《民间借贷规定》第17条之反思与修正

王 琪

“乡土社会的信用并不是对契约的尊重,而是发生于一种行为的规矩熟悉到不假思索的可靠性。”①费孝通:《乡土中国》,北京大学出版社2012年版,第15页。仅凭金融机构转账凭证提起的民间借贷诉讼案件便将这种不假思索的可靠性展现得淋漓尽致。借贷合意的缺失、言词证据的僵持、熟人观念的作怪使得该类案件成为司法实践中的难点。虽然部分地方法规或法院进行了相应的规定,但由于裁判思路的不一致导致全国范围内同案不同判的情况常有发生。为了统一司法裁判,2015年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷规定》)第17条规定:“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”然而司法实践效果欠佳,反而造成审判困境,因此该条有待于修正。

一、《民间借贷规定》第17条之现实运用

(一)既有裁判思路分析

《民间借贷规定》第17条出台前,对于“仅凭金融机构转账凭证提起民间借贷诉讼”而言,并没有统一的司法解释对其进行规定,但由于该类案件在现实生活中的广泛性以及在司法裁判上的困难性使得部分地方法规或法院对该类案件形成区域内统一的裁判思路,然而区域间的裁判思路并不完全一致。既有裁判思路有以下三种:

1.原告导向型。原告仅凭金融机构的转账凭证无法证明借贷合意的存在,当被告否认存在借贷关系或是辩称存在其他法律关系时,原告应当就双方存在借贷合意进一步提供证据证明。如果不能,则由原告承担不利后果。①符合该裁判思路的地方法规有:《北京市高级人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的会议纪要》第7条,其规定:原告仅依据金融机构划款凭证提起诉讼,被告否认双方存在民间借贷关系的,原告应当就双方存在借贷关系承担证明责任。《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第15条,其规定:债权人仅提供款项交付凭证,未提供借贷合意凭证,债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的,债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第9条,其规定:出借人仅依据金融机构划款凭证提起诉讼,借款人辩称划款系出借人偿还双方以前的借款并且借条已经灭失,借款关系成立的举证责任由出借人承担。《江苏省南京市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第15条,其规定:债权人仅提供款项交付凭证,未提供借贷合意凭证,债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的,债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。《深圳市中级人民法院关于民间借贷纠纷案件的裁判指引(试行)》第13条,其规定:出借人仅提交了款项支付凭证,没有提交其他证据证实借贷关系,借款人否认借贷关系的,应区别不同情况处理:借款人提出款项支付系基于另一法律关系而发生,并对款项往来作出合理解释或提供了初步证据的,出借人应就借贷关系的存在进一步举证。不能举证或举证后案件事实仍真伪不明的,依法驳回出借人的诉讼请求。浙江省温州市中级人民法院(2011)浙温商终字第812号②持该裁判思路的案例还有:北京市第二中级人民法院(2014)二中民(商)终字第11571号,重庆市沙坪坝区人民法院(2015)沙法初字第01437号,广东省深圳市中级人民法院(2012)深中法民终字第480号,江苏省南京市雨花台区人民法院(2013)雨民初字第1172号等。即体现了此种思路,法院观点认为原告仅提供款项交付凭证,未提供双方存在借贷合意的相关证据,被告抗辩称争议款项为原告偿还以前借款,对原告诉称借款事实不予认可,故原告应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。现原告不能提供相应证据证明双方存在借贷合意,应承担举证不能的不利后果。在该裁判思路的指导下,对于借贷关系成立的证明必须要包含借贷合意和款项交付,缺一不可。

