当今社会法的反思与再认识——兼论社会法与经济法、民法和行政法的关系

周湖勇，关今华

(1．温州大学政法学院，浙江温州 325035；2．福建师范大学法学院，福建福州 350012)

当今社会法的反思与再认识
——兼论社会法与经济法、民法和行政法的关系

周湖勇1，关今华2

(1．温州大学政法学院，浙江温州 325035；2．福建师范大学法学院，福建福州 350012)

目前理论界关于社会法的争议一直不断，而基础理论研究亦很缺乏。本文从当今社会法的现状与异化的认识出发，结合当今的世界经济危机的现实问题，反思中国社会法是保障法还是乞讨法的基本认识；并且从社会法与经济法、民法和行政法之间的关系中，探讨当今社会法的思维走向，提出对社会法的定位的新认识：社会法应当是真正意义上的民生民权基本保障法。

社会法；民生保障法；民权

社会法在我国的兴起和发展的时间不到 20年，虽然其包含的部门法琳琅满目，但整体上对社会法的基本理论的研究相当不足，以致于“什么是社会法”的争议至今不断。自从 1601年英国制定的《济贫法》被认为是世界上第一部法律意义上的社会法以来，人们把社会法称为“乞讨法”。作为真正法学意义上的“社会法学”和部门法意义上的“社会法”相差的时间比较长，而最终“分久必合”，成为现代统一意义上的“社会法（学）”。社会法为何物？这在各国争论了上百年。而在中国，年轻而富有活力的“社会法（学）”肇端于1978年改革开放的巨大变革时代。至 20世纪末，历经“有计划商品经济”到“市场经济”的转变，它从肇始之初与民商法、经济法、行政法的“论战”，到相对独立学科地位的确立，学者们一路走来，共同经历了社会法诞生的阵痛和逐步成长的代价。如今社会法（学）是一个似乎已经定论，答案却不尽令人满意的难题。理论上观点之芜杂、学说之易变、学派之林立，制度上实证法律规范之缺失、诉讼机制以及司法实践之诸多障碍，使得社会法边界模糊，体系变动不居，难以定论。只要我们翻开至今流行于国内书架上和高等院校使用的“社会法（学）”教程，仍然是学派林立，众说不一，你说你的，我说我的，谁也不服谁。仅社会法概念的答案不下 20种。尽管各学派争论不休，共识也渐多，但始终无法得出“社会法（学）”是什么的令人信服的正确结论。对此，我们应该加以反思。

一、当今社会法的现状

（一）西方社会法理论难解其面临的社会问题

通常认为，西方社会法已经历了劳动保护、社会保障和福利国家的不同时期，这与资本主义自由竟争、资本垄断和市场经济等发展阶段相适应。西方社会发展出现了新的问题，社会法难以解决面临的社会问题，中国社会法的构建须走出西方社会法理论的误区，建立具有中国特色的社会法学科和社会法理论体系。

典型案例1：2011年9月17日美国中产阶级以下的黎民百姓举行有组织的“占领华尔街”的游行示威，进入第4周的10月，已漫延到“占领华盛顿”等主要城市，现逐步扩大到全国许多城市。至10月15日，全球82个国家的示威者在951座城市发起示威，“占领运动”迎来第一次全球行动。就美国而言，“没房住”是“占领华尔街”的一个焦点。民众抗议美国政府为富人减税（50亿美元），而对黎民平姓的征税比富人还高，连中产阶级也步履维艰；铜牙铁齿的奥巴马绞尽脑汁，陆续抛出“医保改革法案”、“就业法案”，还不得不起草“百万富翁征税法案”。从2003年起，美国一些议员就操纵人民币汇率问题。2011年10月4日，美国参议院通过了针对中国的“汇率监督改革法案”，挑起不断的中美贸易战，造成全球系统性危机。这些都为了应付居高不下的9﹪的高失业率。2011年10月《世界周刊》评论说，百万富翁们对民众“占领华尔街”并不感到可怕，华尔街代表资本主义，他们不需要黎民百姓的支持；发生了金融危机，政府自然、必须、主动拨款“救”他们。事实正是如此，代表百万富翁利益的美国政府拨了成千上万亿美元救济“华尔街”，而不是救济在社会法中必须“救难”的穷人！“占领华尔街”之所以引起奥巴马的震惊，不是“医保改革法案和‘就业法案’难以通过，而是因为这会影响他 2012年总统竞选的民意选票的支持，最终他如愿以偿，又连任总统。他所关心的是资产阶级执政党如何与金融富翁们为了他们的政治、经济等利益连在一起，主打政治牌，为选票救富人，玩起华尔街的“肥猫逻辑”，而完全不能解决高失业率等社会问题。

典型案例2：金融危机3年后的2011年，欧盟经济已经进入了严重衰退的地步，其自2013年起，比美国更为糟糕，导致了欧盟社会法从“福利国家”的顶峰跌落下来。资本主义社会法危机可追溯到20世纪70年代，尤其是石油危机曾影响了经济发展速度，有人迁怒于“福利国家”包揽过多的社会保障项目，难道是物极必反，说明当今社会法乐极生悲？

看来欧美发达国家的社会法也走到了尽头，这便是当今社会法的危机。经济危机、社会危机等这些危机的根源何在？如何解决？西方国家拿出新的方案，新自由主义盛行，主张消减福利开支，似乎还是难以解决这些问题。

