域外刑事职业禁止制度的流变及启示

曹 波

(中国人民大学 刑事法律科学研究中心，北京 100872)

域外刑事职业禁止制度的流变及启示

曹 波

(中国人民大学 刑事法律科学研究中心，北京 100872)

刑事职业禁止是一种古而不老、陈而不旧的制度。域外刑法史的各个时期均出现诸多形式不同、内容各异的刑事职业禁止规定，总体呈现出“轻缓宽和——严厉残酷——轻缓宽和”反复的特征。在经过现代化改造并赋予其时代内涵后，刑事职业禁止制度已然成为现代绝大多数国家预防和惩治与职业直接关联犯罪的不二选择。域外刑事职业禁止制度的流变历程揭示了刑事职业禁止众多固有属性，为我国现行刑事职业禁止制度的司法适用提供了重要启示。

域外刑事职业禁止制度；惩罚性；预防性;流变及启示

根据创新犯罪治理和预防犯罪的实际需要，《刑法修正案(九)》增设刑事职业禁止制度，规定“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”。这是本次刑法修正的重要制度创新，是对我国刑罚方法的创造性发展,极大地丰富了我国刑法犯罪法律后果的有关规定，严密了包括行政法网和刑事法网在内的公法治理法网，弥补了我国行政性法律法规和刑法剥夺政治权利规定的不足，对于预防再次利用该职业实施与职业直接关联犯罪有着极其重要的价值。然而，刑事职业禁止制度具有深厚的历史底蕴，是域外主要国家预防和遏制职业直接关联犯罪的有力武器。在域外刑事法制发展中，通过剥夺或者限制与职业直接关联犯罪者的特定职业资格，切断犯罪人与原有职业犯罪情景的关联，抑制犯罪人再犯相关犯罪的客观条件、能力和机会，以有效预防再犯职业犯罪并保障社会公众安全，存在诸多较为成熟、相沿已久的先例成法。通过考察域外刑事职业禁止制度的流变及其特征，以期能裨益于我国刑事职业禁止制度的理解和适用。

一、奴隶制时期域外刑事职业禁止制度

私有制和阶级的出现标志人类社会从原始社会进化到奴隶社会，法律也随之产生并逐渐发展起来。奴隶制时期，为巩固阶级统治和维护阶级利益，中外奴隶主阶级无不采用极为野蛮、残酷的刑罚，不仅广泛适用死刑和残害肢体刑，还从刑罚执行方式上折磨受刑人，殚精竭虑翻新刑罚的花样，致使千奇百怪、令人发指的死刑和肉刑充斥于当时的刑罚体系。然而，较之中国奴隶制五刑体系，域外奴隶社会刑法在充分利用死刑和肉刑惩罚犯罪的同时，还明确规定内容不同、期限各异的职业禁止制度，注重通过禁止犯罪者在刑罚执行完毕后特定期限内继续从事原有职业的方式，既贬损犯罪者的名誉与人格，又消除其再次犯罪的条件，从而满足惩罚犯罪和预防犯罪的双重需要。

域外刑事职业禁止制度最早可以追溯至古老的两河流域文明。公元前18世纪，古巴比伦王国第六代王汉穆拉比完成两河流域的统一，并制定著名的《汉穆拉比法典》。这是迄今世界第一部保存比较完整的古代成文法典，其第5条规定：“推事(即法官)审理案件，宣告裁判，并交付判决书，经证明该案件为不成立而推事又经判决确定犯有误判之罪者，处该案中刑罚之十二倍。该推事并应于公众集会中被推出审判席；永久不得复职；并不得再与他推事同席审理案件。”[1]意即对擅自变更自己做出的正式判决的法官，既要反坐被科处十二倍于原案刑罚的严厉惩罚，又要终身禁止其继续担任法官和参与司法活动，这种处罚方式可谓域外刑事职业禁止制度的最早记载。