2.被告导向型。在该导向型中又依据证明标准的不同区分为产生合理怀疑类思路和达到高度盖然性类思路。产生合理怀疑类思路为:原告在仅凭金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的情况下,其对于借贷合意的证明依赖于被告否认存在借贷关系或辩称存在其他法律关系时所提供证据是否足以使法官对借贷关系真实性产生合理怀疑,如未产生合理怀疑,则由被告承担不利后果。①符合该裁判思路的地方法规有:《江苏省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》第2条,其规定:原告仅提供转账、存款凭证等交付凭证,未提供借贷合意凭证,被告以双方不存在借贷关系或者存在其他法律关系为抗辩,并提出证据足以对借款关系真实性产生合理怀疑的,人民法院应当要求原告就双方存在借贷合意进一步提供证据。原告不能证明双方存在借贷合意的,应当驳回其诉讼请求。《四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第20条,其规定:人民法院在审理民间借贷案件时应对当事人之间的借贷合意及出借款项的实际交付进行审查,原告仅能提供款项交付凭证,而被告提出双方不存在借贷关系的抗辩,并且提供相应证据证明双方之间的款项往来系基于其他法律关系产生,人民法院应对双方之间是否存在借贷合意进一步予以审查,并要求原告对支付相关款项的具体事由、前因后果及被告未出具借条的合理原因提供证据,原告提供的证据不能证明双方有借贷合意的,人民法院应当驳回其诉讼请求。是否产生合理怀疑是该类裁判思路的关键。针对该思路,江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡民终字第0059号与江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡民终字第0423号却表现出不同的态度倾向,前者法院认为原告依据银行本票向法院主张其与被告之间存在借贷关系,未提供借贷合意证据。被告认为争议款项为拆房材料款而非借款,被告提供的证据使法官对借贷关系产生合理怀疑。此种情况下由原告进一步提供证据证明借贷合意,但原告未能,故由原告承担不利后果。后者法院认为原告仅提供转账交付凭证,未提供借贷合意凭证。被告认为争议款项为未供足货物的退款并非借款,则应由其提供证据足以对借款关系真实性存在合理怀疑,也即证明争议款项是退款,被告提供的证据无法达到令人产生合理怀疑的程度,故由被告承担不利后果。达到盖度盖然性类思路为:原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告辩称争议款项系偿还双方之前的借款,应由被告对其抗辩主张承担举证责任,如果举证不利,则被告的抗辩不能成立,当被告提供相应的证据后并达到高度盖然性后将举证责任转移给原告,由原告进一步举证。②王林清、陈永强:《民间借贷的事实审查与举证责任分配之法理》,载《政治与法律》2013年第12期。但是笔者认为该文章不仅混淆了证明责任的双重含义即主观证明责任和客观证明责任的混淆,还将“谁主张,谁举证”作为证明责任分配的规则。除此之外,该文章还混淆了否认与抗辩的概念与意义,使得在证明责任的分配上出现错误。另外,刘学在、李祖业:《论仅有转账凭证之借贷事实的证明责任——对<民间借贷规定>第17条之检讨》,载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2017年第2期;周力娜:《证据僵局中的举证责任考量——以口头借贷之争的举证责任分配为视角》,载万鄂湘主编:《探索社会主义司法规律与完善民商事法律制度研究——全国法院第23届学术讨论会获奖论文集》(上),人民法院出版社2011年版,第643页;关恒:《仅有款项交付凭证的事实认定》,载《人民法院报》2015年12月3日第7版,均对该种裁判思路进行概述。持有该种思路的有最高法院民一庭。是否达到高度盖然性是该类裁判思路的关键。支持的理由主要是原告虽未能举证证明双方之间存在借贷合意,但是在被告同样不能举证证明双方存在其他法律关系的情况下,认定双方之间存在借贷关系的几率是很大的,所以可以认定原告的举证已经达到了“高度盖然性”,因此由被告承担不利后果。①陈国猛主编:《民间借贷:司法实践及法理重述》,人民法院出版社2015年版,第20～25页。

3.曲线型。该裁判思路将民间借贷纠纷变为返还不当得利。理论界和司法实务界裁判在该问题的讨论激烈,支持者认为先诉民间借贷再诉不当得利并未违反“一事不再理”,反对者认为不应借助不当得利回避证明责任问题。相比于理论界,浙江省杭州市中级人民法院(2011)浙杭民终字第2511号②一审法院判决驳回诉讼请求,二审法院认为,我国民法上的不当得利是指“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失”的情形。主张不当得利返还的,应当先由主张权利的一方举证证明不当得利发生的事实,在完成该事实层面的举证义务之后,才应由相对方来举证证明其取得相关利益的合法依据。本案上诉人主张不当得利返还,但其依据确实“被上诉人向其借款”的事实,故不符合不当得利的要件构成,二审维持原判。参见最高人民法院民事审判第一庭编:《民间借贷纠纷裁判思路与裁判规则》,法律出版社2016年版,第121～122页。即体现了司法实务中的观点,即不当得利作为一种独立的法律制度,具有严格的构成要件及适用范围,不能作为当事人在其他具体民事法律关系中缺少证据时的请求权基础。借贷纠纷案件当事人的诉讼请求被驳回后,又以不当得利为由另行起诉主张权利的,人民法院不予支持。③最高人民法院民事审判第一庭:《借贷纠纷案件当事人的诉讼请求被驳回后,又以不当得利为由另行起诉主张权利的,人民法院不予支持》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2010年第3集(总第43集),法律出版社2011年版,第138页。

