步推广审查制度、避免其虚置具有重大意义。

4.规定羁押必要性审查制度的期限

《刑诉法》和《高检规则》只规定了有关机关对检察院行使羁押必要性审查建议的反馈时间，并未规定从检察院发动审查到做出建议的期限，这样容易产生以下问题：一是因为没有期限规定，当事人不被随意、超期羁押的权利不能得到及时保障，辩护人或近亲属可能会以极端的上访的方式造成法律秩序的混乱；二是因为没有审查期限的规定，检察机关没有审查的压力，这使对犯罪嫌疑人、被告人是否有羁押必要的审查制度无法发挥实质作用。

《规定》第20条指出，审查期限一般是立案后十个工作日以内，案件复杂的延长五个工作日，做出是否变更强制措施的决定。审查期限的缺失必然会导致审查制度的实施效果不尽如人意，而《规定》明确了审查期限，有利于督促检察院积极行使审查职责，保障被羁押人的人身权利。

5.划分“应当”或“可以”提出释放或变更强制措施的情形

《高检规则》只是在第619条规定了八种由检察院自行裁量是否提出释放或变更强制措施建议的情形。该法条遭到了许多学者的批评，因为有些情况下明显不需要继续羁押，检察院站在控方立场上，为了实现惩罚犯罪的目的，往往不会建议变更强制措施，犯罪嫌疑人的合法权益得不到有效保护。

《规定》在《高检规则》第619条的基础上指出，除了检察院可以自由裁量决定的“可以”情形外，当某些情况发生时，检察院必须毫不迟疑地做出建议变更强制措施的“应当”情形。当案件证据发生变化后，没有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人所为，案件事实、情节发生变化后，犯罪嫌疑人、被告人无须判处有期徒刑以上刑罚的，羁押超过可能判处的刑期的和符合取保候审、监视居住条件的，检察院必须向办案机关提出释放或变更强制措施的建议。这是对检察院进行羁押必要性审查的一种监督制约，避免其消极怠慢，使该制度流于形式。此外，对于预备犯、中止犯或者是过失犯罪等主观恶性不大或者社会危害性不大的十二种犯罪嫌疑人、被告人，《规定》指出，检察院可以考虑是否向办案机关提出建议。

四种“应当”情形出现，能够使审查制度进一步得到落实，督促检察机关遵守相关的法律，保障公民不被恣意羁押的权利。

二、2016年《规定》颁布后存在的问题

1.羁押必要性审查建议无刚性效力

对不服从检察院做出的审查建议的，法律没有规定程序性制裁后果，即审查建议对办案机关不具有强制力。法律的生命不在于颁布，而在于有效实施。[4]《规定》指出，若办案机关没有采纳建议，应当向人民检察院说明理由。目前检察院羁押必要性审查实施效果不理想的原因就在于，检察院对是否继续羁押享有建议权，不可以直接决定是否继续羁押。有学者认为，在案件的不同阶段，只有相应阶段的办案机关对犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性等状况最了解，所以由相关的办案机关最终做出是否变更强制措施的决定。[5]笔者认为，这种观点非常错误，设置该制度的目的是给认为自己受羁押不具有正当性的被羁押人提供权利救济机会，如果最终的决定权仍由相应的办案机关决定，羁押必要性审查制度就发挥不了救济的作用。法律没有规定办案机关不采纳检察院建议的后果，才会导致办案机关为了方便侦查等原因对审查建议置之不理，任意找个理由就继续羁押，使审查没有实质意义。

2.羁押必要性审查的范围有待进一步扩大

现行立法中的羁押必要性审查制度忽略了在逮捕之前有可能发生的同样是剥夺公民人身自由的强制措施——拘留。法律规定了公安机关侦查的案件，犯罪嫌疑人从拘留后到逮捕决定做出前，羁押的最长期限为37日。一旦这段期限内的羁押不具有正当性，对公民造成的伤害就是无法挽回的。拘留由侦查机关根据侦查需要自行决定，与经过审批的逮捕强制措施相比更具有随意性。如果法律不规定对拘留后的羁押进行必要性的审查，则很容易造成侦查机关滥用拘留的权力限制人身自由，导致司法不公正。