其后，古希腊城邦文明同样孕育出早期刑事职业禁止制度。公元前509年，雅典人民推翻庇西特拉图的僭主政治，克里斯提尼作为平民领袖当选为执政官，雅典随即进入著名的“克里斯提尼改革”时期。为防止阴谋夺取政权的僭主政变，此次改革确立“贝壳放逐法”(也称“陶片放逐法”)制度。每年春天召开非常公民大会，用口头表决是否要举行“贝壳放逐”，如表决认为有人危害国家利益，破坏雅典民主政治制度，则另定日期再次召开民众大会进行秘密投票表决。公民在贝壳或陶片上写下认为应予放逐的人名，如某人的票数超过6 000，则将此人放逐国外，10年后方可返回，但保留其公民权和财产权[2]。犯罪官员被放逐出雅典意味着其在雅典享有的一切权利在放逐期间当然丧失，既不能继续担任原有官职，亦无权从事其他职业，因而蕴含了浓郁的刑事职业禁止思想。除此之外，雅典刑法所规定之剥夺公权刑也包含刑事职业禁止的内容。其剥夺公权刑有上中下三等：剥夺上等公权主要适用于政治犯，即剥夺全部公权力并没收财产，效力延续于子孙；剥夺中等公权主要是对公权的种类加以部分限制；剥夺下等公权，罪犯被剥夺的权利仅仅是和犯罪性质有关的公权，比如因选举犯罪剥夺公权，那么被剥夺的公权就仅仅为选举权[3]。简言之，针对普通刑事犯所适用的剥夺公权刑，雅典刑法要么限制被剥夺公权的具体种类，要么强调公权与犯罪性质的对应性。这种安排的根本目的在于：严格限制剥夺公权刑的适用范围，防止不必要的公权剥夺导致“处罚过剩”，并突出剥夺公权刑预防犯罪之针对性、灵活性和节俭性等优势，从而与刑事职业禁止措施只适用于实施与职业直接关联犯罪的现代刑事职业禁止制度的内在本质相差无几。

众所周知，古罗马以其高度发达的私法体系而传世，但在其为数不多的刑法规范中，也有刑事职业禁止制度的具体规定。《学说汇纂》所辑入的乌尔比安《论总督的职责》载有：总督可禁止某些人永久或确定期限内担任辩护人，但禁止期限不得超过总督的任期；法律学者、辩护律师、公证人或办案人员可能被禁止进行法庭活动，或被禁止从事任何法律活动；若被判处“避免涉及公共事务”刑罚的，将被禁止干预公共法律事务；被责令不得涉及交易或者不得承租那些公开向公众承包的事务，比如田税的事务；更为普遍的刑罚是禁止某人从事某一特殊的活动或者其他交易。保罗的《答复集》也提及：“安东尼努斯皇帝在给奥勒良阿提里安的批复中写道：‘一个总督不得超过其任期禁止他人从事其职业’。”[4]此外，罗马选举舞弊立法同样规定了相应的刑事职业禁止，如公元前179年颁布的《关于选举舞弊罪的科尔内利和富尔维法》，对采取欺骗、贿赂等手段为自己拉拢选民或者在选举中进行不诚实竞争的选举舞弊罪，配置终身禁止担任公职的刑罚[5]。从这些记载来看，古罗马刑事职业禁止制度已经发展到相当程度：其一，适用前提严格但科学，具有明显的限定性。刑事职业禁止的实际适用往往是犯罪者利用其职业实施犯罪或者实施犯罪违背其职业所要求的义务，并未随意扩张到其他与职业身份无关的犯罪类型。其二，适用对象多元但合理，具有相当的灵活性。刑事职业禁止制度在司法实践中得到普遍适用，其适用对象已经超越公职人员的范围，拓展到普通的市场主体，想来这与古罗马奴隶制商品经济相对发达不无关联。其三，禁止内容宽泛但具体，具有较强的针对性。除特定职业类型外，还包括特定活动，但其所具体禁止的内容通常限定为被禁止者原来从事的职业类型或特定活动，抑或与其犯罪直接关联的某种职业或特定活动，基本放弃了不考虑犯罪性质的概括禁止方式，从而反映出彼时司法者节制适用的谨慎态度。

二、中世纪时期域外刑事职业禁止制度

“中世纪是人类社会发展史上跨度仅次于上古时代的一个历史阶段。由于这一历史阶段社会发展出现曲折，封建制度的推行在各个方面对人、人格、人性的限制和摧残都非常严重，在创造社会生产力的同时，又极大地破坏或限制生产力发展。”[6]虽然中世纪刑事法制都是围绕巩固封建制度、捍卫封建统治展开，但因受制于不同国家或不同区域特定地理环境和特定文化传统，中世纪域外刑事职业禁止制度的具体内容彼此各异，呈现出鲜明的地域性特征。

