论中国传统法律文化的现代应用*——从民法典的编纂谈起

周向阳

(湖州师范学院 马克思主义学院，浙江 湖州 313000)

论中国传统法律文化的现代应用*
——从民法典的编纂谈起

周向阳

(湖州师范学院 马克思主义学院，浙江 湖州 313000)

民法典的编纂是当今中国法学界的头等大事，也引发了学界对中国传统法律文化在民法典编纂中的作用及如何体现的探讨。加强传统法律文化的理论研究，为民法典的制定奠定坚实的理论基础成为了学界，特别是法史学界的共识，而厘清优秀传统法律文化的核心内容应是首当其冲的问题。同时，确定传统文化发挥作用的边界以及借鉴传统法律文化的方式等都值得进一步探讨。

民法典编纂；传统法律文化；现代应用

1998年，全国人大决定重新起草民法典草案，此后，民法典草案的拟制就成为民法学界各大门派关注的焦点。2014年10月中共十八届四中全会决议以“编纂民法典”为“完善社会主义市场经济法律制度”工程的重要环节。这是中共中央纲领性文件首次正式提及编纂民法典草案，全国人大据此作出了民法典编纂“两步走”的方略。这一举措更是激起了人们关注民法典修订的热情。举国上下，不仅民法学界，其他各届人士也广泛关注该问题。法史学界也不例外，从民法典编纂与中国传统法律文化的继承与扬弃的角度展开了积极的探讨与呼吁，如浙江省法学会法律文化研究会2016年年会就把主题确定为“中外传统法律文化与中国民法典编纂”。大多数与会者从国内外的经验论述了历史经验和传统文化对民族国家法律体系构建的价值，建议在当下中国民法典修纂中，在民事法律制度设计中更多体现本国法律传统，充分吸收传统法律文化中的合理因素，并做出合理的制度安排，使移植法与传统法律文化相互协调。[1](P71)这种呼吁既体现了法史学界深重的民族责任意识，也是对前辈学人复兴中华法系宏愿的回应。早在中华民国时期，法史学者就提出复兴中华法系的宏大愿景。杨鸿烈先生于日本全面侵华之际，为保国保种保教，投身于中国法史学的研究，并于1937年出版《中国法律在东亚诸国的影响》一书，以此作为对当时兴起的文化复兴运动的呼应。他希望珍惜数千年来我祖宗心血造诣之宝贵财产，不惟不至纷失，且更进一步力采欧美之所长，斟酌损益，创造崭新宏伟之中华法系。[2](P3-4)继杨鸿烈先生之后，居正于1946年在大东书局出版专著《为什么要重建中国法系》。该书结合抗战胜利后的形势，提出了“重建中华法系”的主张以及四点具体措施。丁元普先生第一个明确提出了“复兴中华法系的精神”的口号。[2](P4)中华人民共和国时期，从1980年代中华法系研究复苏之后，复兴中华法系也成为许多学者的情结所系。遗憾的是，这种宏愿至今尚未实现。作为法制史的学习和研究者，对于由民法典编纂引起的对传统法律文化的认同和重视自然欢欣鼓舞，但在高兴之余，理性思考之下，发现这是一个相当棘手的问题，首要的就是传统法律文化中哪些内容应当或者说可能实现现代转型？传统法律文化如何在现代法律体系中得到体现？体现的程度有多深，边界在哪里？这都是应当一一厘清的问题。也是为本文写作的缘由。

一、确定传统法律文化的合理因素是当务之急

不管是要实现中华法系的复兴，还是要在民法典修订中继承传统法律文化，当务之急是要确定中华法系或传统法律文化的核心内容和合理因素，亦即我们要复兴的或发扬的传统法律文化其特质是什么。

