论意定动产担保的形式主义与功能主义合一

李文宁，晏 翔

(山东大学，山东 济南 250100)

论意定动产担保的形式主义与功能主义合一

李文宁，晏 翔

(山东大学，山东 济南 250100)

两大法系的担保法律制度中关于动产担保实行不同的立法模式，形式主义立法模式为大陆法系国家与部分英美法系国家所采，功能主义立法模式则由美国开创。形式主义立法模式围绕动产的质押、抵押和权利质押等具体动产担保方式展开，功能主义立法模式下，当事人设立的动产担保只需符合动产担保成立的实质条件即可。我国动产担保法律制度应兼采二者优点，采取形式主义与功能主义合一。

动产担保；形式主义；功能主义

一、动产担保功能主义立法的适用范围

动产担保立法的形式主义与功能主义模式之分并非自始就有，而是从美国《统一商法典》的诞生开始。大陆法系的担保法律制度深受概念法学影响，重视法律制度的概念性和体系性，因而整体的担保法律制度以性质各异的物权种类不同为基础，将担保划分成了以人的信用为特征的保证担保和以客观存在的物为特征的物保。物权担保之下又根据担保标的的实际占有状态是否发生改变为区分标准，若担保标的的占有归属在主体之间发生了变更，那该动产之上则成立质押物权，否则便成立抵押物权。除此之外还包括法定担保之留置，最终形成了多种担保方式在内的担保制度体系。

(一)两大法系的动产担保立法模式

1.大陆法系动产担保的立法模式

担保物权的区分立法在大陆法系国家有着历史传统，抵押和质押相区分是多数大陆法系国家担保物权立法的通行做法。关于抵押和质押在两大法系国家有着不同的区分标准。

采用其中一种标准的典型国家是法国和日本，根据担保人在设立担保时是否将对担保标的物的占有转移给担保权人为标准。凡是担保标的物的占有状态并未发生改变，设立担保之人仍然继续占有担保标的物的这一类行为，其性质上属于抵押设立。将担保物转移占有给债权人的为质押。此种划分抵押和质押的做法承袭和借鉴了历史上罗马法和日尔曼法两大法律系统中关于担保制度的法律规定。罗马法律制度中前后产生了以物为担保的三种不同担保形式，分别对应的是担保标的发生变更归属权进行担保的信托质、担保人丧失对标的物占有进行担保的质权和担保人仍保持对标的物占有即可成立担保的抵押权，变革的方向是追求物的利用效率最大化，力求最大程度地实现物尽其用的物权法立法宗旨。占有担保物的为质权，不占有担保物的为抵押，至于担保物是动产抑或不动产，对区分质权和抵押权的意义不大[1]。日尔曼法中的以物担保根据是否需要变更担保标的归属和担保标的占有而分为古质和新质，古质中的所有质为转移权利型担保，而古质中的占有质和后来的新质均不转移权利，占有质须转移占有，而新质无需转移担保物的占有。占有质与新质在标的物上没有根本区别，占有质可分为动产占有质与不动产占有质，新质也包括动产新质与不动产新质两种[2]。依照此种划分标准，动产之上既可设立占有转移型担保的动产质权和权利质权，亦可成立不以占有转移为要件的动产抵押。

采用另一种抵押和质押划分标准的典型国家是德国和瑞士，根据担保标的物属性不同来区分。若担保关系双方设立担保的标的为不动产及其用益物权，则在该财产之上成立抵押权，以准物权这种特殊权利为标的设立的物权担保也属于质押权；如果以动产及用益物权和准物权以外的其他财产权利为担保标的，则在该财产之上成立质权担保。例如在德国法中，抵押权的标的限于不动产及某些不动产物权，质权的标的则为动产及不动产物权以外的其他财产权，动产抵押和不动产质押均为德国民法典所抛弃，从而形成“质权等于动产担保制度，抵押权等于不动产担保制度”的教条[3]。在此种区分标准之下，无论担保人是否丧失对标的的实际占有，只能设立质押物权，即使担保人对于担保标的物仍然保持实际占有，抵押也不能设立在动产之上。