综上可知,裁判思路的差异直接导致了该类案件在现实裁判中的困难,事实认定和法律适用的统一是解决问题的关键。

(二)《民间借贷规定》第17条判决样本分析

基于统一司法裁判指引的背景,《民间借贷规定》第17条出台,其事实上是最高院以司法解释的形式承认了前述第二种思路中的高度盖然性类思路,确立了最高院民一庭的审判思路导向。该法条的出台实现了裁判规范的统一,但通过对出台后的判决样本分析,①笔者通过“中国裁判文书网”(截至2017年6月18日,中国裁判文书网共收录民事文书18529017篇,其中民间借贷案件裁判文书2906198篇,其中“仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼”裁判文书共2765篇)与“无讼案例”(截至2017年6月18日,无讼案例共收录民事文书19181584篇,其中民间借贷案件裁判文书3229263篇,其中“仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼”2491篇)进行检索,检索方法如下:第一步进行时间选择;第二步进行关键词输入:“仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼”(法院观点)—民事(案由)—民间借贷(关键词)—二审及再审(审理程序)—判决(文书类型);第三步进行地域划定:包括在《民间借贷规定》第17条出台前就已经有相关指导意见或会议纪要的省份以及按照七大行政区划分除上述之外的部分省份。通过样本方法进行筛选,最终得到有效案例数324个。发现实践效果并不理想,产生诸多现实困境。

1.裁判思路整理

(1)原被告承担不利后果情况统计

图1

原告承担不利后果的有142个,占比43.83%,被告承担不利后果的182个,占比56.17%。从统计图和统计数据可以清楚地看出,在仅凭金融机构转账凭证提起民间借贷诉讼的情况下,由被告承担不利后果的数量居多,但就单独区域和省市进行考察,浙江省却与其他省市呈现相反的状态,浙江省由原告承担不利后果的案件数量居多。

(2)具体法院裁判理由统计

图2

理由 内 容数量 占比一 被告否认存在借贷关系但未提供证据,由被告承担不利后果 38个11.73%二 被告辩称不存在借贷关系或者存在其他法律关系,但法院认为其证据不足以证明其他法律关系的存在而由被告承担不利后果 144个44.44%三被告证明不存在借贷关系或证明存在其他法律关系达到法官内心确信,由原告对借贷合意进一步举证 ,因原告不能而承担不利后果118个36.42%四 真伪不明时,原告未能证明借贷合意而承担不利后果 16个4.94%五 被告否认存在借贷关系,虽然没有提供证据,但法院结合查明事实认定原告承担不利后果1个0.3%六未适用《民间借贷规定》第17条,而适用《民诉法司法解释》第90条、第91条、第108条及《民事证据规定》第5条认定原告承担不利后果7个2.16%

就主体承担不利后果角度而言,原告承担不利后果所针对的理由要多于被告承担不利后果所针对的理由,但是被告承担不利后果的样本数量要多于原告承担不利后果的样本数量;就法院具体裁判观点而言,理由二与理由三所占比重较大且理由二比重大于理由三。但从各省市具体情况分析,浙江省却出现了与其他省市相反的情况,在浙江省的裁判理由当中,理由三所占比重要高于理由二所占比重。这反映出在法院裁判的过程中,浙江省对于《民间借贷规定》第17条的理解与其他省市有所不同。

2.改判率情况

(1)改判情况统计

图3

从整体情况来看,维持原判的数量为253个,占比78.09%,改判的数量为71个,占比21.91%。在司法实践中,改判率是作为司法权威性和司法稳定性的一种考量标准,在这种改判率较高的情况下,虽然不能直接证明审判质量差,但一方面说明该类案件因证据缺失所带来的事实认定问题,另一方面也体现出一审和二审在裁判思路上存在着差异。

综上,对于“仅依据金融机构转账凭证提起民间借贷诉讼”类型案件的司法实践梳理,主要可以概括为以下几点:

一是《民间借贷规定》第17条出台之后,不再适用之前的地方法规,但在个别案件裁判时存在适用《民诉法司法解释》和《民事证据规定》的规定。由于《民诉法司法解释》和《民事证据规定》与《民间借贷规定》第17条的裁判思路不同,导致因适用不同而裁判结果不同。

