张之洞的法律思想（一）

华友根



张之洞的法律思想（一）

华友根

(上海社会科学院 法学研究所，上海 200020)

张之洞论法律之提要：1）崇扬封建旧法，特别是《大清律例》，主张执法从严从重。2）要求变法修律、学习西法，但反对提倡民权、实行司法独立。3）批评新订的《大清新刑律草案》和《刑事民事诉讼法》，认为刑罚太轻，违背礼教，不适用于中国。4）重视办学，宣扬办学宗旨，制定学堂章程，特别是强调办专门的法律学堂。5）办理中外交涉有不亢不卑之处，但教案处理也有不当的地方。更有为了争取外国支持、为了支付赔款而出卖国土的思想。张之洞作为清末重臣，其法律思想既有保守的成分，即出于维护封建统治的需要，也有新的创建，后者对后世法律建设颇有启发和影响。

张之洞；法律思想；《大清律例》；《大清新刑律草案》；《刑事民事诉讼法》

张之洞（1837－1909年）清末洋务派首领。字孝达，号香涛，直隶南皮（今属河北）人。同治进士。1882年后任翰林院侍讲学士、内阁学士等职。1884年（光绪十年）中法战争时，由山西巡抚升两广总督，起用冯子材，在广西边境击败法军。又设广东水师学堂，创枪砲厂、开平矿务局。1889年调湖广总督，开办汉阳铁厂和湖北枪砲厂，设立织布、纺纱、缫丝、制麻四局；并筹办卢汉铁路，与李鸿章争夺权势。1894年张之洞代刘坤一为两江总督，曾编江南自强军，设立武备、农工商、铁路、方言、军医诸学馆。1898年发表《劝学篇》，提出“中学为体，西学为用”，以维护封建伦理纲常，反对戊戌变法。1900年，义和团起义，主张痛剿。八国联军进攻北京时，在帝国主义策划下，参与东南互保，镇压两湖反洋教斗争和镇压唐才常自立军起事。1907年调任军机大臣，兼学部大臣，掌管学部事务，参与过拟订学堂章程、警察章程、矿务章程、监狱章程、招商章程与科举章程等。他是个新旧过渡的权臣与大官僚，对于封建礼义与新旧法制，均有深入的研究。

一、崇扬封建旧法与执法从严

张之洞首先是崇扬传统的封建法制，他之所以要这样做，是因为中国旧律有其突出的优点——法律与礼教结合。也就是所谓法律的本原与经术相为表里，其中如亲亲之义、男女之别，为“天经地义，万古不刊”。这种思想，在签注《大清新刑律草案》和复议《刑事民事诉讼法》中，表现得最为明显。

同时，张之洞认为，中国旧律的优点，不仅在内容上，而且在形式体例上，也是无可比拟的。如例是可以因事因时而设的。他说，例之设，因事变蕃多，有情浮于法者，有情歉于法者，有事情奇创法所未载者，故条例随时增多。或视其时，或视其地，或视其人，或视其所由，或视其究竟，往往因事立法，斟酌损益。有此一事，以后遂增一例。故“律常而例变，律疏而例密，律简而例繁”“事变繁多律文所不能载者，例以辅之”“名例律为纲，诸律为目。律题为纲，律文为目”①《张文襄公全集卷二百十一·读经札记、议事以制说》。[1]。这把律与例、名例律与诸律、律题与律文的相互关系，讲得很清楚。例灵活，根据实际需要，可以因事、因地、因人、因时而变。也就是随时间、情势的发展、需要，而增设新的例。律是比较稳定、简明、疏阔，不能经常变化。但可用新增的例，来辅助、充实律的不完善。也谈了纲目之间的关系，即是相互联系、相互补充，相辅相成的。所以，旧律在体例上，确有“疏密相辅，纲目相维”的意义与作用。

特别是中国最后一部旧律《大清律》，不仅体例形式无可比拟，内容上也十分得宽平仁恕。他说《大清律》一书有十大平恕的好处：第一，无连坐族诛的灭族之法；第二，无残酷的黥刺等肉刑；第三，问刑衙门不准用非刑拷讯犯者，革职黜退；第四，死罪中又分情实、缓决，情实中稍有一线可矜者，刑部夹签声明请旨，大率从轻者居多；第五，杖一百者折责实杖四十，夏月有热审减刑之令，又减为三十二；第六，哀怜年老、幼稚，犯罪从宽处理；第七，家无其他成丁男子的孤子（独子独孙），如有罪可收赎，留在家里赡养父母或祖父母；第八，死罪系狱，但不能绝其后嗣（无子可让其妻妾入狱同居，怀孕之后再处死）；第九，军流徙犯，不过移徙远方。非如汉法令为城旦、鬼薪（服劳役）。亦不同于宋代流配沙门岛，额满则投入大海；第十，职官、妇女收赎，绝对没有像汉朝输织室、唐朝没入掖庭、明朝发教坊诸虐政。这是无严刑峻法，对老幼、独子、无嗣的爱护怜恤，对妇女的优待等处理得审慎。

而且，凡是死罪，必经过三法司会核秋审。勾决之期，天子素服，大学士捧本审酌再三，然后定罪。遇到有大庆典，则停止勾决，减轻刑等。一岁之中勾决判死刑者，全国不过二三百人，较之历史上著名爱民轻刑皇帝汉文帝岁断刑四百，有过之而无不及。如果罪不应死而拟死者，叫作失入，应死而拟轻者叫作失出。出入死罪一人，臬司、巡抚、兼管巡抚之总督降一级调用，不准抵销。失出者一案至五案，止降级留任，十案以上始降调，仍声明请旨，作最后决定。“遇有疑狱则诏旨驳查，覆讯至于再三，平反无数”②《张文襄公全集·卷二百零一·劝学篇一·教忠第三》。。