2.英美法系动产担保的立法模式

英美法系中的民事法律理论体系并未像大陆法系一样，区分出人格权、身份权、债权、物权、继承权等相互区分的概念体系，英美法系的民事法律制度关于财产部分只有笼统的财产法，并未在财产权之下进一步区分某一财产权到底为债权还是物权抑或是其它类型的财产权，因而英美法系民事法律制度中关于担保部分的内容是没有形成一个严格的概念体系的，没有统领的物权概念，从而也就未形成物权到担保物权再到抵押权、质押权这样的逻辑概念体系，但却有实质意义上的以物为担保的制度。具有与担保物权同样作用的术语大概是security(担保)和security interest(担保利益)，在本质上，英美法系上的security或security interest与大陆法系上的担保物权是一致的[4]。与大陆法系相似，英美法系上关于财产的主要分类还是依据财产自身特性上的差别，根据财产本身是否可以移动分为动产和不动产，因此其担保制度可分为不动产担保和动产担保。在动产担保的法律制度构造上，英美法系存在形式主义与功能主义两种模式，形式主义模式以英国为代表，功能主义模式由美国所开创，由于英美法系所涵区域太多，本文只以英国和美国为例。在动产担保交易法的体系建构上，英国法按照其外在的形式将动产担保分为Liens、Pledges(质押)、Chattel Mortgages(动产按揭)和Charges(抵押)，而无法归入这四种的动产担保则以准担保来命名[5]。美国最初沿袭英国法制度，也不存在大陆法系所谓的物权及担保物权概念。至19世纪初，美国的财产法律制度中针对财产在其之上设立某种形式的财产担保，就设立方式而言，不外乎不动产按揭与动产质押，由于在动产之上设立质押担保需转移占有而妨碍了出质人对质物的有效利用，无法实现物尽其用的物权法宗旨，严重影响了有限资源情形下其经济效益的充分实现，因而，动产质押担保此种方式从经济学角度讲并不符合效率最大化原则。因此，无须转移担保标的物实际占有的动产按揭这种方式正弥补了动产质押担保方式的不足，这种兼顾担保人与担保权人双方利益的动产担保设立方式在美国普通法上被设计出来。随着社会经济的发展壮大，商业领域发生的创新实践不断涌现，商业模式中包括信托收据和应收账款转让在内的各种新型动产担保形态相继出现。随着统一各州商法呼声的加强，《美国统一商法典》这部凝结了美国民商事法学理论与法律实践的智慧的法典最终于1952年在多方主体的共同努力下完成，参与主体除了美国统一州法委员会外，还包括提供理论支持与建议的美国法学会。其中“动产担保交易法”位于该法典第九编部分，此部分的起草者格兰特·吉尔摩和阿利森·邓纳姆在初期设计草案内容时想就商业交易中出现的各类动产担保方式作出个性化规定，但在起草过程中逐步发现各种具体担保方式的共性大于个性，若仍按最初的设想来制定“动产担保交易法”，不仅会形成法律无法调整未来新型动产担保的漏洞，而且当下来看，针对不同担保方式制定的差异化规则可能由于制度间的近似性而存在互相矛盾的问题。于是转变法典制定思路，从传统的动产担保法律制度规定来看，以往关于它的法律修改都是围绕动产担保具体种类区分的中心而展开的，针对不同种类的动产担保进一步细化法律规定，而本次的统一商法典制定工作则放弃了之前种类区分的路径依赖，变成了以功能方法指导动产担保的法律规则设计。具体即是说：抛弃动产担保不同制度间的特性，着眼共性，以一体化思想制定法典，最终以动产担保这个本身最原始、最核心的统率概念为起点，规定了在某一动产之上担保的设立、设立之后法律效力的认定、有效情形下的公示公信以及多种动产担保的次序、实现和消灭等制度，此种立法思想的目的在于不预先限定动产担保的具体形态，只要社会商业实践中出现的任一动产担保交易模式符合动产担保的概念，那么其自然就适用后续关于动产担保的具体规定。这样便涵盖了所有符合动产担保概念的新型动产担保交易形态，不过该法典除了进行最核心概念界定外，也对个别融资交易的特殊内容作出特别规定。