二是虽然统一裁判规范,但是对于《民间借贷规定》第17条的理解是存在差异的,正是由于这种差异导致浙江省与其他省份的裁判思路成相反的情况。浙江省更偏重的是原告证明双方存在借贷关系的借贷合意,这一点与其之前地方法规的裁判思路一致,①参见浙高法〔2009〕297号《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第15条。而其他省份则更偏重被告证明双方不存在借贷关系或者存在其他法律关系,这一点与《民间借贷司法解释理解与适用》的法条理解吻合。①参见最高人民法院民事审判第一庭编:《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第301～308页。

三是《民间借贷规定》第17条的出台虽然做到了形式统一,但在司法实践中却没有做到裁判实质统一。通过数据统计可以看出,同案不同判的情况仍然不是少数,改判率的情况也真实地反映出对于事实认定的困难和法条理解的偏差。

二、《民间借贷规定》第17条之困境反思

《民间借贷规定》第17条出台后,法条规定的漏洞以及对法条理解的偏差造成了司法审判实践的困境。由于《民间借贷司法解释理解与适用》的表述,使得法官在裁判时偏护作为当事人的原告;由于“被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务”的表述,使得法官在裁判时混淆事实主张上的否认与抗辩;由于“被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的概括,使得法官在裁判时模糊证据提供中的本证与反证。

(一)偏护作为当事人的原告

《民间借贷司法解释理解与适用》对于《民间借贷规定》第17条出台的背景表述为调研认为虽然仅凭金融机构的转账凭证并不能认定双方之间存在借贷关系,但是由于考虑到一些借款合同的当事人法律意识的缺乏,出借人对于借款关系的证明存在一定困难,因而应当认为在仅提供金融机构转账凭证的情况下,出借人对双方之间借款合同关系的存在完成了初步举证责任,原有举证责任分配对缺乏法律意识的出借人来说,实体保护不利,因而将证明责任转给被告,认为这是加强对合法出借人的司法保护。②参见最高人民法院民事审判第一庭编:《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第303～304页。但是,该裁判思路做出了太多的前提假设。首先,法官假设原告作为出借人是缺乏法律意识的;其次,法官假设原告提供的转账凭证能够证明借贷关系成立;最后,法官假设证明责任等于举证责任且证明责任是可以转移的。基于以上三点假设,使得原告在仅提供金融机构的转账凭证而未证明借贷合意的情况下视为原告完成证明责任,从而将证明责任转移给被告,由被告承担不利后果。这种偏护原告的行为使得被告的诉讼负担不合理地加重,造成司法裁判的不公正。

民间借贷作为一种合同关系,是存在债权人和债务人的区别,其中将钱借给他人的称为债权人,欠别人钱的人称为债务人。在仅有金融机构转账凭证的情况下,转账凭证作为一种固定格式的凭单,其只能反映出资金的流向并不能反映资金的性质,该资金背后可能基于不同的法律关系。换言之,仅凭金融机构转账凭证既不能确定持有凭证的人就是借贷关系中的债权人,也无法体现持有凭证的人缺乏法律意识。在民事诉讼当中,作为当事人的原告和被告,他们的地位是平等的,并不因谁先提出主张而受到更多偏护。

(二)混淆事实主张上的否认与抗辩

《民间借贷规定》第17条规定,“被告抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务”,其中“抗辩”是否为法律意义上的概念,抑或仅仅是“辩称”的误称。根据笔者所检索的案例,关于准确区分否认与抗辩的案例较少,其中浙江省有关于否认和抗辩的区分倾向,但在表述中仍用“抗辩”一词。较为典型的案例有温州市中级人民法院(2016)浙03民终2864号,衢州市中级人民法院(2016)浙08民终905号,温州市中级人民法院(2016)浙03民终2487号等。可见,《民间借贷规定》第17条在司法实践中并不区分事实主张上的否认与抗辩,均认定为抗辩,这种一刀切的做法影响到司法裁判的准确。