但他也不得不承认，虽然法律规定，朝廷诏谕，不能酷虐凌辱，应该惜老怜贫、爱民如子，然而由于官吏执法不善，也有种种弊病，无法避免。他曾这样说，州县有司，政事过繁，文法过密，经费过绌，而实心爱民者不多。于是滥刑株累之酷，囹圄凌虐之弊，往往而有。所以虽有良吏，不过随时消息，“终不能尽挽颓风”。这里张之洞在宣扬《大清律》和朝廷诏谕的平恕仁爱，以及三法司会核的秋审制度的完满无缺的同时，也明确承认，下级官吏执法的不善与旧法弊端的存在。

张之洞也对不善的官吏，执法从严从重。他贯彻实行过保甲法、就地正法章程、严惩会匪章程等酷法峻令。

说到治国理民，他是主张“标本兼治”。“本”是指以儒家的纲常伦理来熏陶人民，也所谓“崇正学明人伦”。明人伦是必以“忠孝”为归。崇正学是必以“圣经贤传”为本。在他看来，中国虽贫弱而人心不致离散，就是因为“经书纲常名教礼义廉耻之重浸灌人心，深固不可动摇故”③《张文襄公奏稿卷三十四·筹定学校规模次第兴办摺》。[2]。而“标”是指以严刑峻法来惩办违法之民。但有两条原则：一是先分民匪；二是先剿后抚。

对于“盗匪”不准民间窝藏，且有保甲守助法与就地正法等章程及规条。

他为山西巡抚时，令地方官“力行保甲，劝谕居民联为守约”。当地一村为一社，社各有长。以社长为约长，仿古人连村置鼓之法，令其鸣鼓相闻。“平日则自清匪窝，闻警则互助救援，协助兵役拦截追捕，优悬赏格，详定条规”④《张文襄公全集·张之洞通行保甲法并请定就地正法章程摺》。。借以清匪捕盗。对于捕获的盗匪，实行就地正法，所谓惩乱民，则以刚断，疾速为功。“不在稍缓此数十强暴匪徒之死”。

又见江浙交界处盗匪横行，因而定严惩盗匪七条。其中主要内容是：1）苏省办盗章程稍拘，宜照各省近年奏准章程，凡系劫盗罪应斩决者，或道府或委员复讯后，就地正法，免其照例解勘，并即奏明著为定章；2）稍宽州县盗案照例处分，获邻省及邻境盗犯，准其相抵；3）“严州县讳盗处分，查出者必撤必参，以前未报者准其补报”⑤《张文襄公电稿二十四·致苏州赵抚台》。[3]。

在这里，凡是盗犯设法全部抓获；州县讳盗放纵，严惩不贷；邻省可以努力捕捉，相互交换。而且对于盗犯实行斩决与就地正法的酷刑。

同时，把义和团称之为土匪、强盗，应剿应杀。他认为，义和团之所以应该剿灭，有多方面的理由：第一，义和团不是义民而是邪教；第二，义和团违诏抗旨是乱民；第三，义和团焚掠烧杀是土匪；第四，义和团毁坏电线是劫盗。因其“邪教惑人，横开巨衅，……纠众藐法，胁制朝廷，妄行杀戮，劫官商行旅，与发（太平军）、捻（捻军）无异”⑥《张文襄公电稿三十九·致上海李中堂》。。故当“请明旨痛剿拳匪”。

为此，对于大量杀害义和团的袁世凯极力称赞，以为“保护租界及教士教民最为出力”。而支持义和团的甘军首领董福祥，为误国殃民，应立予“罢斥治罪”。

对于会党，称之为会匪，要依《严治会匪章程》给予严办。关于会党的处理是：会匪头目，或入会之后有伙同抢劫情事，一经审实，就地正法。此外如有虽经入会，并非头目，情罪稍轻之犯，或酌是限监禁，或在籍锁带铁桿石墩数年，俟限满后，察看是否安静守法，能否改过自新，分别办理。又无知乡民，被诱胁而入会，希冀保全身家，并非甘心从逆者，如能悔罪自首，一概宽免究治，总期严惩首要，解散胁从，“以除奸宄而安善良”。在这里，头目、伙犯、胁从、乡民是有区别的。

所以，对于被捕的自立会两湖分会的首领唐才常，头目林圭、李虎生等三十余人，以“勾结哥老会，散放富有票，同伙谋逆”的罪名，立即正法（死刑立决）。而策划成立自立会的康有为等，是叛国逆徒，“律有明条，法难曲宥”。

对于学界及所办报刊，进行控制、撤查、销毁。

为了控制思想、严禁舆论自由，令湖南藩、臬两司，将南学会保卫局裁撤，并把《学约界说》《札记答问》等书版一律销毁。

《蜀学报》第五册的《封列国以保中国论》，第八册的《五月学会讲义》，因其“悖谬骇闻，亟宜删毁更正”。

上海《新闻报》的《国事骇闻二十六志》，载有康有为文章，认为“摇惑人心，激怒朝廷，……居心凶毒，无以复加”，所以应“将此报迅速设法更正”⑦《张文襄公电稿三十三·致江宁刘制台》。。

对湖北游学生，在日本东京所办报纸《湖北学生界》，也迫令停办，否则停给学费，并立即撤回。

可见，张之洞是坚决以法镇压人民的反抗活动，严格控制与禁止文化教育界的思想自由、舆论自由与出版自由的。

二、变法修律与学习西法

张之洞崇扬封建旧法的同时，也曾要求变法修律。

关于变成法修新律的原因？他也承认中国旧法有种种弊病，而外国新法有不少长处。因此，“从前旧法自不能不量加变易。东西各国政法可采者，亦多采其所长，补我所短，揆时度势，诚不可缓”⑧《张文襄公全集·遵旨覆议新编刑事民事诉讼法摺》。。