(二)形式主义转向功能主义立法模式

纵观大陆法系担保物权的历史沿革可知，担保法律的修订和制定无论是以担保人是否丧失对标的的实际占有为标准，抑或是以设定担保的标的物的利用属性不同为依据来设计担保物权的立法体系，变革的内容始终未脱离开对不同类别的担保物权的讨论和划分，未能从担保物权法律构造的一元化方向就担保物权的共性作进一步研究提炼，动产担保也同样如此，始终囿于各种动产担保方式的立改废。《统一商法典》产生之前的英美法系虽说不像大陆法系物权立法上的层级概念创设与各类物权并存，但其担保法律制度实质上同大陆法系国家一致，着眼于微观层面的物权分类。直到美国《统一商法典》问世，其以功能主义为指导思想，重视各类动产担保的交易共性，形成了适用于各种动产担保交易的通用规则。

需指明的是，形式主义立法模式往往与物权法定相联系，侧重交易安全和交易秩序，功能主义立法模式重视交易自由，允许交易主体按照法律规定的程序自行创设物权。然而功能主义的适用范围不是绝对无限制的，物权法作为调整物的权利所属和实际利用的对社会生产生活起着重要作用的民事法律，其法律条文规范不可能完全是任意性的，注定会渗入国家的意志因素，这就是所谓的物权法定原则。但是物权法的强行性在普通法系国家的物权法律制度中也存在，并不仅仅是罗马法系国家才有。不论罗马法系国家还是普通法系国家，对于不动产担保及法定动产担保均适用物权法定原则。《统一商法典》第九编之设计充分考量了这一因素，将不动产担保和法定动产担保排除其调整范围之外(在不动产担保层面，因其标的物——不动产之性质多体现国家的管制而必须以大量的强行性规范予以调整；在法定动产担保层面，体现了国家对私法关系的强行干预)，只调整合意创设的动产担保交易，最大限度地体现了“私法自治”的精神[6]。因此，对于适用物权法定原则的不动产和动产，没有构建功能主义理念下的动产担保一元立法的空间，只有意定动产担保方能采用功能主义立法，这里的意定动产包括无形财产权利。

二、我国动产担保立法变迁及其缺陷

(一)我国动产担保的立法变迁

新中国成立以后，我国担保物权制度从无到有，前后变化体现于三部民事法律之中。《民法通则》在民事权利的债权一节中，对债务履行担保部分仅对抵押权和留置权作了原则性规定，没有规定质权，因而意定动产之上只存在动产抵押，并未建立起一套担保物权法律体系，更未实现动产担保一元化立法。《担保法》作为担保领域的基本法律既规定了以人的信用为担保即人保性质的保证，也规定了以实际存在着有价值的物为担保的物权担保，又根据设立物保的方式不同，分成了转移担保物占有的质押和非转移占有型的抵押，还包括设立担保标的物特殊的权利质押。但《担保法》对于担保物权的设计的确存在立法技术缺陷和制度内容问题，前者包括《担保法》的体系结构缺陷、立法语词选择缺陷、法律规范内容缺陷、效力规范缺陷，后者既包含宏观上的抵押、质押立法内容缺陷，又涵盖微观上的动产担保与第三人关系、关于抵押权的保护期限等问题。虽然后来最高人民法院出台了关于担保法具体如何适用的司法解释，不过未从根本上扭转《担保法》自身所存在的弊病。2007年颁布的《物权法》以4章71个条文的篇幅对担保物权制度作了相对完善的规定。从《物权法》的结构安排不难看出，其仍是以物权种类划分为侧重点来搭建担保物权的制度体系，既有担保物权的一般规定，也有抵押权、质权和留置权的区分规定，动产担保自然也不例外，形成了动产抵押、动产质押和权利质押多元并存的格局，相应地规定了各类动产担保物权的一些基本概念和具体规则。如在动产之上设立担保的条件和程序、设立的担保成立之后的公示公信、动产担保物权的实现条件和程序以及最终的消灭等具体规则的设计。