民国时期，中华法系的研究者都赞同，中华法系源远流长，流播海外，在世界法系有不可动摇之地位。礼教传统、家族主义及诸子学说构成了中华法系的思想基础，农本主义、道德至上、家族本位、质地纯洁是中华法系的特质。[2](P5)瞿同祖先生对中国法律与中国社会进行深入细致的探究后，指出“家族和阶级是中国古代法律的基本精神和主要特征，在法律上占极为突出的地位。”[3](P359)1949年新中国成立之后的法律史学界，也曾注意到了中华法系的特殊精神与制度。中国大陆法制史学界的泰斗张晋藩先生在对中国传统法律文化进行深入研究后，概括指出了中国传统法律的十四大特点，其中包括“引礼入法，礼法结合”“以人为本，明德慎刑”“权利等差，义务本位”“法尚公平，重刑轻民”“法自君出、权尊于法”“家族本位，伦理法治”等。[4]范忠信先生亦在其专著《中国法律传统的基本精神》中指出，中国法律传统与封闭的地理环境、农耕文明、小农经济、宗法社会相适应，具有强烈的伦理属性。[5]虽然学者们对传统法律文化的核心精神和内容表述各异，但关于传统法律文化基本的或核心的精神与内容的认同，如农耕文明特点、伦理家族本位、义务本位等方面的特色，无论是民国的学术界，还是当代的法制史学界，几无差别。

确定了传统法律文化的核心内容，接下来就要应当确定哪些内容是与我们现代社会不相适应的，哪些是应当要改造发扬的。复兴中华法系和发扬传统法律文化，并不是要全盘照搬照抄传统的东西。而且，众所周知，法律文化是有历史性的，是与不同历史时期的政治制度和社会经济发展相适应的。那么，当下我们国家在法治的发展趋势如何？这种趋势之下，对传统法律文化的继承会提出什么样的要求呢？

随着我国现代化转型的深入和融入到世界发展轨迹，尊重个体独立、权利与自由的宪政、法治理念已经被广大的国民所接受并践行，已经成了绝大部分国民的共同价值观念和诉求，也是我国政治社会努力前行的方向。我国宪法典明确提出保障人权和公民的基本权利，对每个人在公权领域的“主权者”地位及法律平等进行了一般厘定。那么，即将制定的民法典也理应进而对每个人在私权领域的“市民”地位和私法平等进行特别厘定，如对“人格独立”“权利天赋并神圣”“权利平等”“意志自由”进行阐明和确认。[6](P3)这就是当下中国社会法制发展的现实与趋势。很明显，前述中国传统法律文化有许多与现代社会的趋向是格格不入的。如传统的财产观念。现代政治与法治文化主张，财产权是一切自由的基础，是一切权利的条件保障。自然法学派的代表人物洛克首次创造了劳动财产哲学，他厘定财产权为一种先于国家存在的自然权利，“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”[7](下册，P77)虽然，传统中国文化并不否认财产对于人的重要性，范忠信先生甚至指出，孔子对于财产或财富的主张“见得思义”“见利思义”“义然后取”都可以解释为追问财产占有的正当性，其实就是在思考财产权问题。孟子“有恒产者才有恒心”的论断，也表示出对财产权至关重要的意义的承认。[6](P3)不过，范先生之见解显然过于主观和拔高，我们必须注意，对财产重要性的承认，并不等于对财产权保护的承认，更与保护财产私有权无关。所以，只能说孔子、孟子都认识到了财产的重要性，而不能推导出他们对财产权的关心。而且，此后被历代统治者奉为圭臬的儒家思想，实际上与孔、孟等原始儒家的思想还有巨大的差异。*陈惠馨教授认为，《唐律》《明律》或《大清律例》透过“十恶”所彰显的三纲关系跟代表儒家思想的经典内容的论述有重大差别。详见：陈惠馨《儒家思想与清朝法制的模糊暧昧关系》，载于陈惠馨《多元观点下清代法制》，台北：五南出版社，2015年版，第29页。表现在财产观上，后世的儒家思想更加强调“重义轻利”的价值观和标准，他们主张在“义”与“利”发生矛盾时，应当“义以为上”“先利后义”“见利思义”，反对“重利轻义”“见利忘义”。虽然，历史以来，一直有学者努力地指出“重义轻利”与“唯利是图”的区别，但事实上，这种区别只能是一种学理上的，至于社会实践中，不可能将两者截然分开。所以，这就导致了人们对“利”的轻蔑与厌恶，而专制王朝的引导又强化了这种倾向。在当下，我们社会连私有财产的具体内容都缺乏具体细致的法律规定，社会充斥着“仇富”情绪，私有财产的道德地位低下，如果过多宣扬“重义轻利”的传统价值取向，无疑会模糊私有财产的界限，削弱私有财产的地位和保护力度，最终助长对私有财产的不尊重。因此，我们如果想要承继中国传统法律文化，必须首先确定所欲承继的是传统法律文化中的哪些精神或制度，亦即要确定，在传统法律文化中，哪些是精华，哪些是糟粕。哪些应当摒弃，哪些又应当转化发扬呢？