（二）我国社会法的反思

对于社会法，目前存在着各种各样的说法，或是保障法还是“帮扶法”，或是“乞讨法”、“慈善法”还是“互助法”？以社会法立法为例，2010年10月28日通过、2011年7月1日起施行的我国《社会保险法》规定的宗旨、范围、方针、缴费原则等基本内容，表明我国社会保障法的性质，不是外国的那种“乞讨法”，而是一种“互助法”或是“帮扶法”？依法分析如下：第一，立法宗旨主要是“促进社会和谐稳定”：“为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。”（第1条）第二，立法范围是覆盖“基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险”等：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”（第2条）第三，立法方针立足“社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应”：“社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针，社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应。”（第3条）第四，缴费原则是“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费”；“个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”（第4条）

在这些基本规定中，最主要是“缴费原则”，其由“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”；而国家及各级政府仅仅是社会保险费的“管理者”，不承担任何费用，体现不出“依法从国家和社会获得物质帮助的权利”，所以，实际上，公民个人获得的社会保险费是从“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”中支付，因此，社会保险法实质上是一种缴费人之间的“互助互救”的性质，俗称“互助法”或是“帮扶法”。从理论上，学者们不同意这种连外国的“乞讨法”还不如的“互助法”或是“帮扶法”，因为我国社会法尚处于初级阶段。应该说，国家和社会的责任和义务不够，原因在哪？一个重要的方面就是理论研究的滞后，难以为立法提供理论支撑。

目前，对社会法的争论大概包括四种：第一是泛义层面使用社会法。典型的观点是：“作为法律观念的社会法，除了第三法域外，还包括公法和私法中法律社会化现象。”[1]第二是广义层面的社会法：“社会法是与公私法相对应的第三法域。”[2]第三是中义层面的社会法，对此又可以分为多种观点：首先，认为社会法包括劳动法和社会保障法[3]；其次，认为社会法作为一类法律，是我国社会主义法律体系的有机组成部门，不是独立的法律部门[4]；再次，社会法是除了经济法以外的第三法域剩余部分法律的总称[5]；再次，所谓社会法，它是“调整因保障自然人免于生存危机之虞而形成社会保障关系、社会公益关系及特殊群体保护关系法律规范的总称”[6]。最后，社会法建构了由社会援救、社会促进、社会优待、社会维权四大部分结成的人群之间帮扶脱困的狭义社会，形成“架起实现人群基本生存权桥梁”的内在体系，使其成为以“扶权论”为理论基础的，调整被帮扶主体和帮扶主体在狭义社会发生的脱困权利与解困义务关系的法律规范总和的一个部门法[7]。第四是狭义层面的社会法，认为社会法就是社会保障法[8]。诚然，以上观点都有其道理，都能找到相应的实例和实践，但总体而言，上述社会法概念和研究比较笼统、空泛，甚至可能存在着一些认识误区；更多的还是借鉴国外的社会法理论而产生的，对中国问题的关注则不够，或者受制于当时特定的历史时期，很多问题当时还没有暴露或不突出，因而社会法外延比较狭窄，前瞻性不够。有学者指出，“时至今日，仍有多数学者认同并坚持西方的扶弱论、社会安全论和社会福利论，他们缺乏对社会法现代化理论展开应有的研究，从而不可避免模糊了现代社会法治的科学内涵，在一定程度上影响了社会法制度体系的建构，以致给社会法治建设造成某些不利的影响。”[9]2这种评价是一针见血的。总之，我国当前社会法体系以及社会法理论研究，难以适应我国现阶段经济社会发展的需要，难以为解决当前以及今后中国发展过程中的问题提供理论支撑。

对于中国而言，社会法以及研究对象既有中国国情，也有一定的普适性，尤其对发展中的国家而言具有更多的共性，中国特色社会法应当回应中国问题，并作出中国自己的回答，同时为其他发展中国家的发展提供中国方案。首先要认清我国发展的历史方位，对我国发展中的问题有一个全面深刻的了解。我国正处于全面建设小康社会的决胜期，同时也进入改革发展的攻坚期。这一阶段是我国发展面临的各方面风险不断积累甚至集中显露的时期。防范化解重大风险、精准脱贫、污染防治这“三大攻坚战”是其中的重大问题，迫切需要予以解决。同时，经过改革开放近40年的发展，我国社会生产力水平明显提高，人民生活显著改善，中国特色社会主义进入新时代，正处在新的历史方位，从现在到 2020年，是全面建成小康社会的决胜期。从十九大到二十大，是“两个一百年”奋斗目标的历史交汇期。我们既要全面建成小康社会，实现第一个百年奋斗目标，又要乘势而上开启全面建设社会主义现代化国家新征程，向第二个百年奋斗目标进军。人们对美好生活的向往更加强烈，人民群众的需要呈现多样化、多层次、多方面的特点，期盼有更好的教育、更稳定的工作、更满意的收入、更可靠的社会保障、更高水平的医疗卫生服务、更舒适的居住条件、更优美的环境、更丰富的精神文化生活。人民群众对社会发展的要求越来越高，对社会权的认识越来越深刻，劳动权、社会保障权、文化教育权、环境权等逐步深入人心，并成为人们新的追求。这是中央对我国现阶段以及今后发展面临的问题的认识和把握，是社会法今后的研究课题。这些问题当然是发展中的问题，也是发展之后的问题。习近平总书记在十九大报告中指出：“中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。我国稳定解决了十几亿人的温饱问题，总体上实现小康，不久将全面建成小康社会，人民美好生活需要日益广泛，不仅对物质文化生活提出了更高要求，而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长。”党的十九大根据我国基本矛盾的转变，对社会发展提出了新的要求。这些问题不仅是中国问题，也是世界问题。我们不能固守自己的“一亩三分地”，不能再局限于传统社会法的窠臼，也无法从西方的社会法中找到现成的方案，而应当从中国国情出发，探索中国特色的社会法法律体系及理论体系，为解决人类问题贡献中国智慧，提供中国方案，进而拓展发展中国家走向现代化的途径。