但更主要的是为了对帝国主义侵略的妥协，及巩固清朝的封建统治和维护孔孟之道。他说，必变西法，然后可令中国无仇视西人之心；必变西法，然后可令各国无仇视朝廷之心。且必政事改用西法：教案乃能消弭、商约乃不受亏、使命条约乃能平恕、内地洋人乃不至逞强生事。必改用西法：中国吏治财政积弊，乃能扫除；学校乃有人才；练兵乃有实际；孔孟之教乃能久存；三皇五帝神明之胄乃能久远。而且“康党（指康有为等维新派）、国会之逆党乱民，始能绝其煽惑之说，化其思乱之心”⑨《张文襄公电稿四十五·致西安鹿尚书》。。也就是说，他的变法，既是为了反对康有为、梁启超等改良派，也是为了反对主张建立国会的立宪派。

又，变法修律，必须遵循“中学为体，西学为用”“贯通古今，参会中外”的原则。故应当从中国实际情况出发，也就是从中国民情风俗、纲常伦理、法令源流出发，统筹兼顾，然后“量为变通”。这样，可以避免“官民惶惑，无所适从”。

变法修律分为整顿中法与采用西法两大部分。

当时为湖广总督的张之洞与为两江总督的刘坤一，在“欲求振作，当议更张”的形势下，提出必须在政治、经济、法律等方面，进行整顿改革，并采用外国新法，以维持摇摇欲坠的清王朝。

他们从光绪二十七年五月二十七日至六月初五日，不到十天之中，连上三疏，即《变通政治筹议先务四条》《整顿中法十二条》《采用西法十一条》三折。首先谈了必须变法的原因，他们说：“《周易》乾道变化者，行健自强之大用也；又闻《孟子》过然后改，困然后作，动心忍性，增益其所不能者，生于忧患之枢机也。上年京圻之大变，大局几危，其为我中国之忧患者可谓巨矣。其动忍我君臣士民之心性者可谓深矣，穷而不变，何以为图？”⑩《刘坤一遗集·奏疏三十五》。[4]。

在这里，以《周易》《孟子》关于变的思想为根据，来说明“立法贵在因时，变通惟期尽利”，危机四伏的清王朝不能不变。

《变通政治筹议先务四条折》，讲了设文武学堂、酌改文科、停罢武科、奖励游学四事，这是为了实行变法，必须准备人才。

《整顿中法十二条折》，是关于崇节俭、破常格、停捐纳、课官重禄、去书吏、去差役、恤刑狱、改选法、筹八旗生计、裁屯卫、裁绿营、简文法等十二条措施。其中第七条“恤刑狱”，集中谈了刑法改革的九个方面，即：禁累讼、省文法、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚锾、派专官。而省刑责、重众证、改罚锾等三方面，比较起来更为重要。

关于“省刑责”。就是在审案、拷掠、刑讯等方面应有所限制，除盗案、命案证据确凿而不肯认供者，准许刑讯外，凡初次讯供时及牵连人证，“断不准轻加刑责”。笞杖等罪可酌改罚金，但不得“凌虐久系”。

关于“重众证”。即断案除死罪必须有输服供词外，其余军流以下罪名，若本犯狡供拖延半年以上，而证据确凿，证人都公正可信，上司层递亲提复讯均无疑义，当“按律定拟，奏咨立案”。

关于“改罚锾”。即轻罪改用罚金。认为命盗重案按律治罪，窃贼地痞恶棍伤人诈骗当扑责监禁，其余如户婚、田土、家务、钱债等案，均可按其罪名轻重，酌令罚银赎罪。

以上九个方面，在张之洞等看来，如能一一实现的话，那么就会产生良好的效果和积极的影响，所谓“去差役则讼累可除免，宽文法则命盗少讳延，省刑罚则廉耻可培养，重众证则无辜少拖毙，修监羁则民命可多全，教工艺则盗贼可稀少，筹验费则乡民免科派，改罚锾则民俗可渐敦，设专官则狱囚受实惠”[11]《张文襄公奏稿三十二》。[5]4747。

至于《采用西法十一条折》，首先指出之所以要采用西法的理由。他们说，当今世界各国，月新日盛，大者富国，次者也不贫弱。这是由于其政体学术，经历了数百年的研究，数千人的修改，的确精良；又能相互仿效，如美洲则学于欧洲，东洋则采于西洋，故见效显著。这好比药有经验的方剂，路有熟游的途径。所以，正可“相我病症，以为服药之轻重，变我筋力，以为行程之迟速”。为此，由弱变强，没有比这再好的办法了。

采用西法十一条是：1）广派游历，2）练外国操，3）广军实，4）修农政，5）劝工艺，6）定矿律、路律、商律、交涉刑律，7）用银元，8）行印花税，9）推行邮政，10）官收洋药，11）多译东西各国书。

其中第六条定矿律、路律、商律、交涉刑律，最为强调。因为，这“四律既定，各省凡有关涉开矿山、修铁路及公司、工厂、华洋钱债之事，及其他交涉杂案，悉按所定新律审断，两造如有不服，止可上控京城矿路商务衙门，或在京审断。或即派编纂律法教习，前往该省会同关道审断。一经京署及律法教习更审，即为定谳，再无翻异”[12]《张文襄公奏稿三十二》。[5]4764。从而，大大减少中外纠纷、华洋诉讼。

为了从速制订路、矿、商、交涉四律，故建议总署电致各国驻华公使，访求各国著名律师，每大国派一名来华，充当各该衙门编纂律法教习，博采各国矿律、路律、商律、刑律诸书，为中国编纂简明矿律、路律、商律、交涉刑律若干条，分别纲目，限一年内纂成。由该衙门大臣斟酌妥善，请旨核定，并照会各国。颁行天下，一体遵守。

张之洞还指出，采用西法，应当分别民法和刑法。民法、刑法制定之后，再订诉讼法。这样，可以改变“中国各项法律为一编，是以参伍错综委曲繁重”的局面。因此，聘用日本法学博士当顾问，必须两人，“一专精民法，一专精刑法”。