在了解到确定传统法律文化精华的意义之后，那么，我们究竟要通过什么途径、方式才能科学、准确地从丰富的传统法律文化中找到我们所需要延续的，并在民法典的修纂中体现出来呢？很显然，这绝不是几个学者坐在书斋依据自己的人生或治学经验、价值取向思考出来的，也不是学者们通过几次研讨会讨论得出来的。它只能够是建立在认真调查研究的基础上，只有通过全国性的调查，对各项数据进行统计和分析归纳之后，才可能得出真正需要发扬的传统法律文化的精髓。当然，这种全国性的调查存在着巨大的困难，如操作层面。不过，这种操作层面的困难相信都能克服。最主要的困难是，中国情况极其复杂，在国家统一的文化之一，几乎各个地区、各个阶层、各个民族都有自己的亚文化，有的时候，这些文化传统甚至是相互冲突的，那么，以什么标准来确定什么类型的文化是我们所要发扬的传统文化呢？这才是最为困难的问题，也是学界在讨论延续传统法律文化时需要细致厘清的问题。

此外，在确定传统法律文化的内容时，要注意区分传统法律文化与我国特殊的国情。现在许多人一说到要发扬传统法律文化，往往叙述的却是中国的国情。诚然，传统法律文化与特殊的国情是相互联系，但要注意两者是相互区别的不同概念。所谓法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态以及与此相适应的法律制度、组织、机构的总称。[8](P14-20)中国传统法律文化是中国几千年来法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化。[9](P161)而特殊的国情，可能是传统法律造成的，这时，两者可能重合。但是，有些特殊的国情，则是1949年之后我国社会主义政权下形成的，如农村中土地所有制问题，这不应该归入到传统法律文化之中。

二、确定传统法律文化的边界也不可轻视

当全社会在有关什么是传统优秀法律文化上达成了共识，或者某些传统价值实际上已经有了共识，或者说，有一些伦理是作为人类长期共有的价值，那么接下来的问题是，这些传统法律文化如何以及何种程度发挥作用？即我们如何将这些传统文化与我们的法典修订相融合？是把它作为我们的修法的指导思想、理论？还是将其化为民法典中的基本原则？或者，只是在民法典某些具体的制度或条款中体现？不管是哪种途径，都也面对一个问题——程度，即传统法律文化介入法典、发挥影响的边界在哪里。我们知道，传统文化在法律中的体现主要表现在价值取向和道德层面，这种传统法律文化如何及何种程度发挥作用实质上涉及到道德与法律的界限问题。而中国法制史的经验告诉我们，如果伦理道德过分地、过多地法律化，可能效果并不好。清末修律的教训提供了前车之鉴。正由于作为新律之代表的《大清新律例》仍保留了传统礼教于体内，与新刑律之多数外国规则不相容，与所保障之统一秩序、个人权益不相容，而使新刑律仅为一具法律躯壳，躯壳之内没有统一的价值灵魂，充满了中西的纠结、求新与守成的拮抗。[9](P161)而现代的经验也证明了这一点：我们全社会对“孝”文化的延续基本达成了共识，认为是中华民族的优秀传统。于是，我们一些法律工作者和立法部门，在修订《老年人权益保障法》时规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利”，俗称“常回家看看”条款。这一条款出台，引发了全社会激烈的争论。然而现实中执行困难使该法律条款几乎空置。这种过分强调伦理道德的法律转化，不仅容易引发社会的争论甚至撕裂，也可能导致法律成为具文而削弱法律的权威。所以，度的把握很重要，否则，我们有可能会模糊法律与道德的界限，走向法律与道德不分的老路。张喻忻、崔兰琴在《论中国传统法律文化的现代价值》一文中写道：我们所构筑的现代法治必须要和中国的传统法律文化之间具有相容性，不然，即便是构建起了所谓的法治，也会由于人们的文化心理的排斥而无法具体地贯彻落实，很可能造出一种中看不中用的“花瓶”，沦为摆设。[10](P66-68)这确为的论。但我们也应当注意，在我们将传统法律文化引入到现代法治构筑之中时，也必须把握其间的度，即界限，以免出现象“常回家看看”之类的“花瓶”条款，造成道德过度入法的尴尬。

