受贿罪量刑的数理逻辑构造

余孝安

引 言

加大反腐败力度,规范官员行为,建立良好的政治生态环境,实现社会公平正义,是一项长期的政治工作,也是一项法治化工作。落实到具体的刑法部门,其具体体现在职务犯罪案件的裁判上,而作为职务犯罪表现,最为多见的是受贿罪,因此对于受贿罪公平公正的裁判,是修复被破坏的政治生态的法治需求,也是社会正义实现的一种方式。然而从现实的司法景况考察,仍然存在受贿罪“同案不同判”,或者说畸轻畸重的量刑问题。之所以存在这个问题,从量刑规范化上看,目前受贿罪尚不属于15种常见罪,没有纳入量刑指南内容,而参照量刑指南又由于其特殊性,缺乏可参照性,地方各级法院根据自己法院法官小群体的经验、个人经验及价值观,进行裁判,因此产生了受贿罪量刑不均问题。笔者认为解决受贿罪量刑规范化问题,应当从刑法本身的内涵上进行深层次解读,并结合刑法的基本理论,寻求受贿罪量刑的理论预设。对全国各地现有的量刑模式进行批判性借鉴、移植,塑造出一种适合本罪的量刑规范。解决的方法应从受贿数额上着手进行数理逻辑分析确定基准刑,并划分情节等级来调整基准刑,再用限制原则进行修正,产生出一个修正的宣告刑。

一、考证:受贿罪量刑不均的现实

为了考证全国受贿罪量刑情况,笔者从中国裁判文书网抽取了24个省(或直辖市、自治区)2014—2015年141件受贿案件。为了客观与全面,对公布的受贿罪案件尽可能的收录,情况为安徽7件、河北2件、江西2件、福建3件、浙江2件、新疆2件、江苏9件、陕西6件、重庆15件、湖南1件、北京15件、广东15件、湖北13件、山东4件、四川8件、甘肃3件、云南2件、宁夏2件、海南6件、黑龙江2件、吉林10件、广西4件、河南6件、贵州2件。对样本案件采用受贿数额比对,犯罪情节比对,犯罪后表现情节比对,宣告的主刑和附加刑比对等方法,得出全国受贿罪量刑不均的主要表现形式为:

问题一:犯罪事实情节基本一致量刑差异大。例:马某2013年受贿3万元,自首,未退赃,判决为免于刑事处罚;吴某2010至2013年受贿3.6万元,自首,退赃,判决为有期徒刑1年3个月,缓刑1年6个月;张某2014年受贿3.9万,自首,未退赃,判决为有期徒刑2年6个月。①参见(2014)龙刑初字第143号、(2014)龙刑初字第164号、(2015)安市刑终字第18号判决书。这类案件占样本的35%。

问题二:受贿数额属特别巨大,两个受贿数额相差不大的案件,刑罚格次却不同。例:张某于2001年至2011年期间多次受贿人民币428万元,美元2万元,判决为无期徒刑,剥夺政治权利终身;武某于2006年至2013多次受贿人民币438万元,美元0.5万元,判决为有期徒刑12年6个月,没收个人财产100万元。②参见(2014)苏刑二终字第0003号、(2012)甘刑二终字第64号判决书。这类案件占样本的10%。

问题三:受贿数额比较大的反而刑期小(量刑情节差异不大)。例:钟某2009年至2011年受贿155万元,犯罪后退赃、坦白,判决为有期徒刑15年,没收个人全部财产;何某2006年至2012年受贿428万元,犯罪后部分坦白、退赃,判决为有期徒刑13年,没收个人财产50万元。③参见(2013)京二中刑初字第0707号、(2015)粤高法刑二终字第53号判决书。这类案件占样本的25%。

问题四:法官对量刑情节适用上差别明显。对于法定和酌定从轻、减轻、免除处罚,从重、加重、升格情节的单个适用及叠加适用恣意,如对于同属自首情节有的选择免除处罚,有的选择从轻处罚,有的选择减轻处罚而不考量基本犯罪事实等具体情况。从样本案件看,这是一个普遍性问题。