采用西法，还表现为创办警察、改良监狱。

警察之所以要创办，是因为警察一事，实为吏治之实际，教养之初基。它的立法甚严，而用意甚厚，东西洋各国视为内政之第一大端。凡稽查户口、保卫生理、查缉奸宄、通达民隐、整齐人心诸善政，无不惟警察是赖。故“今日讲求新政，采用西法，此举洵为先务”[13]《张文襄公奏稿三十三·省城创办警察折》。。因而，先在湖北省城试办。

为了“矜恤劝善”“以教祇德”，必须改良监狱。所以，于江夏县建造新式监狱。在式样、设备、移禁、典狱、守卫、习艺、教养、经费、规则等方面，既采用外国的先进制度，又符合中国国情。即所谓“体制仿照日本东京及巢鸭两处监狱规模，其管理之法兼采东西各国，仍体察中国情势之能行者量为试办”[14]《张文襄公奏稿四十四·新造模范监狱详定章程析》。。

虽说要整顿中法、采用西法。但又认为，民权不可行，司法不能独立。他说，根据中国实际情形，因民智未开，故谈不上民权。因为君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲，这是不能改变的。故“知君臣之纲则民权之说不可行也，知父子之纲则父子同罪免丧废祀之说不可行也，知夫妇之纲则男女平权之说不可行也”[15]《张文襄公全集卷二百零一·劝学篇一·明纲第二》。。因为在他看来，民权之说一经提倡，愚民必喜，乱民必作，“纲纪不行，大乱四起”。

同时指出，虽然西方立法、司法、行政三权分立，但在中国司法不能独立。这是因为，若司法一经独立，裁判官所断之案，内外大臣不能参议，朝廷不能将其罢免黜退。如此，在中国民智未尽开通，爱国者固多，而持破坏主义、志在乱国者也不少的情况下，“不过数年，乱党布满天下，羽翼已成，大局倾危，无从补救。中国糜烂，利归渔人。是本意欲创立宪之善政，反以暗助革命之逆谋”[16]《张文襄公电稿六十五·致军机处》。。

可见，张之洞反对民权与司法独立，是为了维护君权与封建的纲常伦理；反对人民与革命党起义，以维护清廷的封建统治秩序。虽欲创制立宪善政，但不同意人民所要求的民主共和政治。

三、对新律的批评与意见

张之洞整顿中法、采用西法的主张，表明了他是要求修订新律的。所以，他赞同设立修订法律馆，并与两江总督刘坤一、直隶总督袁世凯一起联名保举刑部左侍郎沈家本、出使美国大臣伍延芳，为修订法律大臣。

但张之洞对沈家本等领导修订法律馆人员修订的新法律，基本上持批评态度，特别是对《新编刑事民事诉讼法》和《新刑律草案》批评最激烈。

（一）关于对《新编刑事民事诉讼法》的批评

修订法律馆起草的《新编刑事民事诉讼法》进呈御览后，清廷认为法律关系重要，所以有饬令将军、督抚、都统等文武官吏，将此法仔细研究，是否适合中国风俗礼教，然后据实具奏的谕旨。张之洞便根据谕旨要求，对《新编刑事民事诉讼法》进行严厉批评。该法共260条，但被张之洞批评的就达62条之多。

首先指出了三方面的问题：其一，在刑法、民法未编纂之前，先成诉讼法，不符合西洋各国先有刑法民法，然后有刑事民事诉讼法。违背了编纂法律“有体有用，先体后用”“由本及支，次第秩然”[17]《张文襄公奏稿四十四·遵旨覆议新编刑事民事诉讼法折》。。为此，只好作为诉讼法试办章程。其二，诉讼法有“殷实之人”，指控道路行人犯罪，巡捕不用拘票即可捕送公堂审讯；而“殷实之人”在路犯罪，必须发票传令听审。这是不以法律为准绳，而以贫富为根据，即“厚于富而薄于贫”。必将“道民为伪”。其三，诉讼法有律无正条，不论何项行为不得判为有罪。这不符合“《春秋》比事，不废属辞，折狱引经，备传往哲”。若因律无正条，不论何项行为概置不议，虽说是遵循了东西各国法律的规定，但“施之中国，适开刁徒趋避之端，恐为法政废弛之渐”[18]同上。。

在这里，张之洞认为，法律编纂应先编实体法，然后根据实体法编程序法，先体后用的顺序不可更改。这是他先体后用、重体轻用思想的反映。而批评律无正条不得判为有罪，这是他坚持古律无正条可用比附的思想反映。至于批评《新编刑事民事诉讼法》贫富异刑而法不一，这应该说是合理的，体现了他要求法律面前人人平等的思想。

其次，又指出了四个方面的不同看法与认识。

第一，父子异财、男女平等，是坏名教、乱纲纪。

张之洞说，中国以礼义立国，最重君臣之礼、父子之亲、夫妇之义，所谓尊尊亲亲，男女有别。而本法规定父子异财，兄弟析产、夫妇分资，甚至妇人女子责令到堂作证，这是“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修养之教，纲纪法斁，隐患实深”[19]同上。。因此，与以“明刑弼教”为宗旨的中法本原相违背。这在他对本法第130条及242条的按语中，清楚地表明了这一思想。

该法第130条规定：一人因故备抵，但其妻妾父母兄弟姐妹子孙及各戚属家人的财物，均不准查封备抵。张之洞认为，这是西方的风俗习惯，中国与此不同。因为中国立教定律首重亲亲，祖父母父母在，如子孙另立户籍，分异财产则有罪，且列于十恶内不孝一项。如照这一条办理：必致父子异室，兄弟分炊，骨肉分离，“悖理甚矣”，故此法万不可行。