针对指定居所的监视居住的强制措施,虽然不属于羁押的范围,但实践中异化成剥夺人身自由的强制措施。目前，《高检规则》第119条、第120条规定，检察院对于指定居所监视居住的决定和执行进行监督。第112条规定，检察院的侦查部门应当自决定指定居所监视居住之日起每二个月对特别重大贿赂犯罪案件指定居所监视居住的必要性进行审查。[6]笔者认为，不应由检察院的侦查部门担任指定居所监视居住的必要性审查主体，因为检察院的侦查部门具体负责职务犯罪的侦查工作，在审查中不处于中立的地位。另外，对于实际效果比羁押更要严重的指定居所监视居住，也应当与检察院进行羁押必要性审查制度一样，规定具体的实施流程。

3.羁押必要性审查的方式操作性不强

《规定》规定了七种审查方式，主要包括检察院审查被羁押人的证明材料，当面听取相关当事人的意见，听取办案机关有关是否继续羁押的意见等，这些方式普遍不具有可操作性。另外，从司法解释的具体规定来看，除了提出听取意见的方式之外，也没有其他具体的制度设计。实务中，有的检察院开展试点，以填写羁押必要性评估表等方式进行审查。以羁押的必要性评估为例，大部分检察机关只是就犯罪嫌疑人的自身情况、思想情况、犯罪嫌疑人在看守所期间的表现进行评估，并没有将这几项内容进行客观的量化。

4.缺乏羁押必要性审查结果的救济措施

《规定》出台后，检察院经过羁押必要性审查做出的审查决定，当事人或有关机关不服的，仍然没有相应的救济程序。羁押必要性审查的救济主要需要针对两种情况：第一，有关机关不服检察院做出的予以释放或变更强制措施的建议，如何救济？第二，检察院认为有继续羁押的必要的，犯罪嫌疑人、被告人认为无羁押的必要的，如何救济？ 无救济，则无权利。美国、德国等国家的羁押必要性审查制度，都涉及相应的可以进行程序性上诉的救济程序。因此，设置羁押必要性审查结果的救济措施对于保障审查制度的实施效果来说必不可少。

三、羁押必要性审查制度的进一步完善

1.把检察院的建议权改为决定权

目前法律规定下，有关机关往往不予采纳检察院提出的审查建议，导致审查制度无法发挥作用。笔者认为，若要保证审查制度真正发挥保障人权的作用，就应当给予犯罪嫌疑人遭受不当羁押或超期羁押时权利救济的机会，必须将检察院对于是否继续羁押的建议权改为决定权。执行检察部门进行羁押必要性审查后，依职权予以释放或直接变更为取保候审或监视居住，无须相关办案机关的同意。

2.拓宽检察院的审查范围

可以通过进一步的立法将检察院的羁押必要性审查启动的时间提前到拘留后，这样才能做到充分保障犯罪嫌疑人在审前阶段的人身自由，更好地贯彻保障人权、实现权力制约的现代刑事诉讼法精神。此外，对于指定居所监视居住的强制措施也应当实施类似羁押必要性审查的程序设置，加以进一步规范。在我国目前高羁押率的情况下，除了传统的羁押需要由检察院进行审查之外，异化成比羁押还要严厉的指定居所监视居住措施，以及拘留程序造成的羁押状态，也应当纳入审查范围。这样做能更有力保障犯罪嫌疑人的人身权利免受任何形式的侵害，改变我国羁押率高的局面，促进“捕押分离”的实现。