问题五:附加刑适用存在随意性,从普遍现象看,一般都适用了财产刑,可对于没收或者罚金的数额并不与犯罪的严重程度成正比,个别法院适用了资格刑,可没有阐述理由。

上面是受贿罪量刑不均存在的主要表现形态,其他还存在一些细小的问题,这里不一一列举,以达扼要。

二、成因:解读的偏差及乏力的导引

(一)受贿数额这个自变量与刑期因变量在缺乏量刑规范之下致法官选择刑期的任意性。按照我国刑法第386条规定:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。”这个法律是拰制规定,必须结合刑法383条的规定才能明确具体内容,第383条规定:“……数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。……”①此为刑法修正案(九)之前的旧刑法,刑法修正案(九)有修改,量刑方法相对复杂,但是其基本方法仍可以旧刑法为基础,因以旧法为基础寻求量刑规律,然后适当变化仍能满足修正案的要求。如何变化适应,后部分将论及。由此笔者为了与法律契合,也按这三种情况进行分类实证研究,拟受贿数额在10万元以上为A区间;5万元至10万元为B区间;5万元以下为C区间。样本中A区间的案件107件,B区间的案件17件,C区间的案件17件。如果把受贿罪的受贿数额,作为一个自变量x,把刑期作为因变量y进行统计分析检测,就可以测定出它们之间是否存在线线关系。统计分析是资料分析中最重要和应用最广泛的定量分析方法。19世纪概率论引入统计学后,数理统计学开始形成,其主要作用在于,可对变量间的关系进行描述和深入分析,进而达到理论解释。其方法是采用社会调查获得社会现象资料,然后通过统计和控制手段去掉偶然因素影响,并将各个因素的作用进行分解,找到“净作用”从而确定稳定的、相关程度紧密的内在联系。②袁方主编:《社会研究方法教程》,北京大学出版社2013年版,第337～338页。变量相关指两个变量中一个变量发生变化另外一个变量也发生变化。③袁方主编:《社会研究方法教程》,北京大学出版社2013年版,第354页。线线关系指一个变量分布成一条直线,另外一个变量也分布成一条直线,正向线线关系指一个变量增大时,另外一个变量也随之增大。反向线线关系正好相反。测量变量之间线线关系的一个常用的指标就是皮尔森(pearson)相关系数,系数用r表示越接近1表明线线关系越高,越接近0表明线线关系越低,时表明没有线线关系。①线线关系是指两个变量的不同点分别分布在两条直线上。r=其中x为检测的自变量,y为检测的因变量,自变量的平均值,y-因变量的平均值。②袁方主编:《社会研究方法教程》,北京大学出版社2013年版,第359页。通过设定受贿数额为自变量x,刑期为因变量y,笔者根据A区间107对变量数据、B、C区间各17对变量数据,并按照以上公式计算得出,A区间、B区间、C区间3个区间的皮尔森系数r分别为0.44、0.02、0.75,这一组皮尔森系数说明,受贿数额与刑期之间存在正向的线线关系,再根据r的三级划分标准:|r|＜0.4为低度线性相关;0.4≤|r|＜0.7为显著性相关;0.7≤|r|＜1为高度线性相关。可得出C区间两个变量存在高度的关系,A区间两个变量存在紧密关系,B区间两个变量存在低度关系。对于受贿数额与刑期这两个变量之间,通过皮尔森系数考量存在线线关系,是否就说明他们之间存在引起与被引起关系呢?从统计学看,还需要进行回归系数检测,才能得出是否存在引起与被引起关系的结论。可对于这里具体研究的受贿罪来说,刑法第386条、第383条已经明确规定受贿数额与刑期之间就是引起与被引起关系,或者说因果关系,法官本来就是在这种因果关系的前提下,把握应用,而产生的具体关系形态,因此没有必要多此一举进行回归检验。这里需要分析解释的是,为何A、B、C区间的线线关系程度不基本一致的原因问题,或者出现偏差的问题,因此需要进行更深层次的分析。这里先把影响量刑的“情节”因素暂时排除开来进行分析。③笔者这里不是不考量情节因素,而是为了方便在下文具体研究情节因素对量刑的问题。从刑法第383条的内容可以清楚地看出受贿数额与刑期的关系:[100000～∞]=[10～无期徒刑](A);④为了便于后面的分析,笔者简单划分A、B、C三个区间。[50000～100000]=[7～15](B);[5000～50000]=[1～7](C)。从383条的立法原意考量,可以看出立法者对于受贿数额是以千元为单位进行考虑的,假如满5千元为一个考量点来确定这个受贿数额的自变量,∞(无穷大)取1亿元,那么A区间的自变考量数就有2万个,以1万元为考量点有1万个,以10万元为考量点也有1千个之多,而刑期按照常态,⑤死刑除外。以月为单位计算,加无期徒刑和死刑只有62个因变量,由此可以得出自变考量与因变量之间形成一一对应关系的困难。事实上从目前发生的案件受贿数额来看,有的已经达到几个亿甚至上十亿,自变量数则更大,而后者没有变化,更是难形成一一对应关系。为了解决这个对应关系,前者只能通过扩大对受贿数额值来进行与刑期这个因变量的对应,而如何确定呢?目前司法过程中没有这样的规范,在没有规范标准的条件下,法官就凭自己的个人经验进行估计,而估计的结果是,同样的受贿数额,刑期差别却相去甚远,这正是受贿数额10万元以上量刑不均的主要原因。①如果把情节一并考量则更为复杂,后文将论述这个问题。对于B区间以每5千元为一个自变量,其自变量有50个,因变量以月计算为120个,由此看仍不能形成一一对应关系,存在刑期确定的相对困难。对于C区间同样以上面的方法进行考察,受贿数额的自变量为45个,刑期因变量为72个,加上情节严重(7～10)的36个刑期因变量共计108个,同样难成一一对应关系。但相比较B、C区间的难度系数相对要小。这正是两个变量之间线线关系,紧密或者疏离产生的根本原因,也是量刑不均的一个重要原因。刑法修正案(九)试图改变这种现状,通过设定不同时期受贿数额较大、巨大、特别巨大额度来解决币额与币值关系,从而达到刑法的稳定性和公正性。可对于司法而言,其A、B、C三个区间的受贿数额与刑期对应关系的复杂性,仍然没有改变,同时还因为增加了“较重、严重、特别严重”情节产生的刑格变化,从而还增加了法官量刑的主观难度,还会产生出新的量刑不均问题。另外,对样本而言还得解释另外一个奇怪的现象,B、C区间与A区间比较,相对难度低,可以通过简单调整受贿数额取值单位,缩小变量之间个数差别来相对满足一一对应关系,B区间的皮尔森系数应当比A区间系数大,可为何样本的情况却并非如此呢?这一点直观图表:A区间图1(为了便于数字表示,将无期徒刑设定为20,死刑设定为30,受贿金额以万元为单位),B区间图2,C区间图3(免于处罚以0表示),可以看得更清楚。