受原始习惯法和教会法的交替影响，欧洲地区整个中世纪的刑事制裁都至为严厉，奴隶制时代那种相对轻缓的刑事职业禁止制度并未得到应有的传承。含有刑事职业禁止成分，或者能与刑事职业禁止“沾边”的制裁，当属早期日耳曼法所规定的“宣布处于法律保护之外”以及后期教会法所规定的“禁止圣事罚”与“罢免圣职罚”。起初，宣布处于法律保护之外“是作为共同体对于违法者的一种宣战，后来成为强迫服从公共权威的一项普通手段。若某人被宣布处于法律保护之外，也就意味着失去一切权利，得不到任何法律保护。他们不能居住于人世之间，而只能隐居于森林之中，须与一切普通人的居住隔绝”[7]。被宣布处于法律保护之外者，即被剥夺法律所赋予之全部权利，无异于将其逐出人类社会，放归自然状态，与动物为伍，当然无法参与“从事特定职业”等社会性活动。这与雅典时期的“贝壳放逐法”相比，尽管具有形式上的相似性，但若论对受刑人的实质影响却远非“贝壳放逐法”所能企及。毕竟“贝壳放逐法”放逐期限仅为十年，且为保留被放逐者的公民权和财产权，被放逐者只是不能居住雅典。教会法是西欧中世纪有别于世俗法的独立且完整的法律体系，“在刑法方面，教会法充满了强烈的宗教色彩，并以迫害异端，维护教会的至尊地位作为基本任务”[6]。教会和教会法学家基于“上帝面前人人平等”的理念，提出教育刑思想，主张惩罚旨在恢复被犯罪破坏的“上帝秩序”，并使犯罪者的灵魂得到净化，以早日回归社会。教会法中的刑罚种类有惩治罚、报复罚和补赎。惩治罚包含另刑事职业禁止的内容，如“禁止圣事罚”剥夺受刑人从事一切圣职行为的权利，受此罚者，不得为圣职行为，不得授予圣物，不得实行教会的葬礼；“罢免圣职法”是免除教士担负之圣职，并剥夺其圣禄。既然这两种刑罚属于“惩治罚”的范畴，无疑更侧重对受刑人的惩罚效果，而非基于预防犯罪的考虑，故与典型的刑事职业禁止制度有所区别。

在封建前的大化革新中，日本曾通过大规模移植中国隋唐的各项制度，建立统一的中央集权并确立律、令、格、式的法律体系。在该时期基本法的《养老律》中，刑罚体系几乎就是唐律的翻版，刑名中属于刑事职业禁止的也是对品官和僧尼适用的除名、免官和免所居官三种闰刑[8]。然而，11世纪以后，中央集权制不断衰落，庄园制日渐勃兴，日本社会出现武士阶层，为夺权争利和扩张势力范围，各武士集团之间征伐不断。直到12世纪末，取得斗争胜利的源赖朝在根据地镰仓建立幕府，日本封建时期才姗姗到来。幕府建立后，为稳固统治基础，制发了一系列武家法，其中刑罚体系规定相对健全的是镰仓幕府时期的《御成败式目》和德川幕府时期的《御定书百条》。这两部法律都在正刑之外，另行确立数种闰刑，闰刑即存有刑事职业禁止措施。在《御成败式目》中，刑事职业禁止措施主要是针对官吏、神官、僧侣等有身份者适用的无期永不召出、有期止出仕等闰刑。《御成败式目》第28条规定：“为障碍他人仕途而构谗言者，终身不得录用为官。”第31条“因无理而败诉者以奉行人偏袒为由而又行申诉事”中规定“如确系奉行人有过错，则其终身不得被录用”[9]。《御定书百条》规定之刑事职业禁止主要是针对僧侣、神官的追院和退院等闰刑。值得注意的是，日本封建刑罚体系中也存在禁锢刑，但与我国古代刑事职业禁止制度中的禁锢不同，日本禁锢刑是“将犯罪人本人禁锢于一定的场所，并让之从事特定的劳务，相当于现代的惩役”[10]。意即禁锢刑剥夺受刑人的行动自由，并强迫其从事相关劳役，兼具自由刑和劳役刑的属性，不符合刑事职业禁止制度剥夺特定职业资格之能力刑内涵。