该法第242条规定：“凡职官命妇均可由公堂知会到堂公证”。张之洞根据《春秋》“保母不至，宵不下堂”；《周礼》，凡命妇“不躬坐狱讼”。认为命妇到堂，则“必不可”。因此，应该永远禁止将妇女提审，这是“养廉耻全名节”的必须。也是关系到名教的大事，故绝不可借口“男女平权”，而使妇女到堂公证。

第二，律师制度和陪审员制度，不适用于中国。

该法第199条，有律师准许在公堂办案的规定，第208条，有实行陪审员制度的规定。张之洞认为，律师也好，陪审员也好，在中国当时都没有实行的条件。

律师之所以不适用中国，因为西方国家律师，必经过学校的培养，国家的挑选，而且经过相当的考察。不仅有很高的学问资历，又要聪明公正。而中国要在近日内造就许多像西方国家那样公正无私的律师，是非常困难的。即使选拔各省刑事幕僚，入学堂肄业，也不可能一下子培养出来。如果让这种不合格的律师为人办案，将使“讼师奸谋适得尝试”。又案件双方，若一贫一富，富的有钱可请律师代辩，而贫的只好凭自己的口舌。这样，必导致“贫者虽直而必负，富者虽曲而必胜”[20]同上。。

至于陪审员制度，也是这样。他认为，陪审员不但要有专门的法律知识，而且要公正有道德，人民也有自治精神。所以，中国人无实行陪审制度的知识程度。何况中国有学问有道德的绅士，以“束身自爱”为荣，必不敢到公堂当陪审员。而肯到公堂陪审的，不是“干预词讼”的劣绅，便是“横于乡曲”的讼棍。由这些人参加陪审，怎么能协助公堂秉公行法呢？

第三，比附法不可废而不用。

该法第76条规定：凡裁判均须遵照定律，若律无正条，不论何项行为，不得判为有罪。这是废除比附法的表现。但张之洞认为，比附古已有之，中国旧法的律例中，如审讯案件，为条例所未及，则援引《三礼》（指《周礼》《仪礼》《礼记》）以为证。所以，本法没有提到比附是最大的缺点。罪无正条，比照某律某例科断，或比照某律某例加一等、减一等科断，这可以严防“情伪无穷科条所不及者”。若律无正条，不论何项行为，概置不议，虽说是遵循了东西各国法律的规定，但“施之中国，适开刁徒趋避之端，恐为法政废弛之渐”[21]《张文襄公奏稿四十四·遵旨复议新编刑事民事诉讼法折》。。所以，比附法决不可废。

第四，重罪十年不控不可复控，将使首恶逍遥法外。

该法第4条，凡刑事案控诉年限有规定：违警罪6个月，轻罪3年，重罪10年，逾限不得复控。张之洞认为，此条既不符合中国过去结案的历史，也超越客观条件的可能。他说，刑事案件如叛逆、强盗、谋杀、故杀等重案，皆“积久始发”。对于这种极恶罪犯，远避十年，即为无罪，“法纪何存？”同时又指出，把罪犯分为重罪、轻罪、违警罪三种，予以不同处理，这是仿效日本法律。日本能够实行，这是由于他改用西律，案以证定以及具体其他各种条件。而中国警察、侦探、缉捕虽开始创办，但没有“明效”，怎么有犯即获？所以，在实际上是无法实现的。如照该法办理，必使匪徒无所忌惮而逍遥法外。

在这里，按照张之洞的批评与意见，认为不是违背中国礼教制度，便是没有达到程度和各种条件。所以，新的制度不能马上实行，而旧的制度不可马上废除。

（二）关于对《大清新刑律草案》的批评

张之洞对《新编刑事民事诉讼法》提出批评之后，又代表学部对《大清新刑律草案》进行逐条签注，严厉批评《草案》各方面的“缺陷”。

他认为，此次所订新律与我国礼教有相仿之处，因成书过速，大都根据日本起草员所拟原文，故于中国情形不能适合。如指出：中西因礼俗不同，故不能将西方之法，强行于中国；笞杖未可尽废；罚金不可尽行；刑名未可全改；酌减死罪有万不可减者；处死不可唯一而仅用绞刑；比附法未可尽除；惩治教育十六岁以下，不分大小轻重不当；收回治外法权不仅是改革法律，也有法律之外的事。所谓“收回治外法权，其效力有在法律中者，其实力有在法律外者。日本改律在明治二十三年，直至明治二十七年以后，各国始允请，是其明证”[22]学部大臣张之洞等《奏请将中国旧律与新律草案详慎互校斟酌修改删併以维伦纪而保治安折》，见《刑律草案签注》第一册。[6]。

其中特别严厉批评《草案》法律与礼教分离，违背三纲不合国情。

张之洞认为，中国自古以来，因伦制礼，据礼制刑。刑的轻重等差，根据“伦之秩序，礼之节文”，合乎天理人情。这也是我国立法的根本。根本不同，那么立法也相异。我国以三纲为教，故无礼于君父，罪特别重，而西方各国以平等为教，故父子可以同罪，叛逆可以不死。因此，西方法律与礼教分离，与中国国情不合，不可强行于中国。

在张之洞看来，《草案》违背了君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲，破坏了男女之别、尊卑长幼之序。

他说，中国制刑以明君臣之伦，故旧律于谋反大逆者，不问首从，凌迟处死。但《草案》对颠覆政府，僭窃土地，虽为首魁，而不一定处以死刑；凡侵入太庙、宫殿等处，仅科以一百元以上的罚金。这都是“罪重法轻与君为臣纲之大义，大相剌谬者也”[23]同上。。

他说，中国制刑以明父子之伦。故旧律凡殴祖父母父母者死，殴杀子孙者绞。《草案》则凡伤害尊亲属，因此致死或笃疾者，有的不科以死刑。这使祖父母父母与路人无异，所以与父为子纲大义背道而驰。