图1 A区间刑期变化图(20代表无期、30代表死刑,其余为实际刑期)

图2 B区间刑期变化图

图3 C区间刑期变化图

这个问题只能说明,影响量刑的还有另外的重要因素,这个因素就是量刑情节,B区间因为样本中的案件,从重或从轻、加重或减轻、甚至免除处罚的案件相对集中于样本中,受到量刑情节因素的严重影响,受贿数额这个影响量刑的因素在这种特定的条件下没起到主导宣告刑的作用。由此也可以看出,在特定量刑情节因素的影响下,宣告刑与受贿数额成比较弱小的关系。但也应当看到,量刑情节在特定情况下可以表面掩盖受贿数额与刑期的法定关系,但是不能根本改变受贿数额与刑期之间应有的线线关系。可量刑情节因素对量刑而言仍然是重要的因素,是不能回避的问题。还需要作进一步展开研究。

(2)量刑情节缺乏量化标准致刑罚不均。量刑情节是指定罪以外的,与行为人自身或其行为有客观、紧密的联系,能反映行为的社会危害性程度或行为人的人身危险性程度的事实。①张月满:《论量刑程序》,山东大学出版社2011年,第13页。量刑情节分为法定和酌定情节,法定情节是刑法规定的情节,酌定情节是根据刑事政策及司法实践经验考虑的情节,一般包括犯罪的时间、地点、动机、起因、对象、手段等,以及犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃、赔偿和被害人的谅解程度等案外情节。①李杰:《量刑规范化视野下的量刑差异分析》,载《中国刑事法杂志》2013年第6期。对于量刑情节具体到受贿罪中,有时间、地点、动机、起因、对象、手段、次数、犯罪前后的表现等,具体形态表现为受贿行为发生的时间、地点;受贿行为产生的动机、起因;受贿为他人谋利的方法、手段;犯罪前的表现包括对社会有贡献的嘉奖情况或者有损害社会行为被法律纪律处罚情况;犯罪后的表现分为自首、立功、退赃、坦白、不认罪、转移隐藏赃款赃物、毁灭证据等。首先,对于法定量刑情节虽然不多,但是酌定情节却难以一一列举,这就导致法官量刑时,主观随意性比较大而产生量刑偏差;其次是对于法定量刑情节的从重、加重、从轻、减轻、免除处罚幅度标准模糊或缺乏也导致了法官对量刑情节考量的主观色彩浓厚;最后是一个具体的受贿犯罪案件,往往不是以一个单一的量刑情节出现,而是多种多样量刑情节的叠加,对于叠加的量刑情节,如何把握从重、加重、从轻、减轻幅度更是困难,更是缺乏量化标准。虽然最高人民法院2013年再次修定了《关于常见犯罪的量刑指导意见》,但是由于没有将受贿罪纳入其中,因此到目前为止,是没有受贿罪量刑情节适用的规范化标准的。法官凭借自己的个人经验,用“估计”的主观方法进行判断,其量刑肯定会产生不同程度的偏差,甚至产生严重的偏差。这里借B区间的几个样本案例补证(1)李某甲于2010年至2012年3次受贿共计9万元,犯罪后自首、退赃,判处有期徒刑3年缓5年。(2)李某乙2013年1次受贿6万元,犯罪后自首、退赃,判处有期徒刑1年6个月。(3)岳某2011年3次受贿共计9.2万元,犯罪后自首,判处有期徒刑4年。(4)戴某2012年至2013年6次受贿共计7.89万元,犯罪后自首,判处有期徒刑3年。②参见(2014)宁刑终字第10号、(2014)川刑终字第99号、(2015)鄂黄石中刑终字第00022号、(2014)西中二刑终字第00067号判决书。第(1)(2)两个案件,前案的责任刑比后案重,情节上看后案相对轻,可结果是后案量刑相对前案重,后案为实刑,前案为缓刑。问题就在法官对量刑情节主观把握的偏差上。并且自首这个情节,减轻幅度达到了责任刑的60%以上,情节成了法官随意调整起点刑的随手开关,这不能不说是量刑情节缺乏量化标准,而产生的量刑不均弊端。

除以上两个主要因素由于法官缺乏统一考量标准,法官随意取舍,导致受贿罪量刑不均外,还有司法的外部与内部行政化体制、社会文化环境、个别法官的腐败等多种多样的因素。可这些因素有的具有从属性,大多是处于次要地位的,并在司法体制改革渐渐向前推进的背景下,会渐渐淡出量刑视野,不成其为原因,或者说是很小的原因。为此笔者在这里不再对此进行深入的探讨,而只就这两个主要影响的因素如何规范,寻求解决路径。