在建立和完善社会主义市场经济过程中，我国敏锐地意识到社会法的重要性，将民商法、经济法和社会法作为市场经济基本法，其中的缘由不难理解。社会法是对民商法、行政化调整社会关系的纠偏，民商法坚持个人本位，坚持主体平等、意思自治、私权神圣和过错原则，由此导致了很多社会问题，其自身难以解决它们，此需要产生了社会法、经济法等。因此，社会法、经济法等是对传统法律部门调整社会关系的不足或缺陷的纠偏，以更好地实现社会的公平和公正。

社会法的形成和社会问题的演变同步[9]24。同时，社会法随着社会的发展不断拓展其范围，“第三法域是伴随国家力图干预私人经济以解决市场化和工业化所带来的社会问题，应对经济、社会和生态可持续发展的需求，而在私法公法化和公法私法化的进程中逐渐产生和发展起来的法域。从其内容扩张的角度，其发展历程大致分为劳动法、社会保障法、经济法和环境法等四个阶段。这一过程表明，伴随着工业化和市场化出现的社会危机、经济危机、生态危机是第三法域产生和发展的诱因，劳动法、社会保障法、经济法、环境法是分别应对社会危机、经济危机、生态危机的危机对策法。”[10]在当今的中国，社会法调整的范围可能还要拓展。“社会法的产生源于社会的结构性矛盾，社会法产生的直接目的在于解决一国的社会问题和社会矛盾。”[11]故社会法应当根据社会问题解决的需要而予以调整。可见，中国社会法面临新的使命，绝对不是近代社会法处于解决弱势群体的生产权阶段，也不是所谓的处于“乞讨法”层面，而是要面对中国全面实现小康社会后对人民的生存权和发展权作出自己的回答。社会法的构建既要遵循法律逻辑，也要遵循问题逻辑，法律逻辑最终还是为了解决问题，同时，社会法本身就是解决社会问题而产生的，“社会法从广义上是在调整各种社会问题的发生和解决的过程中所产生的各种社会关系的法律规范的总称。”[8]社会法应当以解决社会问题为出发点，运用法律逻辑，对社会法进行梳理，得出其发展的规律和逻辑。

二、反思当今社会法的思维走向和特征

“社会法（学）”的论争也经历了这样的一场变故。在法学的历史上，罗马人最早发明或发现了“公私”分野的公法和私法概念，这本是合乎当时社会的理论，并一直为西方法学家所推崇和沿用，却成为国家侵害百姓利益的法律工具，这便是大陆关系公认的、能够解释包括行政法，民法、社会法、经济法等一切法律现象，后代人继续沿此传承、开拓和深入研究下去，并予以解决实际问题。其中不乏这个简单又明确、易于理解的好理论。例如，随着科学技术进步和社会经济的飞速发展，造成了大量的内部、外部效应，富人越富穷人越穷，可正如华尔街富人说的，穷人自己没有本事，这是穷人的“私事”，与他们富人无关。但是穷人不甘心当“乞丐”，不得不向国家“乞讨”，国家开始充当“济贫人”的角色，通过政府政策法规和国家立法帮助社会贫困人员，让他们“有饭吃，不饿死”，由此体现国家的慈善之心。这样出现了所谓“公法私法化”、“私法公法化”的倾向，原来的公私法互相独立的界限被打破，公法与私法互相渗透、互相交叉或互相融合，不仅造成了公法与私法的混合或者融合领域——“经济法”，而且开拓出既非公法又非私法的“化合”或者络合领域——“社会法”。这是法律、法学发展的正常的规律。可是，我们的一些学者，故意另辟蹊径，标异另类思维，“创新”有别上述正确认识，提出了社会法是第三法域，经济法是第四法域，或者对调说法[12]。还有学者把“简单的问题复杂化”，在经济法领域，有所谓“纵横统一论”等新理论，形成了称之为“大经济法”。在社会法领域，有学者提出所谓“法群说”，认为社会法是一个在与公法法域、私法法域相对的第三法领域和部门法之间的一个法律群体，“不是一个法律部门”，于是形成了“大社会法”的体系[13]5-6。当然，有学者把经济法与社会法分别称为第三法领域与第四法领域（或者相反排位），将它们从公私法中独立出来，也有一定道理，但是意义不大。依此规律寻根拓展，很容易找到该体系把许多法律调整对象也囊括进去。这种研究经济法和社会法的思维和作为看起来很漂亮，其实也有不妥的地方。