俄罗斯封建时期，刑事职业禁止制度的生成过程中，刑罚目的的转变扮演了至为关键的角色，是刑事职业禁止制度产生的直接原因，相应地刑事职业禁止制度本身又是适应刑罚目的转变、实现刑罚目的的重要手段。封建社会初期，俄罗斯地区原始习惯法长期持续存在，刑罚体系的形成深受影响。这一时期，“刑罚的目的是复仇，赔偿受害人的物质损失和国家获得物质利益”[11]，而单纯禁止犯罪者从事特定职业不可能实现这种刑罚目的，刑事职业禁止制度既缺乏存在的基础，也没有存在的必要。事实是，受上述刑罚目的指引而诞生的《罗斯法典》，仅明确规定了血亲复仇、流刑、没收财产、命金、罚金、赔偿金等六种刑罚方式[12]，根本没有刑事职业禁止制度的踪影。其后，以莫斯科为中心的中央集权国家逐步发展起来，维护农奴制度和封建君主专制成为当时法律体系最紧迫的任务，“刑罚的首要目的也相应地转变成恐吓和震慑，其对象不仅是罪犯本人，更主要的还是其他民众”[13]。刑罚目的的转变加剧了刑罚的残酷性，发展出死刑、流放、监禁、肢体刑等刑罚种类，刑事职业禁止作为加重对犯罪者的惩罚也进入刑罚体系。如1848年《刑罚和感化法典》把刑罚分为刑事处分和感化处分，但这两种处分均包括剥夺一切身份权或者部分特殊权利、优先权的内容，均判处相应的死刑、流放刑或监禁刑后，又附加剥夺犯罪者包括从事特定职业(主要是担任国家公职)资格在内的各种权利。总体来说，俄罗斯刑事职业禁止制度的生成受到刑罚目的强调消极一般预防观念的强烈驱动，其功能在于充分实现加重惩罚、威慑犯罪之目的，但其揭示的刑事职业禁止制度与刑罚目的之间的辩证关系，为透析近现代刑事职业禁止制度的产生和发展提供了新的思维路径。

三、近现代时期域外刑事职业禁止制度

“法律变革是社会阶级相互冲突的产物，各阶级均寻求根据自身的目的推动社会控制制度的转变，并致力于强加和维系一种特定的社会关系体系。”[14]域外封建社会中后期，资本主义经济作为新兴经济形态已在世界主要国家萌芽并发展，资产阶级为维护阶级利益，与阻碍资本主义经济发展的封建体制进行长期抗争，并取得最终胜利。资产阶级经济和政治上的成功，促成封建法律制度向代表资产阶级意志的资产阶级法律体制转变，这种转变投射到刑法，就是刑事古典学派刑法理论的登场。古典学派以民主、自由、平等、理性等理念为武器，对封建刑罚的专横性、残酷性和身份性展开了猛烈无情的抨击，提倡确定的、宽和的、人道的刑罚，以此实现惩罚的客观平等化，从而为刑事职业禁止制度这类相对轻缓的制裁措施全面纳入近现代刑法典奠定坚实的理论基础。