(二)动产担保立法的内外缺陷

1.外部缺陷

动产担保的多元体系立法存在外部缺陷。外部缺陷是就动产担保的立法体系结构而言的动产担保物权分类的结构模式易于导致立法者对全局性制度的疏忽或遗漏。在此基础上，对各类意定动产担保物权的分别规定又可诱发制度之间的重复、不协调甚至冲突或矛盾。实证考察可以发现，我国意定动产担保物权法制在以上两个方面均存在重大缺陷[7]。统一化的动产担保立法相较于多元担保物权并存的动产担保体系来讲，有以下优势：一是一元化的功能主义立法的涵盖范围极广，只要当事人之间发生的动产担保交易符合动产担保的实质要旨，便成立动产担保，既能保持法律的稳定性和权威性，又能与社会发展相一致，极大地推动经济发展。二是加强制度共性的提炼与避免具体制度并存下的重复与矛盾。动产担保多元化立法模式下，每一种动产担保物权都需要立法机关从头到尾制定出一套规则，然而各类具体制度所规制的对象的共性大于个性，舍共性求个性的对每一类动产担保实施针对性规制，必然带来制度间的内容重复与不一致，而一元化立法模式从整体考虑更加关注动产担保各类制度的共性。诚然，以美国《统一商法典》为模范的一元化意定动产担保交易立法固然值得借鉴，但我们切不可顾此失彼，不能忽视的一点是，《统一商法典》在关注总结动产担保的共性时也并未完全丢掉制度的个性，只是不同于以往历史将立法重点放在内容不一的各类动产担保物权制度上，其依旧对个别融资交易的特殊内容作出特别规定，达到共性与特性的完美融合。

2.内部缺陷

除了认识到我国动产担保法律制度的外部缺陷外，从制度内部本身入手进行剖析也可发现动产担保体系存在的弊端。我国担保物权法律制度分为不动产担保、动产担保和权利担保，权利抵押的客体只限于建设用地使用权，权利质押的对象为除建设用地使用权之外的其它财产权利。包含权利抵押和权利质押在内的权利担保制度有以下几点矛盾之处：一是《物权法》第224条规定对于有权利凭证的财产权利采交付公示主义，《物权法》在权利质押部分规定对于投资人拥有的基金份额、公司股东拥有的股份权利等这类没有权利凭证的财产权利，采登记公示主义，以此类财产权利设质的需在法律明确规定的机构或有关部门办理出质登记，而《物权法》规定的权利抵押也采登记公示方法，那么为何不同类型权利担保的公示方法却相同呢?二是《物权法》在权利质押部分的最后一条规定，权利质押的规则除适用法律本身的规定外，也适用动产质权的规定，忽略了二者的本质差异。关于动产质押的法律规则是针对有形动产制定与适用的，包括动产的交付、质权人的保管义务、出质人的不得擅自处分义务、动产孳息的收取、出质物损毁的赔偿等一系列规定都是由动产占有的实际转移所引起，而权利质押的客体是以无形方式存在的抽象性财产权利，虽然可引入准占有概念，对于权利质权的占有，完全可以站在对占有之“管领力”这个实质要点的把握上来领会[8]。当权利从一方转至另一方控制力之下，与事实上“管领之力”并无必要作硬性区分。“权利质权证券之交付，质权设定之通知或其他方法，使发生占有转移或其类似之效力。”[9]进而推导出无形财产权利占有可以实施抽象转移，只要质权人拥有对质权对象的控制力即满足占有转移要求，这样就保持了以占有为区分标准的权利抵押和权利质押。但是，从根本上看，抽象的占有转移和实际的有形财产占有转移是有本质差别的，因而以财产权利为设质对象的权利质权无法适用动产质权的很多规定。法律规定没有权利凭证或无法交付权利凭证的财产权利应在有关管理部门进行设质登记，但是，从实践来看，法律要求的此种出质登记仅仅表明该财产权利之上已经设立质权，并非意味着质权人实际行使或自由支配着财产权利，事实上，质权人对这些无形财产权利的控制甚是薄弱，无法与质权人对有形财产的事实管领相提并论。如股权质押，存在着与抵押一样的特点，出质人仍然可以对权利进行具体的使用、收益。基于上述质权存在的矛盾与问题，有学者主张将权利抵押和权利质押统一合并为权利担保制度，作一体化规则设计[10]。但笔者对此并不赞同，在权利这种特殊财产之上设立质押或者抵押采用一样的登记公示方法，这点不足为怪，不同的担保物权种类并非一定不能采取同样的物权公示方法，美国《统一商法典》第九编“动产担保交易法”规定了登记、交付、控制三种公示方法，所有的动产担保方式均可采用登记公示。此外，关于“权利质权适用动产质权”的规定未能考虑到权利质权的特殊性，立法可以针对权利质权制定专门的规则。