三、借鉴与比较:可接受的量刑范式

受贿罪与其他罪虽然在性质上有区别,但是在量刑上,也有方法上的类比性,可以从域内外的其他量刑方法上,寻求一些共同元素,寻找出可借鉴的量刑规律。

(一)制约量刑恣意的各方路径。法官的自由裁量权,不是漫无边际的自由,恣意妄为的自由,而是以法律为边界的自由,以公平正义为价值取向的自由,不公平,不正义的自由应当受到限制。美国的量刑规范化改革,始于20世纪70年代早期,由国会推动,委托量刑委员会起草量刑规范。量刑委员会在研究美国法律的基础上,进行了大量的案件实证研究,后于1987年4月3日将《联帮量刑指南》初稿交国会审议,同年11月1日通过生效。①李韧夫、陆凌:《<联帮量刑指南>之于美国确定刑改革》,载《中南民族大学学报》2014年第3期。指南分为一般原则、18类罪、量刑程序等八部分。指南以纵数轴代表犯罪行为A、B、C、D四个区域43个等级,横数轴代表罪犯犯罪史6个等级,交叉为量刑格,每个格有0—6个月区间范围,运用时从纵向确定犯罪级数,横向确定罪犯得分等级交叉点即为刑期,有特殊加重或减轻情节可偏离指南,但是必须进行书面解释。②李韧夫、陆凌:《<联帮量刑指南>之于美国确定刑改革》,载《中南民族大学学报》2014年第3期。美国量刑指南一开始就因为三权分离的价值观阻却,受到法官心里上的拒绝,结果是由开始的刚性变成了后来的柔性指南,尽管数据显示合符量刑指南的案件有所下降,可到2012年合符指南的案件仍然占52.4%,这说明美国法官渐渐有了从量刑恣意到寻求均衡的观念转变,从个人经验自由到统一标准的心里自觉。英国是通过程序法来制约量刑恣意,其主要方法是将定罪程序与量刑程序进行分离,量刑作为一个独立的审判程序,其主要解决量刑的情节事实,这个阶段遵循的原则是有利于被告人的原则,证明标准区别对待,被告人证明自己情节轻微,以民事的优势规则为标准,而对控方提出的被告人从重、加重等情节事实则采用“排除合理怀疑”为标准,③See Richard may&Steven powles,Criminal Evidence(5th edition),Sweet&Maxwell,2004,p.75。由此可以看出英国司法是将量刑问题纳入审判公开的内容,并通过控辩双方对抗,限制法官量刑自由度来实现量刑的正当性。我国台湾地区是将量刑原则及方法纳入刑法内容,来规范法官的量刑,台湾刑法57条规定“科刑时应以行为人之责任为基础……一犯罪之动机、目的。二、犯罪时所受之刺激。……九、犯罪所生之危险或损害……”,第58条、第67条、第68条、第69条、第70条还具体规定了罚金、加重等具体量刑情节适用方法。其具体做法是“法定刑—处断刑—宣告刑”,法官根据犯罪行为的责任对法定刑进行修正得出处断刑,后根据量刑情节对处断刑进行调整,最后得出宣告刑。①皮勇、刘胜超:《海峡两岸量刑规定比较研究》,载《武汉大学学报》2014年第4期。

(二)规范受贿罪量刑可以借鉴已有的成果。美国的量刑指南,通过“横数轴代表罪犯犯罪史6个等级,交叉为量刑格,每个格有0～6个月区间范围,运用时从纵向确定犯罪级数,横向确定罪犯得分等级交叉点即为刑期。”这个变量关系确定刑量方法,让法官很容易寻找到一个具体的犯罪的刑量,完全可以改造用于受贿罪量刑中去。台湾地区的情节归类方法也不乏一种规范情节的考量好方法。我国《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》,②详见《最高人民法院关于常见犯罪量刑的指导意见》(2017年4月1日实施)。