在民事诉讼法中,主张对于诉讼的开启与裁判具有重要的意义。当事人的主张主要是包括法律上的主张和事实上的主张,而事实上的主张是民事诉讼的核心和重点。否认和抗辩均属于事实上的主张,两者的区别与证明责任有着直接联系,对民事审判具有重要的意义。所谓否认是指否定对某事实负有证明责任的当事人所提出的事实主张,使该当事人必须提出相关证据对该事实加以证明的行为;所谓抗辩是指针对对方的否认而提出的事实主张,而该事实的证明责任在提出事实主张的一方。①张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第133页。如原告主张与被告之间的借贷关系并要求被告返还借款,被告主张没有借款,那么被告的行为就是否认,证明责任仍在原告一方。被告主张已经返还,那么被告的行为就是抗辩,证明责任在被告一方。然而由于《民间借贷规定》第17条的司法实践基本不区别否认与抗辩,则导致“抗辩者承担证明责任,否认者不承担证明责任”无法适用。

以周某某与颜某某民间借贷纠纷案为例,②江苏省常州市中级人民法院(2016)苏04民终2889号。在本案中,原告周某某与被告颜某某曾是情侣关系,争议款项发生在两人恋爱期间,周某某依据给颜某某5万元的转账凭证提起诉讼,主张借贷关系并要求颜某某偿还借款。颜某某承认收到5万元,但答辩称争议款项为周某某赠与自己的款项并为此提供存款历史记录证明自己经济状况良好,提供微信聊天记录证明两人曾是恋人关系。法院观点认为,根据《民间借贷规定》第17条,原告完成初步证明责任,被告的证据无法证明双方是因存在赠与关系而发生的争议款项交付而应承担不利后果。

1.忽视否认的细化

概念的界定是至关重要的。“周某某与颜某某民间借贷纠纷案”依据《民间借贷规定》第17条将被告主张争议款为赠与认定为“抗辩”,并承担证明责任。由于对“否认”定义与细化的忽视导致被告的辩称虽然并不符合抗辩的定义,但仍认定为“抗辩”。在原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的案件中,否认的概念界定一直被忽略,然而否认及否认的细化对于该类案件的司法实践是至关重要的。否认可以区分为单纯否认、间接否认和推定否认。①陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第236页;另外,骆永家:《民事法研究》(Ⅱ),三民书局1999年版,第3页也进行了相关阐述。单纯否认就是直接否认。间接否认又称附理由的否认,是指不负证明责任的当事人针对对方当事人所主张的事实向受诉法院陈述了与该事实不能两立的事实。②占善刚:《附理由否认及其义务化研究》,载《中国法学》2013年第1期。推定否认是指当事人以不知道或不清楚相对方主张的事实,对相对方的主张事实予以否认。陈刚教授在其著作中举例称,如果被请求人针对请求人主张的借贷关系事实提出“这笔钱是你赠与我的”主张,该主张属于间接否认。据此分析“周某某与颜某某民间借贷纠纷案”:被告主张争议款项为原告赠与属于对原告主张的间接否认,因此不应当承担证明责任。对《民间借贷规定》第17条中“被告抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务”进行概念界定发现,被告从积极方面提出一定的理由对相对方的主张事实予以否定的辩称应属于间接否认,不承担证明责任。

2.弱化抗辩的特质

与否认相对,抗辩事实上是蕴含着对请求原因事实的承认的意思。③占善刚:《附理由否认及其义务化研究》,载《中国法学》2013年第1期。然而《民间借贷规定》第17条并未关注抗辩这一特殊的性质,而是将“辩称”等同于“抗辩”,未从法律关系是否同一的角度考虑被告的主张是否与原告主张相容。所谓相容是指被告的主张与请求原因是基于同类法律关系,但与原告的主张事实在性质上是两立的,因针对同一法律关系的攻击与防御,被告所提出的事实主张是能够产生独立的法律效果的。所谓不相容是指被告的主张与请求原因基于不同的法律关系,其与原告的事实主张在性质上无关联性,因此被告以不同法律关系来实现对原告事实主张的防御是无法纳入抗辩体系之中,抗辩所包含的相容性正是表明其这样的特质。仍以“周某某与颜某某民间借贷纠纷案”为例,被告认为争议款项是原告赠与并非借贷,这就与原告主张的法律关系不相容的,其中所蕴含的是对原告主张事实的否认,由于二者的主张是基于不同的法律关系,因此被告的主张不是抗辩而是否认。倘若被告认为争议款项是借贷但是已经偿还,那么就与原告主张相容,原因在于对于是否存在借贷关系双方的回答是肯定的,其中蕴含的是对原告主张事实的肯定,此时被告的主张就是抗辩。