三、动产担保立法的形式主义与功能主义合一

美国《统一商法典》中的“动产担保交易法”一编体现了功能主义的立法思想，与大陆法系以及英美法系历史上就各类动产担保方式分别规定的模式形成鲜明对比，并且将功能主义立法模式在扩大动产担保的适用范围与形式主义在调整新型动产担保时的法律漏洞相比较，我国《物权法》中的动产担保应改为一元化立法，这必将极大地扩充动产担保法律制度调整社会生活的张力，也能将社会发展中新出现的动产担保归入其中。其次，如前所述，功能主义立法并非只从各类动产担保的共性着手规定制度，在统一动产担保规则的同时，其也对个别动产担保的特殊内容作了相应规定，实现共性与个性的合一。反观包括我国《物权法》在内的动产担保形式主义立法模式，并非单单规定每一类具体的动产担保法律规范，例如《物权法》在第十五章和十六章中分别有关于担保物权和抵押权的“一般规定”，只不过形式主义模式下的一般规定不如功能主义模式下对动产担保进行完善的一元化整合，一般规定的内容稍显粗略，因而，客观来看形式主义与功能主义立法都是形式主义与功能主义式的合一，只是内容侧重点不同而已。因此，认为“我国意定动产担保应改采功能主义立法模式，放弃形式主义立法模式”的观点是有失偏颇的，我国《物权法》只需要再加强充实动产担保一般规定的制度内容，使一般规定在动产担保的设立、公示、效力、次序、实现和消灭等方面均有统一的规定，这样便既实现了一般性调整，又达到了个别性具体调整。

[1]周枏.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1996：395.

[2]郑玉波.民法物权[M].台湾：三民书局，1992：204.

[3][日]近江幸治.担保物权法[M].北京：法律出版社，2000：61.

[4]徐同远.担保物权论：体系构成与范畴变迁[D].中国政法大学，2011：115-116.

[5]徐同远.担保物权论：体系构成与范畴变迁[D].中国政法大学，2011：121.

[6]高圣平.美国动产担保交易法与我国动产担保物权立法[J].法学家，2006(05)：4.

[7]董学立.我国意定动产担保物权法的一元化[J].法学研究，2014(06)：1.

[8]陈小君.质权的若干问题及其适用[J].法商研究，1996(05)：2.

[9]郑玉波.民法物权论文选辑(下)[C].台湾：五南图书出版公司，1984：865.

[10]胡开忠.权利质权制度的困惑与出路[J].法商研究，2003(01)：1.

【责任编辑：柴 玮】

On the combination of formalism and functionalism of chattel security

Li Wenning，Yan Xiang

(Shandong University，Jinan Shandong 250100，China)

There are different legislative models on the chattel security in the two legal systems.The formalist legislation model is adopted by the Civil Law countries and some Anglo-American countries.The functionalist legislation model is created by the United States.The formalist legislation model launches around the specific forms of chattel security，such as the chattel pledge，the chattel mortgage and the right pledge.In the functionalist legislation model，the chattel security set by the party only need to meet the real terms of the establishment of chattel security. China’s legal system of chattel security should take advantages of both formalism and functionalism.

chattel security；formalism；functionalism

李文宁(1993—)，男(汉族)，山东潍坊人，山东大学法学院2015级诉讼法学硕士研究生，主要从事民事诉讼法研究；晏翔(1992—)，男(汉族)，四川成都人，山东大学法学院2015级民商法硕士研究生，主要从事民商法学研究。

2017-03-10

D913.2

A

1009-1416(2017)03-068-05