虽然没有将受贿罪纳入其中,但是里面的一些行之有效的方法仍然可以用于受贿罪量刑规范化中去,只是就文本中的不足应进行必要的检讨。这里就2017年量刑指南文本本身的不足,进行必要的分析。第一,从文本的4个原则上看,首要原则“量刑应当以事实为根据……”是对刑法第61条的复制,仍然是抽象的复制,并无具体的细化展开,不如台湾刑法57条具体,对于法官来说,存在理解把握困难;第二,“量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重,……做到罪责刑相适应,实现处罚与预防犯罪的目的”这一原则存在逻辑错误,前面部分属于责任刑,责任刑是以责任主义理论为基础的,而责任主义的基础在报应主义,即有多少罪量就承担多少罪责,而后面部分说的是预防,主要在特殊预防,预防是以被告人的人身危险大小来决定的,对于宣告刑具有调节功能,两者不是引起与被引起关系,而是并列的主次关系,两者的结合决定被告人宣告刑的大小。对此问题陈兴良教授论述道:“报应与功利是具有不可分割的内在联系的,因为两者的根据是共存的。报应观念与功利观念分别代表特定社会的公正要求,价值尺度,两者统一于统治阶级的意志中,我们既不能排斥报应追求不公正的功利,也不能否定功利追求无价值的报应。应当把两者统一起来。”③陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2004年版,第550～551页。第三,后两个原则属于刑法谦抑及一般预防原则。很多学者经过不同时期打击犯罪的力度与犯罪率关系的研究,表明一般预防的作用十分有限。笔者认为把一般预防纳入量刑原则,并根据不同时期形势需要确定严和宽的问题,有刑罚的工具主义色彩之嫌,把犯罪分子作为教育工具,警示其他人,有不妥之处。“人的尊严既非国家,也不是由法律制度所创造并授予的,它所依赖的是人自身的主体性,所以,尊严是每一个人应当享有的权利,并且优先于国家法律所规定的权利。……人的尊严构成了一个法治国家宪法的‘立法原则’。尊重和维护人的尊严对任何国家行为,立法、司法、执行机构均是一种约束。”①转引自张明楷:《论预防刑的裁量》,载《现代法学》2015年第1期。乔治·恩德勒等:《经济伦理学大辞典》,王淼洋等译,上海人民出版社2001年版,第324～325页。因此会引发量刑在不同时期的畸轻畸重问题,影响刑法的正当性。对于量刑方法:确定量刑起点—基准刑—调节基准刑—宣告刑。其方法路径有一定的合理性及科学性,但是也应当看到在通过量刑情节调节基准刑时,正向相加与逆向相减,应当有一个限制,否则会出现匪夷所思的量刑结果,同时对于责任刑与预防刑应当进行性质考量与关系考量,不能并驾齐驱以形式作为区分标准。只要这样才能达到罪刑均衡的刑法目的。刑法第5条“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应”,在具体案件中如何把握这个原则呢?已有学者作了具体阐述,“刑罚均衡应该是在确定犯罪与刑罚的关系的时候,以报应为主,适当地兼顾功利,这就是我国刑法中的刑罚均衡原则的理论基础”。②陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2004年版,第551页。由此应当将量刑情节适当进行性质划分,以报应刑为主对预防刑进行限制,才能实现刑罚均衡,做到罚当其罪的目的。