(三)模糊证据提出中的本证与反证

《民间借贷规定》第17条规定:“被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”,意为被告在辩称不存在借贷关系或存在其他法律关系时,应当由被告对其主张提供证据并承担证明责任,这就要求被告所提供的证据达到证明标准(高度盖然性),使法官产生内心确信,确信不存在借贷关系或存在其他法律关系,此时原告才需要对最初借贷关系成立的主张提供借贷合意,如此便导致了逻辑上的混乱。在原告对存在借贷关系的证明并未使法官产生内心确信的情况下要求被告对不存在借贷关系或者存在其他法律关系产生内心确信,案件争议焦点也将由双方是否存在借贷关系转变为双方是否不存在借贷关系或者存在其他法律关系。法条的表述模糊了证据提出中的本证和反证的概念及调查顺序,造成了司法裁判的困境。

本证和反证是依据证据的提供和证明责任的分配而进行的一种重要分类。对于争议法律关系,本证和反证是同时存在的,而区分本证和反证的现实意义就在于通过两者的标准不同明确证明责任的归属。即使两者都没有达到证明的效果,即待证事实通过双方的证据仍然是处于真伪不明状态时,应由提出本证的一方当事人承担不利后果。因此,在民间借贷诉讼中,其概念和目的同样应该是明晰的。

以聂某某与江某某民间借贷纠纷案为例,①广东省江门市中级人民法院(2016)粤07民终1748号。在本案中,原告聂某某仅提交银行汇款凭证证明其借给被告江某某1355000元的事实。被告认可该1355000元汇入其本人账户,但抗辩称这些款项系原告所在的传喜公司与被告作为隐名股东的奥凌公司的往来货款、承兑汇票费用以及销售折让款等费用,并非借款,同时提交《授权委托书》《奥凌公司出货单》《奥凌公司对账单》《承兑汇票》等证据证明其主张。法院观点认为根据《民间借贷规定》第17条,被告提交的证据均不能证明涉案争议款项属于双方之间的其他债务,举证责任尚未完成,由被告承担不利后果。

1.概念与目的的模糊

按照证据与证明责任的关系,可以把证据分为本证和反证。本证是指对待证事实负有证明责任一方当事人提出的、用于证明待证事实的证据;反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人,为证明该事实不存在或者不真实而提供的证据。②江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社2013年版,第175页。本证的目的在于使自己应负证明责任的事实主张获得裁判主体的内心确信,认定待证事实的存在;反证的目的在于使裁判主体对于待证事实存在的内心确信发生动摇,不在于使裁判主体对于待证事实的不存在形成内心确信。①张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第219页。

由于对本证和反证概念和目的的模糊,导致《民间借贷规定》第17条认为被告主张争议款项不是借款而是其他法律关系时,形成新的事实主张,被告对于其他法律关系负有证明责任,被告提出的证据是关于其他法律关系的本证。按照此逻辑,原告应当继续对其他关系不存在提出反证。整个案件由最初是否存在借贷关系进行本证和反证的提出未完成到对是否存在其他关系进行本证和反证的提出,即使退一步暂不论被告的证据是本证还是反证,值得质疑的是既然原告关于借贷关系提供的证据是本证,那么仅依据转账凭证就认为达到法官的内心确信其实是对本证标准的刻意降低。然而根据原本的概念及目的分析“聂某某与江某某民间借贷纠纷案”:原告对于民间借贷关系的成立负有证明责任,因此其所提供的转账凭证为本证,其应当获得法官的内心确信,但由于银行的转账可能出于多种法律关系,如赠与、买卖、租赁等。原告仅依据银行的转账凭证主张借贷关系是无法让法官确信借贷事实的存在,即原告的本证并未达到证明标准。被告对于民间借贷关系的成立没有证明责任,因此其为否认借贷关系而提供的证据为反证,其只需要使法官对于借贷关系的内心确信发生动摇即可,被告提供的证据是能够形成一个证据链条,至少能够使法官对待证事实的确信产生动摇,原告的本证未达到证明标准应当承担不利后果。

2.调查顺序的颠倒

根据词典释义,顺序的意思是趋向同一方向依次往后。在本证和反证都已经提出的情况下,法官的调查顺序应当是先调查本证然后再调查反证,如果本证的证据能力明显很弱,达不到证明标准,不能使法官形成认定事实存在的内心确认,那么就没有必要再对反证进行调查了。②占善刚、刘显鹏:《证据法论》,武汉大学出版社2013年版,第68页。由此可知,关于本证和反证的调查应当符合顺序的要求,否则将造成调查的混乱。