3.提出可操作性的措施

《规定》所规定的审查措施在地方检察院进行审查时缺乏可操作性，导致无法真正开展审查工作，对此，可以效仿美国联邦司法部使用的精细评估方法。审前服务官在审前释放听证之前，收集、核实并向法官报告与审前释放犯罪嫌疑人相关的信息，罗列各种影响犯罪嫌疑人审前风险的因素，并给不同的因素赋予不同的影响比重，然后综合计算出犯罪嫌疑人的审前风险，法官据此做出是否羁押的决定。[7]地方检察院应当将审查评估标准具体化，即量化犯罪嫌疑人主观恶性、身体情况等，平衡审查主体进行审查时不可避免带有的主观色彩。

另外,我国关于犯罪嫌疑人的羁押必要性审查是单方面的行政复查模式，检察院的自身意志对是否继续进行羁押起决定性作用。为了避免检察官独断专行滥用职权，应当广开渠道，充分了解案件和听取各方诉讼参与人的意见。从目前的司法实践来看，笔者认为，可以考虑在羁押必要性审查中广泛引入听证模式，进行公开审查。检察机关听取受羁押必要性审查结果影响的部门和个人发表意见，采取言词审理的方式，对于不符合继续羁押条件的犯罪嫌疑人提出释放建议或变更强制措施的建议。具体来说，监所检察部门作为听证的主持者，组织犯罪嫌疑人(或被告人)、辩护人、办案部门、被害人、监管部门等参加听证会，并规定听证活动的具体步骤，实行全程录音录像。[8]

4.设置相关的救济程序

对于有关机关不服从检察机关做出不继续羁押的建议的，由中立的第三方机关做出最终的裁决并强制执行，对相关的司法机关工作人员进行处分，构成刑事犯罪的，予以定罪量刑。借鉴外国的模式，由法院最终决定羁押是否具有必要性更为合适，因为法院是独立于检察院和办案机关的中立机关，由其最终决定能减少争议，也更具权威性。

对于犯罪嫌疑人、被告人不服检察院做出的继续羁押结论的情形，笔者认为，可以参考公安机关对检察院不批准逮捕的救济途径，犯罪嫌疑人(或被告人)可以要求做出决定的检察院进行复议。复议程序为当事人提供了一种权利救济的手段。如果当事人对复议的意见不接受，仍可以向上一级检察院提请复核。这样通过两级程序的设置能充分保障当事人的权利，使审查制度真正发挥作用。

四、结语

综上所述，羁押必要性审查制度体现了中国刑事诉讼立法在保障人权方面巨大的进步。《规定》出台后，在具体的制度实施过程中仍存在一些有待解决的问题，包括审查的方式不具有可操作性、救济程序的缺失等。由此可见，我们仍需要继续完善相关的法律规定，同时,在全国的检察系统内对进一步完善我国羁押必要性审查制度提出有建设性的意见，如形成统一的评估标准，以促进该制度有序依法规范运行。

[1]关振海.捕后羁押必要性审查的基层实践[J].国家检察官学院学报,2013(6):13-21.

[2]袁其国.人民检察院办理羁押必要性审查案件规定[J].人民检察,2016(5):24-28.

[3]姚莉,邵劭.论捕后羁押必要性审查——以新《刑事诉讼法》第93条为出发点[J].法律科学(西北政法大学学报),2013(5):151-157.

[4]陈瑞华.非法证据排除规则的适用对象——以非自愿供述为范例的分析[J].当代法学,2015(1):37-48.

[5]侯思倩.议高检新规则下羁押必要性审查制度及其缺陷[J].河北北方学院学报(社会科学版),2013(2):47-51.

[6]郑广宇.职务犯罪适用指定居所监视居住的三个要点[N].检察日报,2013-05-21(03).

[7]杨永华,王秋杰.羁押必要性审查制度的完善路径[J].人民检察,2015(13):60-63.

[8]顾永忠,李辞.捕后羁押必要性审查制度的理解与适用[J].国家检察官学院学报,2013(1):74-82.

2017-02-14

卢少锋(1977-)，男，河南许昌人，郑州大学法学院副教授，法学博士，研究方向为诉讼法学。

D926.3

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1674-3318(2017)03-0054-04