研究普遍的量刑方法是为研究特殊犯罪的量刑寻求方法论的指引。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》,虽然只将15种常见犯罪纳入其中,并将受贿罪排除在外,可并不影响它的方法论价值所在。笔者认为,最高法院探索出的在量刑原则指导下,通过确定基准刑—情节调整基准刑—宣告刑,这种方法对于没有纳入其中的其他犯罪量刑,仍然具有实用意义。笔者正是移植这个方法,并借鉴美国量刑的分类分级法,同时根据受贿罪数额这个特点引入数理方法,进行下文的受贿罪量刑的模板型构。

四、范式:受贿罪量刑要素组合构成的量刑模板

决定受贿罪量刑的两个主要因素现行刑法已规定得十分明确,即受贿数额及量刑情节,如何具体把握受贿数额,量刑情节与刑期之间的关系,是受贿罪量刑规范的关键,笔者通过上文的分析,提出以下具体的量刑建议范式。

(一)分别用线线函数法及平均增量法确定不同刑格间的基准刑。上文已经通过实证及法律文本研究,得出受贿罪的刑期与受贿数额存在紧密的正向的线线关系,同时又由于两个变量之间存在引起与被引起关系,因此他们之间的线线关系即线线函数关系。到底存在怎样具体的线线函数关系呢?可以进行统计学分析和计算,其表达式为y=a+bx,其中y为基准刑期,x为受贿数额,a和b为待定系数,如何确定待定系数,得进行一元回归方程计算,具体的计算公式为b为和的数理符号x为x平均值,y为y平均值)。这个公式从样本考量最适合用的区间为C区间(即受贿数额在5万元以下),因为其因变量与自变量之间的皮尔森系数最大,已经达到0.75,由此证明里面存在一个确定的线线函数关系。笔者通过样本数据并根据上面的公式计算得出b=0.85,a=-0.82。由此可以得出基准刑与受贿数额之间的线线函数关系y=0.85x-0.82,表面看函数关系存在问题,为了进一步进行检验,假如李某受贿1万元,根据公式得出基准刑为0.03,这个和现实有距离,因为有期徒刑一般为6个月以上,因此对a进行调整,增加0.5(a在一元函数中,也称为截距,属于常数,其变化不影响函数关系,只是表示直线位置的平行向上移动)。函数关系调整为y=0.85x-0.32,现在这个公式还需要检验,假如受贿为0.5万元,计算结果为0.1年,这是比较合符现实的,从现实情况看没有特别严重情节,一般都进行了免除处罚或者因为情节显著轻微不以犯罪论处。还可以再检验,假如受贿2万元,计算结果1.38年,也合符实际,为此可以确定,受贿数额在5万元以下的,基准刑可以由y=0.85x-0.32这个统计学数理公式计算得出。从A、B区间的皮尔森系数可以看出,变量之间没有达到高度的线线关系,但并不是不存在固有的高度线线函数关系,而是因为量刑情节的影响,样本案件没有真实的反应出这种变化关系而已,这一点从上面的图表一、图表二可以直观观察到。笔者认为通过起点刑加平均增量刑的方法确定基准刑数理公式相对比较合理一些。其表达式为y=c+d(x-e)(其中c为该刑罚格次的起点刑,d为此样本增加刑量的平均值,y为基准刑期,x为受贿数额其中表示x的和,表示y的和,为n为样本个数,e为起点受贿数额)。结合A区间107个样本数据,通过计算得出d=0.0034,由此受贿数额在10万元以上的可以通过y=10+0.0034(x-10)确定基准刑(x为受贿数额,以万元为单位)。