他说，中国制刑以明夫妇之伦。故旧律妻妾殴夫者杖，夫殴妻者，非折伤勿论，妻杀夫者斩，夫杀妻者绞。而《草案》则并无妻妾殴夫的条文，即与凡人同例。这与夫为妻纲的大义十分矛盾。

他说，中国制刑以明男女之别。故旧律犯奸者杖，行强者死。但《草案》则亲属犯奸与平人无别，又未满12岁以下男女有猥亵行为的，一般处以30元以上罚金，行强者或处以二等以上有期徒刑。这是“破坏男女之别”。

又说，中国制刑以明尊卑之序。故旧律凡殴尊长者加凡人一等或数等，殴杀卑幼者减凡人一等或数等。干名犯义诸条，立法更加严密。而《草案》则并无尊长殴杀卑幼的条文，即与凡人同例。这是“破坏尊卑长幼之序”。

因此，应将《刑律草案》有妨礼教各条摘出，照录原文，附以驳议。如第一编《总则》，他说，现行律（指《大清律例》）名例前有五服图（五服图，服制是礼教的集中表现），实法律之根本，必当保存，不应删去。对于82条“凡称尊亲属者为左列……”张之洞就作按语说，名教必先正名，中国立纲之教，以夫统妇，故内父族而外母族，非本宗之亲，皆加外氏，以别之。此条统称尊亲属、亲属，未有区别，仍应依现行“服制”律分别称本宗及外姻，不宜混为一称。又“现行服制嫡孙承重之制，嫡母继母持服之差各端，皆与礼教关系甚重，均应声明不宜删去”[24]学部大臣张之洞等《奏请将中国旧律与新律草案详慎互校斟酌修改删并以维伦纪而保治案折》，见《刑律草案签注》第一册。。

又如第23章。关于奸非及重婚罪，删去了旧律奸罪各条，而仅留单纯之奸非罪，张之洞很有意见。他说，中律于犯奸者罪罚甚严，所以重人伦名节也。今《草案》曰，奸非虽然引起社会国家之害，然从社会国家之故，科以重刑，于刑法之理未协。不知《草案》之所谓害者，果指身躯之体，则强奸诚不过害一二人之身躯。果指人伦名节，则一日受污，终古蒙垢。此而尚缓其词曰，引起社会国家之害，将社会国家必如何而后为实害乎？若谓必害多数有形之身体，始为有害社会国家。而一二人之名节人伦不能相提并论。果如此，则必尽废廉耻之刑而后已，“殊于风化大有妨害”。

又如《草案》第299条，凡杀人者处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑。

张之洞认为，这没有尊卑贵贱上下的差别，与旧律不合。他说，杀人者死，虽为古今东西不易之常经，然各国法典并未加以制限。以中律而观，妻之于夫，与夫之于妻，其间轻重悬绝，推而至于尊长卑幼良贱，亦复如此。《草案》云，凡杀人者，其刑分死刑、无期徒刑、有期徒刑三种，其轻重悉任审判官按情节而定，是以刑之轻重专视案情而定。然有同一杀人，而罪有轻重之殊者，则因其所犯之为何人而定，盖以杀人者有尊长卑幼夫妇良贱之分也。新律一统于人，例何以别亲、疏、差等乎？《草案》中亦引旧律妻之于夫、与夫之于妻，其间轻重悬绝，据以为不仅死刑之理由，然其本文既曰，凡杀人者处死刑云云，“则并无尊长卑幼夫妇良贱之分矣，审判官果何所据而定其轻重哉”？又说，旧律于父母尊长本夫殴杀子孙卑幼妻妾者，未尝无罪，但与常人不同，本条曰凡杀人者处死刑云云，“是视父母尊长本夫与凡人一例，失人伦之义矣”[25]同上。。

可见，在《大清新刑律草案》的签注上，张之洞认为，刑罚太轻，无尊卑贵贱、亲疏上下的区别，而违背服制礼教。

四、关于办学宗旨、要求与学堂章程

张之洞为湖广总督时，已领导与管理学部事务，有所谓《鄂督张遵旨重订学堂章程折与片》。后来为军机大臣，又任学部大臣，即军机大臣兼管学部。清末的学校及其管理，与其密切相关。可从办一般学堂及法律学堂两方面来说。

（一）办一般学堂的宗旨、要求与奖励措施。

关于办学宗旨与要求。他说，中小学堂宜注重读经以存圣教。若学堂不读经书，是尧舜汤文武周公孔子之道，所谓三纲五常者，尽行废绝，中国必不能立国矣。故无论学生将来所执何业，在学堂时经书必须诵读讲解。诵经书之要言，略闻圣教之要义，方足以定其心理，正其本源。而大小文武学堂，均应钦遵谕旨，以端正趋向，造就通才为宗旨，这合三代学校、选举、德行、道艺四者并重主意。为教员者，于讲授功课时务，须随时指导晓之以尊亲之义，纳之于规矩之中，使学生他日成就无论为士为农为工为商，均上知爱国，下足立身，始不负朝廷兴学业之意。因此，“无论何等学堂，均以忠孝为本，中国经史之学为基，俾学生心术先归纯正，而后以西学瀹其知识，练其艺能，务期他日成材，各适实用”[7]2。

同时，提出出洋游学游历的奖励措施。张之洞拟请明降谕旨，无论京外大小官员，凡能自备资斧出洋游学游历者，分别从优奖励以劝之，特别是游学。

他说，游学较游历为尤有实际，最为成就人才之要端。且岁月较长，劳费尤多，如宗室勋戚以及王公子弟，暨内外职官，无论实缺候补，能自备资斧出洋游学，由普通而达专门，考求实在有用之学，得有彼国学堂毕业凭照者，回国后，尤宜破格奖励，立予擢用。拟请宗室勋戚以及王公子弟，暨内外职官，出洋游学毕业者，回国后分别学业等差，其最优者翰林，或比照大考一、二等例，优予升擢，或准列入京察一等，候补者照特旨班遇缺即补，次优者略减。外官亦照异常劳绩，最优班次，分别予以升选补缺。“其游学西洋者，道远费重，应格外加优。至游历奖励比游学应减一等，凡出洋游历游学人员，并准一概免扣资俸”[7]4。