经过反思，我们纠正了“简单问题复杂化”的看法，又偏向“复杂问题简单化”的思维。这种思维回归结合“公私论”来理解，所谓调整纵向经济关系主要是公法问题，调整横向经济关系主要是私法问题。把复杂的现象回归简单的理解，就是回归真知灼见，重在解决问题。回归历史“公私法”朴素的真知，发展了当今社会法既非公法又非私法的化合领域的新理论，其能够合理解释社会法与其不同部门法以及不同法域的难分难解的问题，这是法律科学发展的新认识论。换言之，社会法的性质既不同于传统公法，也不属于传统私法的范畴，而是带有众所周知的现今所谓“大人权法”的一个分支部门法：社会人权法（经济法应当是“经济人权法”，例如，美国2008年 9月出现的房产“次级贷款”所产生的世界金融危机就是例证）。基于这些认识，我们努力追寻社会法区别于其它相邻部门法的不同特点，以便正确回答“社会法（学）是什么”的问题。

基于以上认识，所谓社会法，是一种这样形态特征的法，在各种涉及民心、民权和民生的社会关系中，由国家和社会承担生存权、发展权和基本幸福的社会责任和全面保障义务。这种社会法是真正意义上的民生保障法，其区别于现代和当今“乞讨法”式的社会法的特征如下。

第一，社会法权利主体不仅是弱质阶层，而且是符合条件的任何公民，义务主体则是国家和社会。认为社会法是弱势群体保护法，或者说社会法保护的重点是弱势群体，这是对社会法的误解[14]，且停留在近代社会法的层面。现代社会法不仅保护弱势群体，对其进行倾斜保护，而且对所有符合条件的公民都予以保障，让所有公民都能过上体面的生活。社会法是基于保护弱者的理念产生的，之后渐次发展到为社会成员提供普遍保险和普遍福利[15]。“随着社会的发展，社会法也不再仅仅满足于经济上的弱势群体的生存权的保障，对人的发展权的保障和人的尊严的维护越来越突出。”[11]

第二，社会法的客体是各种涉及民心、民权和民生的社会关系，社会法不仅调整劳动法律关系和社会保障法律关系，而且要调整卫生法律关系、教育法律关系等，为人的全面发展提供法律保障。

第三，社会法的内涵是保障权利主体获得生存权、发展权和基本幸福的社会人权。因此，社会法不仅包含劳动法、社会保障法、特殊群体保护法，还应当包括教育法、卫生法等。社会法不仅仅是生存之法，不仅仅是解决弱势群体的生存问题，更是全体公民的发展之法，这是现代社会法的使命。我们不应当固守传统社会法的藩篱，而应当不断拓展其范围。诚然，现代社会法也解决部分弱势群体的生存问题，但绝对不是简单地给与接济，停留在“乞讨法”的层面，而是在解决其生存问题的基础上，增强其发展能力。例如，中国扶贫由原来的粗放扶贫走向精准扶贫，针对不同贫困区域环境、不同贫困农户状况，运用科学有效程序对扶贫对象实施精确识别、精确帮扶、精确管理的治贫方式。“精准扶贫脱贫法律制度内容，包含以脱贫权利的“量”为优先，扶贫给付（包括政府给付）义务据此履行的关系，该制度属于社会权利本位的架构，应当是一个由脱贫权利生成制度、政府购买服务制度、精准脱贫标准制度、脱贫权利评价制度、扶贫给付信托制度、权利精准保证制度等构成的全新的制度体系。”[16]它不仅解决贫困之“标”，更要解决贫困之“本”。

第四，社会法的基石是社会权，其作为社会法的基石范畴或社会法的存在基础，既能内显社会法的本质，也能外显社会法的边界与系统，决定着社会法其它范畴的基本性质和发展方向[17]。诚然，并非所有保障社会权的法律都属于社会法，但社会法需要以社会权作为基石，由此社会法调整范围才更宽广，才能因应社会发展的需要。

第五，社会法调整手段和方式在不断更新。传统的社会法的调整的手段和方式是公法手段和私法手段并用，如今手段和方式是保护和促进，侧重点在变化。“社会法可分三代，具有明显的代际更替和功能拓展、嬗变轨迹：从第一代社会法的社会保护功能模式，到第二代社会法的社会保护为主，社会促进为辅的主次功能模式，再到第三社会法的社会保护和社会促进并重的功能模式。”[18]第六，社会法的本位是社会利益本位。社会法的立法本位有一个上升、变迁的历程。在其产生之初，当然是为保护弱者的利益，但随着社会法的转型和升级，从近代社会法过渡到现代社会法，其法益本位也就从弱者的个体本位上升至社会整体利益本位。

三、社会法属性的再认识

确定了对社会法的思维走向和特征之后，就有了对社会法的属性的新认识。由此我们认识了该社会法具有区别于其他现行的各法不同的鲜明特点。

（一）社会法学具有较大独立性

社会法既不同于传统公法，也不属于传统私法的范畴。社会法作为法律制度，其源于社会生活，利于社会生活，而社会生活涉及社会的方方面面，不仅是纵向和横向社会、经济关系，还有交叉或者交错的社会、经济关系，它们都是社会法所关注的对象。法国思想家蒲鲁东认为，法律应该通过“普遍和解”的途径解决社会生活的矛盾。公法因其易于导致过多限制经济自由的危险，私法因其无法影响经济活动的全部结构，都无助于实现这一目标①转引自：阿莱克西·雅克曼，居伊·施朗斯. 经济法[M]. 宇泉，译. 北京：商务印书馆，1997：2.。因此，必须重新回归认识抽象意义上界定社会法的基本特质，即从法域上将其界定为既非公法又非私法的“化合”或“络合”领域，即社会法已经发生性质变化并具有超越公法和私法的混合性质。换言之，社会法位阶处于公法和私法之间但是又超脱公法和私法之上。