从这个公式可以考量出受贿数额在一般情节下,受贿数额达到1500万元,可以考虑适用无期徒刑,与实际情况基本相符,对于以下的有期徒刑也可以根据实际情况进行适当调整,必定这只是作为实证的统计学方法得出的结论。B区间仍然可用计算公式y=c+d(x-e)计算,但是在确定d时,由于样本因情节的掩盖,没有真实反映增量刑情况,无法通过样本数据求出,但是可以通过刑法第383条第(2)项确定,通过这项规定可以明确得到受贿数额增量为5万元,而在一般情节下刑期最高增加到10年,从起点的7年开始增加刑为3年,平均增加值为0.6,很快就可以得出刑期与受贿数额的计算公式:y=7+0.6(x-5)(x系受贿数额,以万元为单位)。①B区间与A区间存在一个交叉关系,表面看最高刑可以达到15年,其实结合A区间可以看出,10～15年是因为情节严重考量的从重刑期。综上所述A、B、C三区间的基准刑计算公式分别为y=10+0.0034(x-10)、y=7+0.6(x-5)、y=0.85x-0.32。刑法修正案(九)44条有关383条修改后,其A区间的基准刑计算公式可改变为y=10+0.0034(x-特别巨大数额);B区间为额;C区间为

(二)将量刑情节进行分级来调整基准刑。量刑情节是确定宣告刑的重要因素,从现实的情况看,有定性标准,而缺乏定量的标准,因此法官在适用时千差万别,导致差别明显,因此必须进行规范。笔者认为规范的方法可采用分级确定法,也就是从实际案件出发,将量刑情节分为两个类别,一是从重、加重类,二是从轻、减轻、免除处罚类,每一个类别又分若干级别,每一个级别对应相对刑量,后与基准刑叠加确定拟定的宣告刑。具体方法如下:从重加重从轻减轻量刑表1、表2:

表1

表2

对于具有正反向量刑情节的被告人,合并增减计算后确定刑量。量刑情节在具体不同的案件中,很多是不能一一列举的,特别是酌定情节,每一个被告人都有不同的情况,法官可以凭借经验,在5%左右幅度内进行适当调整。可基本相同的情节应当把握统一的标尺,对于表中“备注”的可免除刑罚问题,是否最后决定免除,以犯罪分子个人的人身危险性大小即再犯可能性大小来决定,对犯罪分子个人的人身危险性大小要进行科学评估,法官不是用直觉,而是综合案件全部情节事实,犯罪前的一些表现情况,甚至个人环境状态进行科学有效评估后决定。对于纳入量刑的情节事实,应当通过审理后确定,不能凭法官主观的印象,用心里感觉决定情节的有无、多少,对于审理量刑情节事实证据,法官可以根据案件情况进行举证责任分配,证明标准可借鉴英国在刑事程序上的规范,以控方为主,以辩方为辅,证明从重、加重的情节以排除合理怀疑为标准,对从轻、减轻、免除处罚的情节以优势证据规则为标准。笔者在这里需要对表中说明的是,为什么从重、加重或者从轻、减轻增加刑量最高控制在30%的法律依据问题,从刑法第383条第(2)项、第(3)项的规定可以看到,情节严重增加的刑期比例5/15、3/10,由此看出立法者的意思就是要求法官把有期徒刑最高控制在30%,从轻、减轻的幅度虽然立法者没有在这里明确表达,但是从权利与义务的相当原则考量,也应控制在30%,这样具有对等性和正当性。为了适应刑法修正案(九)的变化,表四中,1级情节可以认定为特别严重情节;2级情节可以认定为严重情节;3级和4级情节可以认定为较重情节;5级和6级为一般情节。并可以根据情节单独确定刑罚格次起点,考量受贿数额确定基准刑期,再考量从轻、减轻、免除情节确定宣告刑。