并且认为，以中国礼教政俗本与各国不同，而少年初学之士，胸无定识，咙杂浮嚣在所难免，此时学堂办法规范不容不肃，稽查不容不严，故“特订立规条，申明禁令”。

（二）学堂章程与全面学习西方政治法律

在张之洞等主持下，拟订学堂各种章程共20册。这就是《学务纲要》一册、《大学堂章程附通儒院章程》一册、《高等学堂章程》一册、《中学堂章程》一册、《高等小学堂章程》一册、《初级小学堂章程》一册、《蒙养院及家庭教育法章程》一册、《优级师范学堂章程》一册、《初级师范学堂章程》一册、《实业教育讲习所章程》一册、《高等农工商实业学堂章程》一册、《中等农工商实业章程》一册、《初等农商实业学堂章程》（附实业补习普通学堂章程及艺徒学堂章程）一册、《译学馆章程》一册、《进士馆章程》一册、《各学堂管理通则》一册、《实业学堂通则》一册、《任用教员章程》一册、《各学堂考试章程》一册、《各学堂奖励章程》一册。

其中《学务纲要》，是开办各项学堂设教之宗旨，立法之要义。它所列的全国学堂总要；中小学宜注重读经，以存圣教；科学相间讲授乃各国成法具有深意；参考西国政治法律宜看全文；私学堂禁专习政治法律；学生不准妄干国政暨抗改本堂规条；各省学堂建造须合规制；各省宜讲求警察监狱之学；外省取中举人送京师复试不符分别惩罚；大学堂规模宜求完备合法等条，与法制不无关系，特别是“参考西国政治法律宜看全文”。

这条规定：外国之所以富强者，良由于事事皆有政治法律。而中国今日之剽窃西学者，辄以民权自由等字，实之变本加厉，流荡忘返。殊不知民权自由四字，乃外国政治法律学术中半面之词，而非政治法律之全体。若不看全文，而但举其一二字样，一二名词，依托附会，簧鼓天下之耳目，势不至去人伦无君子不止，而谓富强即在于是，有是理乎？即西人亦岂受其诬乎？外国所谓民权者，是与义务对待之词。所谓自由者，是与法律对待之名词。法律义务者，是臣民当尽之职。权利自由者，是臣民应享之福。不有法律义务，安得有权利自由。所以日本宪法第二章曰臣民权利义务，而其第一条即曰，凡为日本臣民之要件，当依从法律。伊藤博文解之曰，日本臣民各享有法律中之公权及私权，所以臣民要件必依法律为定。说到公权与私权，本乎法律可得，悖乎法律则不得享有公权私权。所以第三条即曰：日本臣民凡合乎法律命令所定之资格者，可任为文武官。这就是所谓能尽法律之义务，即有服官之权利。其义务最大而显著者，莫如当兵与纳税。故第三条说：日本臣民依从法律有服兵役之义务；第四条说：日本臣民依从法律有纳税之义务。义务尽后，则必有自由之权利。然使自由而不本乎法律，则人人皆处于化外而天下大乱。所以第五条即曰，日本臣民于法律之范围内有居住迁徙之自由。第十一条曰，日本臣民苟不害治安，不紊秩序，不背为臣民之义务者，有信教之自由。第十二条曰，日本臣民于法律之范围内有言论、著作、印行及集会、结社之自由。此三自由，即今日妄人腾诸众口、播诸报章、视为任性妄为之世界者也。然试问有出乎法律范围外者乎？“总而言之，权利必本于义务，能尽应尽之义务，即能享应得之权利。自由必本乎法律，能守分内之法律，即受分内之自由”[7]12。这是君主立宪政体的日本宪法，关于权利与义务、自由与法律关系的规定。

也介绍了共和民主政体美国的宪法，关于法律与自由关系的规定。他说，美国于1791年，续定宪法第五章云，凡讯案除按照法律惩治外，不得阻其自由。此语最为扼要，其余倒甚多，有云除法律规定外者，有云除依寻常法律判决外者，有云除罪犯照例审定外者，如此之类不一而足。今日憸人乱党盛称，民主政体有各种之民主，试问亦有出乎法律之外者否乎？既守法律范围，则所谓自由者，不过使安分守法之人，得享共有之乐利而已。岂任性妄为之谓乎？假使外国政法，皆如乱党所说，恐不能一日立国矣，安能富强。乃近来更有创为蜚语者，谓学堂设法政一科，恐启自由民权之渐，此乃不睹西书之言，实为大谬。“夫西国政法之书，固绝无破坏纲纪，教人犯上作乱之事。前文已详。至学堂内讲习政法之课程，乃是中西兼考择善而从，于中国有益者采之，于中国不相宜者罢之。此乃博学无方，因时制宜之道”[7]12。

在这里，是要求完整全面地学习西方的政治法律，而不能断章取义。关于民权自由，无论在共和民主政体的美国，还是君主立宪政体的日本，宪法上最有明确规定，自由必须受法律制约，权利必须尽了义务之后，并且在法律规定范围之内。而不是没有限制的，无法无天的。因此，学习西方政治法律，是要有益于中国择善而从，是要人民安分守法，而不是犯上作乱。

（三）办专门的法律学堂及其章程

1905年3月20日，有修订法律大臣奏请专设法律学堂一摺，又有奏请在各省课吏馆内添设仕学速成科讲习法律片。称新律修订，亟应储备裁判人才，宜在京师设一法律学堂，考取各部属员，入堂肄习，毕业后派往各省，为佐理新政、分治地方之用。课程比照大学堂奏定学科（即大学堂政治专科及高等学堂预备入大学堂政法科者所习）等。