但是，社会法位阶不能完全脱离公法和私法而存在，其既与调控公法的纵向社会、经济关系有关，又与调控横向社会、经济关系有关；这里国家和政府起着主导作用。从社会法产生的根源来看，它产生的实践根由旨在打破传统的“国家和资本过分剥削劳动力价值”这一观念，限制处于强势的资本欺压弱势的中小企业和广大劳动者的“弱肉强食”现象，即国家和社会必须始终对劳动者等黎民百姓和弱质阶层全面关心，也就是所谓对劳动、生存、发展和基本幸福的保护，目的是为了监管政治、社会、经济等结构的合理和运行的正常。因此，社会法既不同于传统的行政法（政治法、公法），信奉“国家本位主义”，又不同于传统的确保个体自由，侧重维护“个体本位”等而不顾社会利益和国家利益的民商法（私法），还不同于主要侧重于政府和国家为一方，另一方是其他主体（市场主体和社会团体），因而侧重调整纵向的社会经济关系的经济法。社会法脱颖而出，冲击了传统公法私法的绝对性的划分标准，重构了法律（法学）体系，打破了旧有的“六法体系”，产生了“新七法”中的“社会法”，兼顾人权法及其公法和私法中的利益，而不是划归于单一的公法和私法范畴。

当然，社会法的独立性存在着与经济法类似的情况。因此社会法与民商法、行政法和经济法之间具有一定交叉性，例如社会保障法、劳动法等确实含有某些经济法规范，因此这些部门法主要应纳入社会法的范畴，次要的才与经济法有关。

（二）社会法（学）具有边缘性

社会法是一门具有边缘性的学科。换言之，其是从超越行政法、经济法、民商法界限的地方开始的，因而社会法有时难以分清是公法还是私法。行政法本义是“管理管理者之法”，而不是“管理者管理之法”，即对行政权力的控制始终是行政法的实质，以便其与经济法、民商法等其他法律部门区别开来。一方面，由于出现“经济自由主义”负作用，诸如市场失灵和政府失灵等问题，政府直接或间接地监管经济运行，使得政府变成介入市场经济关系的主体，也使得经济法、民商法出现了“公法化”的趋势。另一方面，当政府动员所掌握的大量的社会经济资源，利用中介性组织等社会团体实现对经济规制时，便出现了以行政统治与意思自治、经济自治相互补充和相互渗透的民商法与经济法，导致民商法、经济法又存在“行政法私法化”的趋势。因此，民商法、经济法被认定为“公私法混合物”。社会法与经济法、民商法、行政法不同，对黎民百姓的关心不是维护公法的利益，也不是维护私法的利益，而是国家和社会的法律义务和社会责任。社会法被赋予“较大独立”地位不是我们主观意识的结果，完全符合民心、人权、法治的客观实际。

社会法的边缘性可从以下内外两个层次剖析之：从学科外部层次而言，社会法与经济法学、政治学交叉融合。他们之间的界限越来越模糊，两者甚至显现出同步演化的趋势。同理，社会法与经济法学、政治学的联系也存在一定交叉融合。从法学内部层次而言，社会法与经济法学、民商法、行政法之间产生较为密切的关系。在现代市场经济大行其道的今天，社会法要获得对社会运行干预、调控和支持的良好效果，就必须认识、把握与遵循社会运行的基本规律，并尊重、借鉴反映社会、经济关系的民法和经济法。社会法表现为政府运用社会管理权，对国家、社会进行规制并为黎民百姓提供服务，涉及公共权力的运行，自然要在形式上移用、借鉴行政法学的一系列理念和制度。正是这种跨越公私法之界限，融民法、经济法和行政法精华于一体的态度，成就了社会法的兼容性。这种兼容性正是社会法具有边缘性的体现。

（三）社会法调整对象的特殊性

从目前各界时髦的“调整对象”的认识论来看，学界大都认可法律调整经济关系，如“属于纵向的经济关系，由经济法、行政法调整；属于横向的经济关系则由民法调整。”①参见顾昂然的《〈民法通则〉的制定和立法精神》第14页，收编于1986年的由最高人民法院《民法通则》培训班编写的《民法通则讲座》，属于内部书刊。这种粗浅、简单、片面、错误的认识，始于当时中国改革开放的初期，计划经济还未完全转化为市场经济，世界经济发展还未完全呈现现代社会多元化、复杂化和经济一体化的格局，是可以理解的。20世纪末和 21世纪初美国和全世界屡屡出现的周期性经济危机、1997年东南亚“金融海啸”和 2008年美国华尔街金融机构引发的全球金融危机告诉人们，一国经济或世界经济变化可能“牵一发而动全身”，在市场经济通行无阻的今天，应当多方位、深层次地认识各法律部门复杂的调整对象。它们的走向虽然会交叉融合，共同点都是调整社会关系、经济关系和人本关系，但各自有所侧重，一些法律部门调整对象存在着“主次之分”。民商法、经济法和行政法也必须突出对“人”的保护，而且，从调整社会、经济关系及维护各种利益与安全而言，民商法必须以人本关系为中心，主要调整私法性质的横向人身关系和经济关系，次要地调整一些公法性质的纵向经济关系，国家对民商法中经济关系的监管和对社会公共事务的维护职能相对弱一些；经济法主要调整纵向经济关系，次要地调整一些横向的经济关系，国家对经济关系的监管和维护社会公共事务职能相对强一些；行政法根据需要或主或次地调整公法性质的纵向和私法性质的横向社会、经济关系，国家对社会、经济关系监管兼顾经济职能和社会公共事务职能。