《民间借贷规定》第17条认为原告的本证达到证明标准,形成法官内心确认,被告的证据不是关于借贷关系的反证而是关于其他关系的本证,对此本证进行调查,认为证据能力较弱未达到证明标准,不能形成法官内心确认,因此由被告承担不利后果。该思路先调查原告的本证,再进行下一步的调查,但仅在原告提供转账凭证的条件下就认定原告的本证达到证明标准未免有些草率与牵强。因此,在未完成第一步本证调查的情况下进入下一步进行调查,从形式上看似满足本证和反证调查顺序的要求,但是在实质上却是对调查顺序的破坏和颠倒,导致了对于原告和被告的证据给予不同的标准,相对于被告的证据而言,原告的本证标准显得要低很多,这并不符合调查顺序背后的实质意义。根据正常的调查顺序分析“聂某某与江某某民间借贷纠纷案”则是:原告对于民间借贷关系成立所提供的证据是本证,被告对于借贷关系不存在所提供的证据是反证,在这种情况下,法官的调查顺序应当是先调查原告的本证,然后调查被告的反证。在原告仅提交转账凭证要求被告还款,由于可能存在多种情况不仅局限在借贷关系这种情况下,该本证的证据能力事实上是较弱的,并不能够达到内心确信的证明标准。因此从理论角度讲,被告虽然提供证据但没有必要对反证进行调查,在这种情况下关于本证和反证的调查,由于原告本证无法达到“高度盖然性”而结束,原告应当承担不利后果。

三、《民间借贷规定》第17条之制度修正

通过现实考察与反思,现存法条存在诸多不合理之处,导致对原告的偏护、对否认与抗辩的混淆,对本证与反证的模糊,因此应当予以修正,修正建议如下:

(一)明确法律要件事实的证据提供

在原告仅依据金融机构转账凭证提起民间借贷的司法实践中,首先就是要明确民间借贷关系的存在,借贷关系是请求权基础,其关系到实体法规则的适用。在该类案件中,由于口头合同是最主要的形式,故在认定事实上证据材料的尽可能丰富完整是有必要的。民间借贷作为实践合同的一种,其事实认定当中最主要的两个因素:一个是借贷合意的存在,另一个是款项的交付。

1.借贷合意的证明

借贷合意是指双方对于借贷关系的成立达成一致。一般而言,借贷合意是通过借款合同来体现当事人之间的债权债务关系,而这种借款合同通常是以纸质形式展现的。正是由于民间借贷不以书面合同为必要,因此也就成为该类案件的证明难点。原告仅依据金融机构的转账凭证是无法作为借贷合意的证据的,故其应当继续提供相应证据进行证明双方之间存在借贷合意,虽然不存在书面合同这种直接证据,但是应当提供间接证据,如短信往来和微信往来等甚至原告对借贷合意的完整流畅表述等。

2.款项交付的证明

款项的交付在一般的借款合同当中是不需要证明的,因为一般的借款合同是诺成合同。然而与一般借款合同不同的,在民间借贷合同当中款项交付是必须要证明的法律事实,银行转账相对于现金支付而言,更容易实现款项已经交付的证明,原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼中的转账凭证可以作为款项交付的证据,其款项的指向是明确具体的,资金的流向能够与原告款项交付相吻合,但是否与原告主张吻合则与借贷合意的证明有关。

3.不存在借贷关系或存在其他关系的证明

原告和被告都有提供证据的责任,不能因为原告不能提供双方之间的借贷合意就免除被告提供证据的责任。被告辩称不存在借贷关系或存在其他关系时,其应提供相应证据进行证明。大多数情况下,被告所提供的证据都是间接证据甚至是当事人关于事实的描述。由于事实认定的需要,这种提供证据的责任是不能够因为任何原因而被免除。

综上,原告与被告针对法律要件事实均有各自的提供证据责任,这种责任是可以随时转移的,原告应当对借贷关系存在的合意和款项交付的事实进行证据的提供,被告应当对不存在借贷关系或存在其他法律关系进行证据的提供,以便法院能够综合全面了解案件的基本情况,作出对事实认定的判断。