(三)附加刑适用应当统一在刑法的规范之下。是否适用附加刑,如何适用附加刑,应当从全案情况进行考量。第一应当考量的是主刑的大小,主刑大则附加刑大,主刑小则附加刑小。第二应当考量的是犯罪所获得的利益大小,获利越多附加刑大,反之亦然。要防止犯罪分子以个人失去自由为代价,换来其家庭成员和亲朋好友一代人,甚至几代人的安逸享乐的违法目的实现。对于资格刑,剥夺政治权利的问题,应当以刑能治罪为原则,不能不区分主体状况,随意适用资格刑,如有的犯罪分子,已经是七老八十的人,如果不是无期徒刑、死刑等法律明确规定必须剥夺政治权利的外,完全没有适用资格刑的必要,因为服刑期满后,即使其有获得公职人员的愿望,可也因为有其他法律规定无获得的可能性。因此没有必要多此一举,适用资格刑。当然对于那些比较年轻的犯罪分子,而政治资源又丰富,为防止其政治上的再投机,适当考虑资格刑的适用也并无不妥。要准确把握资格刑的适用,关键在于对犯罪分子人身危险性科学的评估,科学评估的依据是对犯罪分子的工作经历、工作态度、群众反映、政治态度、政治表现的一些事实,进行具体分析,得出一个适用的法律理由,而不是凭借法官个人偏好,进行恣意裁判。

(四)把情节调整后的基准刑再入量刑原则考量确定宣告刑。我国刑法的量刑原则是罪行法定原则、罪刑相适应原则、宽严相济原则。第一是全面准确理解把握量刑原则。在量刑过程中,罪行法定原则主要体现为,刑罚由法律规定,包括幅度范围,格次高低。罪刑相适应原则,“一方面是指刑罚与已然的犯罪的社会危害性程度相适应,一方面是指刑罚与未然的犯罪可能性大小相适应”。①陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2004年版,第553页。这里未然的犯罪,包括犯罪分子再次犯罪的可能性,及初犯可能性,初犯可能性是指,对社会上的类似情况的不稳定分子犯罪的可能性。对于这个问题,世界著名刑法学家贝卡利亚有着精辟的论述,“刑法的恶果大于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到它的效果”。②[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑法》,黄凤译,中国政法大学出版社1993年版,第42页。宽严相济原则,是指宽与严适当,该宽则宽,该严则严,严与宽不是法官主观愿望,而是因为犯罪事实,犯罪的量刑情节,同时考量一般预防与特殊预防的关系。第二是对照检测。将情节调整后的基准刑,与上面的量刑原则一一对照,看是否与每一个原则相符合,是否存在冲突,对于有冲突的地方应当进行修正。第三是适当修正情节调整后的基准刑得出宣告刑。对于完全符合量刑原则的,以情节调整的基准刑为宣告刑。对于与量刑原则发生冲突的,首先检查错误的原因,看是否是逻辑推理的错误,还是计算上的问题,如果是逻辑推理的问题,重新计算后,看是否符合,如果重新计算后符合量刑原则了,就此确定宣告刑。如果通过检查逻辑推理无问题,再检查量刑情节中的增减刑量,并适当进行调整,这样都不能解决问题,再考量基准刑的平衡,直到完全符合量刑原则,最后确定宣告刑。