三、传统法律文化延续与借鉴方式的思考

现在人们一提到传统文化的延续与借鉴，第一反应都是我们要如何继承并继续发扬传统，在操作上怎么去做，在制度上怎么去体现，甚至有时不惜绞尽脑汁，牵强附会，也要将现实问题与传统中的某一因素挂钩。这其中所体现出来的对民族文化的自信虽然值得赞赏，但这使我们在很多时候走向了误区。实际上，传统文化的延续、借鉴，并不一定是要在现实中将某种文化制度继续应用，要知道，摒弃也是一种延续与借鉴。历史上发生过的不好的事情，我们在思想上批判，制度上摒弃，宣传教育上如何予以预防，如何避免让历史重演，这不就是对历史最大的敬畏和最积极的借鉴吗？传统法文化中诸如德法不分、民刑不分、伦理本位、权大于法这些特质，历史已经证明对现代社会已经不适应，那我们怎么能够为了发扬传统而一定要去证明其存在着某些合理性呢？

四、一个学术问题

民法典的编纂如何继承和发扬传统法律文化还意味着对清末修律问题，特别是“礼教派”的重新评价与定位。20世纪末，当沈家本主持修订的刑律草案取消了“无夫奸”“亲属相奸”“子孙违反教令”“干名犯义”“亲属相盗”“亲属相殴”“故杀子孙”“杀有服卑幼”“妻殴夫”“夫殴妻”等这些反映中国传统法律文化精神的内容时，礼教派人士对其进行了强烈的指责，认为其违背中国传统礼教，破坏家族大义。在以往的研究中，人们几乎一面倒地支持沈家本为代表的法理派在扬弃传统、使中国法律走向近代化的选择，赞扬他们的勇气和与传统的决裂。而对于维持传统的礼教派，几乎是异口同声地反对，口诛笔伐，嘲讽他们的保守和不识时务，认为他们是“最保守、最腐朽”的集团，“不顾世界的潮流，不计国家的安危，冥顽不化。”[11](P185)不可否认，礼教派的专横确实令人可恨，他们在这场论战中夹杂权力之争的因素更是令人作呕。但今天回过头来看，他们所主张的法律改革道路真的错了吗？

让我们先来看看他们法律改革方面的一些主张与行为。 1906年，沈家本奏进《刑事民事诉讼法》，由于该法与传统的断狱律不同，因此清廷降谕说：“法律关系重要……究竟于现在民情风俗能否通行，著该将军督抚都统等，体察情形，悉心研究，其中有无扞格之处，即行缕析条分据实具奏。”[12](卷558)张之洞指控沈家本修律“败坏礼教”，指出须“将新刑律草案与旧有律例逐条比较，其有关伦纪之处，应全行改正，总以……不背礼教为主，庶几收变法之益而不贻变法之害。”[13](刑考六)而“礼教”，这不正是中国最核心的传统吗？礼教派所坚持的不正是中国传统的价值和精神吗，不正是中国民族的东西吗？而且这些价值甚至到今天都得到了我们社会中许多人的认同。总体看来，礼教派实际上是主张渐进式的变革、主张在修订法律时要切合国情、民情的法律移植进路，这种对传统法律文化谨慎的态度，真的错了吗？