(二)统一证明责任分配与证明标准认定

1.遵循“规范说”的理论共识

罗森贝克的“规范说”理论长期影响着大陆法系国家、地区的理论与实践,其经历了理论和实践的双重检验,其主流地位不可撼动。另外“规范说”对于我国具有重要的影响,这一点在立法上有所体现,如《民诉法司法解释》第91条就是按照“规范说”的要求进行的尝试。根据规范说的理论共识和我国的立法实践,原告应对请求权发生的事实构成要件承担证明责任,被告对权利消灭规范、权利阻却规范和权利延缓规范承担证明责任,原告应当对借贷关系的成立承担证明责任,这种证明责任是结果意义上的证明责任,其并不因提供证据责任(行为意义上的证明责任)的转移或者法官的自由心证而转移。因此,对于该条的修正应当明确证明责任的双重意义。《民间借贷规定》第17条将被告的提供证据认定为客观证明责任,从而将原告的客观证明责任转移给被告,导致证明责任分配的混乱。事实上,原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告辩称不存在借贷关系或存在其他法律关系并提出相应证据,此时原告并没有完成对于借贷合意的证明,借贷关系的证明不完整。原告对借贷关系发生的事实构成要件承担证明责任,所以由原告承担证明不能的不利后果,对于该条的修正应当遵循客观证明责任不可转移的共识。

2.明晰否认与抗辩的证明责任划分

《民间借贷规定》第17条忽略否认与抗辩的界限,甚至混淆二者的本质区别,一律当作抗辩认定。由于二者的区别直接导致证明责任承担的不同,否认者不需要承担证明责任,而抗辩者则必须承担证明责任。因此,必须要明晰否认与抗辩。该明晰从是否具有相容性,角度进行阐述,否认与原告主张的事实没有相容性,抗辩与原告主张的事实具有相容性。对于该条的修正应当明确被告辩称不存在借贷关系或存在其他法律关系与原告主张存在借贷关系是否具有相容性以确定是否认还是抗辩。就现存法条而言,“被告被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务”虽然使用了“抗辩”一词,但因被告辩称的不存在借贷关系或者存在借贷关系以外的其他法律关系,这与原告主张的借贷关系不存在相容的可能性,因为被告并没有在承认借贷关系的基础上进行自己的事实主张,该处所指应当是“否认”,据此也可以得知被告对于不存在借贷关系或存在其他法律关系是不负担证明责任的。“抗辩”一词的适用导致对于法条本身的理解产生误解,应当予以纠正,将“抗辩”更改为“辩称”。

3.区分本证与反证的证明标准界定

对于证明标准而言,“高度盖然性”是大陆法系和英美法系在民事诉讼中普遍采用的证明标准,这种高度盖然性与法官的自由心证是相联系的,而这种自由心证又是与当事人提供的证据想联系的。《民间借贷规定》第17条将本证和反证的证明标准均定为高度盖然性,事实上是对证明标准的误解。本证所指向的负有证明责任的当事人,反证所指向的是不负有证明责任的当事人。原告仅依据金融机构的转账提起民间借贷诉讼,因原告对于借贷关系具有证明责任,其提供的证据应当是本证,因被告否认借贷关系,故被告对于借贷关系不负有证明责任,其提供的证据是反证。本证的作用是对待证事实形成内心确信,原告的证据应当达到高度盖然性;反证的作用是对本证证明的事实发生动摇,所以被告的证据只需使法官产生动摇即可,无需达到高度盖然性。因此,对于该法条的修正应当区分本证和反证的证明标准,不能主观降低原告的证明标准或是提高被告的证明标准,明确原告对于借贷关系的证明必须达到高度盖然性,被告对于不存在借贷关系或存在其他法律关系的证明只需使法官产生动摇即可。

结 语

《民间借贷规定》第17条虽然立足解决司法裁判不统一的问题,但司法实践效果欠佳,反而由于法条存在的漏洞导致偏护原告,混淆否认与抗辩,模糊本证与反证。针对司法实践中的问题,本文从法律要件事实的证据提供、否认与抗辩涉及的证明责任的明晰以及本证与反证涉及的证明标准的认定三个方面对该条进行修正,期望实现裁判思路的实质体统一。

笔者由于掌握资源的限制及现实原因的影响未能实现所有省份的选择,确实可能造成样本选择在广泛性上的瑕疵以及针对极特殊情况无法考虑的局限。但仍希望本文作为一种有益尝试成为讨论更多问题的突破口,诸如本文并未着重涉及但对于《民间借贷规定》第17条而言不可忽视的证明责任深层理论及证明标准历史沿革。