但是社会法完全不同，它限制追求经济效益和眼前经济利益而不顾社会公共利益的做法，并保护公民的基本人权；要求政府主要履行社会公共事务和服务广大黎民百姓的职能，而不是履行经济职能。因此社会法调整对象完全区别民商法、经济法、行政法等的调整对象。它虽然与社会、经济关系存在着密切的关系，但主要是保护黎民百姓的“民生、民主和民权”的社会人权关系（简称“新三民主义”）；它把国家和社会作为调整对象中的主要的责任和义务主体，由他们承担对黎民百姓的生存权、发展权和幸福权的全面义务和社会责任，而民商法、经济法等就没有此等主要的责任和义务。这样我们便把互有交叉融合的现代民商法、经济法、行政法和社会法的性质正确地区别开来。

（四）社会法的发展具有一定的兼容性

种种新信息足以说明，当社会法在未来能完全超脱经济法、民商法和行政法之时，才是强化独立性社会法之日。人们之所以将社会法、民商法、行政法、经济法加以分野并令其相对独立，主要出于理论和学习的需要。民商法处于民法和经济法之间，经济法处于民商法与行政法之间，社会法处于行政法、经济法与民商法之间，各个部门法的使命在理性认识和实践运行中解决不同的课题，这些问题往往也是交叉融合的，不可能是单一的公法或私法问题，也不可能只解决横向社会经济关系而不关注纵向社会经济关系和社会生活，反之亦然。它们都要兼顾公法私法或者横向纵向等问题，只不过侧重点有所不同而已。尤其从社会经济政策和社会法律的执行过程来看，社会法更是如此。所谓“三分政策，七分法律”，或者“三分法律，七分政策”，反映了社会法的实施往往同时受制于政治、社会、经济政策和经济法律，两者之间的界限越来越模糊，甚至出现同步演化和适用的趋势。由此一来，社会法除了向相关的相邻学科日益渗透、扩张外，就是自身结构体系的各个具体法律规范也不断延伸、膨胀，如劳动与社会保障法、消费者权益保护法，这些法律不但有调整社会法的内容，也有调整经济法、行政法等内容，追究各种法律责任。这些都体现了社会法与其它法律部门的兼容性。因此，从实践运作效果来看，在涉及社会法和经济法诉讼中，由于私法上的平等主体与公法上不平等主体的共同参与，因果关系等的证明必然不同于一般的民事、行政案件，困难的程度也会因此而加大，是否需要缓解因果关系等证明困难的理论与技术？分清它们似无必要。由此可见，社会法也具有公私法的某种兼容性，不能完全独立。

（五）社会法发展具有一定的超脱性

在认识有关社会法的问题上，更为复杂的发展趋势是，社会法的实质内容除超越民商法外，还超越了经济法、行政法，其明显的标志是：“新兴的独立人权机关”的出现，即2006年联合国成立了与“安理会”并列的“人权安理会”，可以作为国际社会法和各国社会法的监管和管理机关，将社会法融入世界人权事业之中，彻底改变了当代各国政府对社会法重视不足的严重问题。当然，社会法的发展主要一定依靠各国政府和人民的努力。必须改变各国政府对社会法充当“慈善人”的形象和监管地位的常规职能，回归国家的行政职能的本来面目，即对行政权力的控制始终是行政法的实质：行政法不是“管理法”，而是“服务法”。这样，使大量的新型的社会、经济关系和“富翁经济自由主义”（如金融经济寡头不接受政府的有效监管），归入新兴的社会法和人权部门的调整，这有利于行政法体系的内部和谐和对外正确运行，也有助于法治事业开放演进和人权的保障。故此，独立社会管理机关要求独立于政府，即是应有之义了。这些说明，社会法的发展的未来趋势具有更大的超脱性，不能用传统的公私分野性质理论来解释了。