诚然，从清末修律特殊历史时期和特殊的改革任务来看，礼教派的主张多少不合时宜。但如果抛开政治层面和意识形态的因素，抛开过多的国家关注，我们现在又如何去评价呢？如果我们仍然否定他们，那我们当下对传统的发扬怎么走下去？我们还能在他们坚持和发扬传统的途径、方式上再重新开辟出一条新的道路吗？所以，关于清末修律中的理法之争，应当要有一个不同于传统的认识，严文强先生在这方面已有一定的认识：清末“礼教派”法律思想是成熟的理论体系，其“固贵因时”“与时偕行”的改革主张,“本于礼教”“仍求合于国家政教大纲”的变法观，“通筹熟计”“量为变通”的渐进变法思路以及家族主义的立法观，有其历史合理性。[14](P62-65)

当下的中国社会，是一个转型的社会；而中国几千年的传统和惯习，又使得中国的转型较之他国更为艰难。在一个传统文化如此根深蒂固的国度，如果总是强调本土资源，或是和稀泥似地调和传统与现代，那只会人为延长这种社会转型周期，使社会承受更长期的撕裂的痛苦。这是民法典修纂者不得不慎重和精细思考的问题。

[1]苟军年，邹晓辉.从民法典立法视角看移植法与传统法律文化关系的协调与发展[C]//浙江省法学会法律文化研究会.2016年年会暨“中外传统法律文化与中国民法典编纂”研讨会论文集.2016.

[2]张晋藩.中华法系研究的回顾与前瞻[C]//张中秋.中华法系国际学术研讨会文集.北京:中国政法大学出版社，2007.

[3]瞿同祖.瞿同祖法学论著集[M].北京:中国政法大学出版社，1998.

[4]张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京:法律出版社，2005.

[5]范忠信.中国法律传统的基本精神[M].济南:山东人民出版社，2001.

[6]范忠信.民法典编纂与中国人文自觉[C]//浙江省法学会法律文化研究会.2016年年会暨“中外传统法律文化与中国民法典编纂”研讨会论文集.2016.

[7]洛克.政府论[M].北京:商务印书馆，1996.

[8]刘作翔.论法律文化[J].法学研究,1998(1).

[9]张生.《大清刑律》百年回眸：国家主义立法的力量与困难[J].比较法研究,2011(1).

[10]张喻忻,崔兰琴.论中国传统法律文化的现代价值[J].船山学刊,2007(3).

[11]张晋藩,朱勇.中国法制通史(第九卷)[M].北京:法律出版社，1999.

[12]德宗景皇帝实录[M].北京：中华书局，1987.

[13]清朝续文献通考[M].杭州：浙江古籍出版社，1988.

[14]严文强.清末礼教派法律思想的理性思考[J].江汉论坛.2007(1).

[责任编辑铁晓娜]

OntheModernApplicationofTraditionalLegalCulturefromthePerspectiveofCivilCodification

ZHOU Xiangyang

(School of Marxism，Huzhou University, Huzhou 313000,China)

The compilation of the civil code is the top priority of the Chinese jurisprudence. It also raises the discussion on how to reflect the traditional Chinese legal culture in the compilation of the civil code in the academic circles. Strengthening the theoretical research of the traditional legal culture lays a solid theoretical foundation for the formulation of the civil code, which has become the consensus of the academic circles, especially the legal historians. The first task is to sort out the core content of the fine traditional legal culture. At the same time, further research is still needed to determine the boundaries of traditional culture and the way to take advantage of traditional legal culture.

codification of civil law; traditional legal culture; modern application

2017-05-05

周向阳，博士，副教授，从事中国法律史研究。

D909.2

：A

：1009-1734(2017)07-0082-05