张之洞等表示赞赏，认为大学堂政治专科法律门所列科目，备详中西法制，原系储备佐理新政之用。唯须俟预备科及各省高等学堂毕业生升入，现在预备甫设专科，尚未有人，修订法律大臣伍延芳等所请专设法律学堂，实为当务之急，自应准如所请。即由该大臣等详拟章程，奏明办理。学员就部属考取，是照仕学馆办法，多加授课钟点，缩减毕业年限，是照速成科办法，毕业后，应请捡派大臣会同学务大臣，详加考验，列定等第，分别年限，比照仕学馆奖励章程，酌量办理。

又原片内称在各省已办之课吏馆添造讲堂，专设仕学速成科，自备补道府以及佐杂，年在四十以内者，均令入学肄业。本地绅士亦准附学听讲，课程参照大学堂法律学门所列科目及日本现设之政法速成科。以6个月为一学期，三学期毕业，每一学期后由督抚率同教习面试一次。毕业后，由督抚将学员职名考试分数，造册咨送京师政务处、学务处、吏部、刑部，以备查核各等语。查各省课吏馆业经编设，尚无专习法律一门。近日直隶议设政法学堂，所列科目，颇为详备，与该大臣等所拟办法相合，于造就仕人才，佐理地方政治，深有裨益。“拟请饬下政务处，通行各省，并查取直隶政法学堂章程，参酌地方情形认真办理，随时咨报政务处、学务大臣、吏部、刑部存案，备核。”[8]10

这是张之洞等既赞同修订法律大臣奏请京师设立法律学堂，培养专门法律人才；也支持在各省课吏馆内增设仕学速成科讲习法律，参照日本现设政法速成科，以培养更多的执法人才。

为张之洞等所准许而由修订法律大臣拟订的法律学堂章程：有设学总义章，学科程度章；职务规条章（职务总目、职务通则、附各员规条）；学堂考试章；寄宿舍规条章（附自修室规条）；全堂通行规条章；讲堂规条章；操场规条章；会食堂规条章；礼仪规条章；放假规条章；学堂禁令章；接待外宾规条章；图书馆规条章；经费规条章；稽查出入规条章。

其中设学总义章，共分六节，可以第一、二节为例，而明其办学宗旨与办法。

第一节，本学堂以造就已仕人员精研中外法律，各具政治知识，足资应用为宗旨，并养成裁判人才，期收速效。所定课程，斟酌繁简，按期讲授，以冀学员循序渐进，届时毕业。

第二节，全堂事宜，由修律大臣监同监督提调各员，遵照奏定学堂章程，参酌本堂现办情形核实办理。

其中学科程度章（京师法律学堂共三年六学期授完）[8]10-11：

第一年科目：大清律例及唐明律、现行法制及历代法制沿革、法学通论、经济通论、国法学、罗马法、民法、刑法、外国文、体操。

第二年科目：宪法、刑法、民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法、裁判所编制法、国际公法、行政法、监狱学、诉讼实习、外国文、体操。

第三年科目：民法、商法、大清公司律、大清破产律、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际私法、行政法、财政通论、诉讼实习、外国文、体操。

各省法律速成科，共一年半，计三个学期。学习科目基本上与京师法律学堂相仿，不过内容简要一些。

可见，无论是京师法律学堂学生，还是各省速成科学生，学遍古今中外法律，并注意到司法的实践与身体健康，造就全面而有用的法学人才。

（未完，待续）

[1] 王树楠.张文襄公全集[M].缩印本.北京:中国书店,1990.

[2] 许同莘.张文襄公奏稿[M].武汉:湖北文化出版社,1986.

[3] 全国图书馆缩微文献复制中心编委会.张文襄公电稿[M].北京:全国图书馆缩微文献复制中心,2005.

[4] 中国科学院历史研究所第三所工具书组.刘坤一遗集[M].北京:中华书局,1959.

[5] 朱寿朋.光绪朝东华录[M].北京:中华书局,2016.

[6] 宪政编查馆.刑律草案签注[M].油印本.出版社不详,1910.

[7] 佚名.大清光绪新法令:第十一册[M].上海.商务印书馆,1910.

[8] 佚名.大清光绪新法令:第十三册[M].上海.商务印书馆,1910.

[9] 吴剑杰.张之洞卷[M].北京:中国人民大学出版社,2014.

[10] 李鸿章.李文忠公全集[M].上海:商务印书馆, 1921.

Zhang Zhidong’s Legal Thought(Ⅰ)

HUA Yougen

(Institute of Law, Academy of Social Science, Shanghai, 200020, China)

Zhang Zhidong’s major viewpoints on law covers the following five aspects. First, he upholds the feudal law, especially the, and advocates the idea of being strict with law enforcement. Second, he demands that the law should be revised and the western law should be learned from, but he opposes to advocate civil rights and implement judicial independence. Third, he criticizes the newly madeandand he thinks that the too light penalty violates the moral codes, which is not suited to Chinese conditions. Fourth, he attaches great importance to education and propagates the aim for running schools, and he especially emphasizes the specially founded law schools. Fifth, he shows his proud humility when handling the negotiations with foreign countries. Yet, there are also some improper points in it, and sometimes he even wants to sell land for winning over the foreign countries’ support or paying the claims. Thus, as a high-ranking official, there is not only the conservative element in his legal thoughts for the needs of feudal regime, but the new constituent as well which brings enlightenment and effect on the legal construction for the later generations.

Zhang Zhidong; legal thoughts; political reform;;;

(责任编校：耿春红 英文校对：杨 敏)

10.3969/j.issn.1673-2065.2017.05.015

华友根（1939-），男，上海川沙人，上海社会科学院法学研究所研究员，衡水学院特聘教授。

DF07

A

1673-2065(2017)05-0104-11

2017-01-18