四、关于社会法定位的新认识

随着市场经济在全世界各国的认可和践行，作为解决市场经济问题的各部门法对社会、经济关系的认识发生了新变化，突破了“传统六法”的看法。撇开新兴的“第三部门”、“第四部门”暂且不说，从“现代七法”中的行政法、经济法、民商法、社会法发展趋势来看，这些本来就存在密切联系的部门法所构成的法学体系内部交叉混合相当明显，只是出于相对分工的需要，执政者和学者们才赋予它们相对独立的地位。实质上，仅从调整对象的社会、经济关系而言，这四个部门法的共性是，不但在理论上而且在实践上都涉及公认的传统公法和私法两个领域，它们在这个基础所形成的社会、经济关系就或多或少地兼具了公法和私法的双重属性；进而言之，它们各自从传统分野的公法和私法单一属性中超越出来，以满足法治发展和社会进步的现实要求[13]10。但公法和私法的内核和性质的本色依旧不变，用以解决不同部门法和不同法域的界限难题。董保华教授对公法、私法和社会法本位进行介绍：“私法以个人利益为本位，通过市场调节机制追求个人利益最大化以及交易安全；公法以国家利益为本位，通过政府调节机制追求国家利益最大化以及国家安全；社会法以社会利益为本位，通过社会调节机制追求社会利益最大化以及社会安全。”[19]应该说，董教授对公法、私法和社会法的本位、调节机制的概括是相当到位的，具有开拓性，为社会法的独立提供了理论基础。随着实践的发展和研究的深入推进，社会法和经济法、民商法、行政法等法律部门之间的界限越来越模糊，但对社会法的认识却越来越清晰。

传统的行政法认为管理者与被管理者之间是不平等的隶属性关系，其调整纯属公法领域的不带有经济内容的行政关系和一些纵向经济关系，而不涉及私法领域的横向经济关系，即作为公法的行政法所调整的完全体现国家行政管理职能、命令、服从关系。到了现代，随着执政者从“管理者”向“服务者”身份的转变，政府除了保留传统维持“国家本位”的行政角色外，还必须制定行政性经济政策和经济法规介入、调整、监管“市场失灵”等本不该介入的经济关系。在特定的情况下，公民、社会团体、企业等社会组织可以与政府平等对话，协商解决涉及社会、经济关系的民生、民权、民主问题；在法律方面，亦有行政听证、行政和解（调解）、行政赔偿等涉及政府与民众处于平等主体的关系，以解决一些涉及私法领域的横向经济关系，维护公民利益、社会公共利益和社会组织的团体利益，而不能单纯维护国家利益。这样，行政法的本质特征原是维护国家本位，也发生了一定的偏离，必须兼顾公民利益和社会利益，不再是完全为了国家利益。因此，行政法主要维护“国家本位”，兼顾社会利益和民本利益。未来的行政法是建设“服务型政府”，一切为了人民，此时的行政法本位真正是“以民为本”；目前主要是有待努力的政治口号。

传统的民商法认为调整“平等主体”纯属私法领域的横向财产关系（实则经济关系）和人身关系，而不涉及公法领域的各种纵向关系（包括一些纵向经济关系），即作为私法的民商法所调整的完全体现“私法自治”的关系。到了现代，“遵循世界大势变革，这种大势首先体现为要承认民法具有公法性的成分，它对于主体和客体的确认都是公法性的，……为此要去掉‘平等主体’的限制，从民法私法论的迷梦中惊醒过来。……基此，我把民法调整对象定义为‘民法确人、财产并调整人之间的关系。此等人之间的关系包括亲属关系、继承关系、物权关系、知识产权关系、债权关系’。”[20]徐国栋教授对民法的最新认识，可以解释当今发生了的世界大势变革，民商法也是公私法混合物，不再是传统的定性为纯私法的认识观。民商法在调整财产关系中，应以涉及私法领域的横向关系为主要方面，次要方面可能涉及公法领域的纵向关系。典型者如最近几年来中国政府不断介入房地产市场的激烈波动情况。因此，民商法主要维护“民益本位”（民本主义），即保护个体、法人和其他社会组织利益，还要发生某种程度的偏离，承担社会责任，兼顾国家利益和社会利益，以维护正常公私法市场的秩序。

新兴的经济法本是不断走向兴旺发达的时期，由于人们满足于“独立性”的荣誉感，对经济法的认识不是进步而是趋于保守和倒退，认为经济法的本质特征是维护社会本位。此等认识有一定的合理性，但不能反映经济法的全貌本质。经济法的本质是维护社会和国家共存本位，兼顾保护个体、法人和社会团体等的利益，这是由经济法具备公私混合物的性质所决定的，它既有公法的属性，又有私法的属性。借助行政法的比例原则，经济法以对市场经济的监管为主要手段，高度关注国家经济效益和国家安全，因而主要维护社会利益和国家利益，此占有较大的比例，但必须兼顾关注企业利益和广大公民的利益（个人利益）等，此占较少比例。尤其在“市场失灵”、“政府失灵”和发生严重经济危机的特定时期，其关系到“政府倒台”与否，因而经济法以维护国家本位为首选目标，兼顾其他利益。在正常情况下，经济法以维护社会本位为首选目标，其次是国家本位，故经济法维护社会和国家的共同本位，兼顾其他利益。典型实例如我国的反垄断法，既有反垄断执法机关从社会整体经济利益出发对垄断行为进行监管和处罚的规定，又有经营者受垄断行为侵害之后，请求赔偿的规定，体现了公法与私法调整方式的融合[13]10。

由此看出，经济法、民商法和行政法虽然各自具有相对独立性，但摆脱不了属于公私法混合物的范畴，只是不同部门法中公、私法所占的比例份额不同而已。唯一能基本上超脱公、私法范畴的（除目前还不能脱离的某种兼容性外）是近年来刚刚兴起的社会法。它基本上能够从经济法、民商法和行政法超脱出来，是公私法发生实质变化的产物，已突破传统的公私法的分类，脱胎换骨成为独立的法律，可与公法、私法“平起并坐”。近年来，有的学者提出经济法为第三法域，社会法为第四法域。我们不同意这种说法，因为经济法具有一些区别于其它法的特质（上述已列），与行政法和民商法的紧密性难脱干系，才具有相对的独立性。社会法作为独立的法律，具有独特性质，其区别于经济法、民商法、行政法等的特征在于以下几个方面。

其一，确立本位不同。社会法以“社会本位”为本质特征，而经济法以“社会和国家共同本位”为本质特征，行政法以“国家本位”为本质特征，民商法以“个体本位”为本质特征。

其二，分配位阶不同。社会法将行政法和经济法等取得公共财富和社会利益等让渡给社会，主要进行二次分配，让社会的众多普通民众享受利益和安全，维护社会的团结和安定。而行政法和经济法等主要为政府和社会取得巨大利益，进行第一次分配，首先满足国家安全和特别建设的需要；民商法追求个体、企业和社会团体的最大利益，以满足个体、家庭、团体和社会组织生存、发展的需要。

其三，保护利益和安全不同。社会法重点保护社会、黎民百姓、中小企业和其他社会成员的利益和安全，兼顾国家利益和一般人的利益；民商法重点保护私人利益和社会组织、团体利益和安全，兼顾社会利益和国家利益；行政法重点保护国家利益，兼顾保护社会利益、个体利益与团体利益；经济法重点保护社会利益、国家利益和安全，兼顾团体利益、个人利益和安全。

我们厘清经济法与行政法、民商法、社会法之间存在的区别和共性的主要目的在于，让我们重新认识经济法的定位，进一步理解社会法（学）为何物。

上述认识还仅仅停留在当代“市场经济”的阶段，对到来已久的“知识经济”、“信息经济”阶段，尚未进行切实关注和提出研究对策。而对已经出现的气候危机、环境危机、疾病危机、粮食危机、饮水危机等全球性危机，各国争议者多，共识者少，这已经严重威胁各国人民的生存、发展和幸福，也威胁了整个地球的生态安全，这就是影响世界性生态的“绿色经济”的提出。因此从现在起，必须提出“绿色经济”来应对已经出现的全球性危机。这也必须引起联合国、各国政府和理论界的关注，应当将其作为一个社会法新课题进行全面、深入的研究，推进社会法的进一步发展，以拯救社会，拯救未来！

由此，社会法不仅仅是解决生存问题，而且还以促进社会发展和人的全面发展为其使命，因而也是“发展之法”。董保华教授阐述了社会法的社会调节机制：社会公共干预措施、社会保障措施、社会交涉措施和社会自治措施，从而达到下列功能：增进人类社会共同福祉，维护社会安全、促进社会的均衡发展、增强人类社会的合作协调能力[21]。他对社会法赋予崇高的使命，不仅仅是解决人类的生存问题，更主要是增强人类的协调的发展能力，实现人类社会的可持续发展。党的十八大报告提出全面落实经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设的“五位一体”的总体布局，促进现代化建设各方面的协调，促进生产关系与生产力、上层建筑与经济基础相协调，不断开拓生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路。习近平总书记在 2017年7月26日的讲话中提出：“期盼有更好的教育、更稳定的工作、更满意的收入、更可靠的社会保障、更高水平医疗卫生服务、更舒适的居住条件、更优美的环境、更丰富的精神文化生活。”①参见《人民日报八论习近平“7.26”重要讲话精神》，网址：http://www.toutiao.com/i6451450244516282894/。同时，他在党的十九大报告中进一步指出：“增进民生福祉是发展的根本目的。必须多谋民生之利、多解民生之忧，在发展中补齐民生短板、促进社会公平正义，在幼有所育、学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居、弱有所扶上不断取得新进展，深入开展脱贫攻坚，保证全体人民在共建共享发展中有更多获得感，不断促进人的全面发展、全体人民共同富裕。”这就是对“五位一体”总体布局和“四个全面推进”战略布局的进一步阐述，也是对社会法的任务和使命的最好阐述，社会法应当跟进，因应社会发展的需求，不可再保守而裹足不前，更不可固守国外社会法的范式而不敢前行。中国社会法有自己崇高的使命和任务，不仅要解决中国问题，而且要推动人类命运共同体的构建，为解决人类发展问题贡献中国智慧，提供中国方案。

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(编辑：付昌玲)

Reflection and Re-exploration of Current Social Law——Study on the Relationship between Social Law and Economic Law,Civil Law or Administrative Law

ZHOU Huyong1, GUAN Jinhua2
(1. School of Politics and Law, Wenzhou University, Wenzhou, China 325035; 2. School of Law,Fujian Normal University, Fuzhou, China 350012)

Nowadays there are controversies about theory of social law, and its basic theoretical research is also scarce. From the status quo and alienation of social law, together with the world economic crisis, this paper reflects the issue whether China’s social law is that of security or begging law, explores the trend of current social law by expounding the relationship between social law and economic law, civil law or administrative law, and puts forward the new viewpoint about the definition of social law, i.e. it should be the basic security law for people’s livelihood and their rights in the true sense.

Social Law; People’s Livelihood Security Law; Civil Right

D922.5

A

1674-3555(2017)06-0022-12

10.3875/j.issn.1674-3555.2017.06.004 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

2017-05-10

周湖勇(1974- )，男，江西九江人，副教授，博士，研究方向：社会法