然而，受封建刑罚的惯性影响，近代早期资产阶级刑罚残留了相当的残酷性和严厉性，属于刑罚组成部分的刑事职业禁止不可避免地烙上这种印迹。例如，作为世界历史上第一部近代刑法典，1810年《法国刑法典》对刑事职业禁止制度的规定却无多少值得称道之处。此部刑法典根据犯罪轻重，分别规定重罪之刑(身受刑、名誉刑)、轻罪之刑(有期监禁、有期权利停止、罚金)和违警罪之刑(拘禁、罚金、没收)三种，刑事职业禁止的内容主要是名誉刑中的褫夺公民权和有期权利停止刑。其中，褫夺公民权又被称为“民事死亡”或“公民权利的死刑”，受刑者丧失民事上、政治上的一切权利，自然被禁止从事特定职业。有期权利停止刑则在特定期限内停止犯罪者部分公民权、民事权和亲属权，也包括受任陪审员与其他公职之权，或担任行政职务之权，或行使上述职务之权。此外，1810年刑法典还确立了必须附加适用于主刑的“从刑制度”，其“从刑”不由法官宣告，但却能自动地得到适用，具有绝对确定刑的特征[15]。比如，根据其第28条，宣告重罪刑罚的，必须同时宣告褫夺公权，不得从事任何与公职相关的职业。这种“从刑制度”与现代制裁体系中因前科而被禁止或限制从事特定职业的规定高度相似，本质应为刑罚之附随效果，而非单独的刑罚种类。总体看来，1810年刑法典所规定的刑事职业禁止制度，形式上仍依附于褫夺公权，实质上则通过贬损犯罪者的身份和人格，加重惩罚和震慑犯罪，这无非是欧洲中世纪刑事职业禁止制度的延续。这些规定印证了德国学者冯·巴尔的论断：“1810年刑法典是保守的，需要重构。”[16]不过1810年刑法典在拿破仑时期法国所征服的欧洲地区得到了广泛的实施，其基本模式影响了欧洲大多数国家刑法典的编纂，甚至是亚洲国家的日本和中国的刑事立法[17]，其刑事职业禁止制度也成为上述国家近现代刑事职业禁止立法借鉴之范本。

19世纪末，资本主义经济进一步发展，欧洲各国先后从自由资本主义迈向垄断资本主义，随之而来的是，人口大量涌入城市，社会矛盾不断激化，犯罪浪潮日益高涨，累犯、惯犯、青少年犯罪以及妇女犯罪等社会问题逐渐突出，以致“犯罪的祸患与现代文明的繁荣形成了一个阴暗而惨痛的对比”[18]。与此同时，经济的快速发展也极大地拓展社会活动的领域并丰富社会关系的内容，使社会分工的复杂化和专业化程度得到显著提升，各种职业类型如雨后春笋般不断萌发，这些职业不仅成为人们经济来源的主要渠道，还为实施相应的新型犯罪提供了必不可少的机会和条件，利用职业实施犯罪的数量急剧增加。“这种难以收拾的社会局面使原有的社会结构松动，以往流行的、以思辨见长的控制社会冲突的刑法理念遭受严重挑战。”[19]怀疑并否定传统道义责任刑罚的风气弥漫于整个欧洲，当时意大利有“制裁行为之无能力”的呼声，德国有“现刑法是无能力对待犯罪者”的论调，在法国也有“制裁之破产”的讨论[20]。面对严峻犯罪形势和新兴犯罪类型，刑事古典理论显得越来越力不从心，以刑事人类学派与刑事社会学派为代表的新派趁势相继崛起。

在颠覆旧派学者意志自由论和道义责任论的基础上，新派学者运用实证主义方法，观察犯罪现象、发掘犯罪原因并制定犯罪对策，发展出以主观主义为核心的系统刑法理论，其中尤为引人注目的是围绕目的刑和教育刑思想对刑事制裁体系的变革。新派理论认为，刑法是社会控制和治理的重要机制，以实现预防犯罪、防卫社会为最终旨归。刑法机能的发挥，不能仅局限于对犯罪的事后消极防御，而应提前积极出击，主动消除犯罪原因、瓦解致罪机制。适用刑罚也不是对行为人既往犯罪行为的报应，而是通过改造和教育，抑制和矫正行为人反社会的危险性格，使其顺利重返社会。然而，刑罚只能适用于已经发生犯罪的前提性以及具体刑罚方法与犯罪原因的非对应性，决定刑罚抑制和矫正效果必然具有相当局限性。为弥补刑罚预防犯罪实际效果的缺陷，理应建构能够有效遏阻将来犯罪危险的保安处分体系，不仅对实施犯罪行为而不能科处刑罚的人实行治疗、改善，还要对于刑罚执行完毕仍然具有反社会危险性格的人，采取适当措施抑制其再犯罪能力、消除其再犯危险性，绝不能听任行为人的危险性格现实化为客观危害。

在新派学者的积极推动下，刑罚理论得到长足发展，刑事制裁体系也逐渐丰满，各种卓富成效的预防犯罪措施纷纷被纳入刑法典，刑事职业禁止制度也迎来蓬勃发展的黄金期。1925年8月，布拉格国际刑罚会议论及保安处分的方法及体系时，大会决议提出：“以下所列保安处分，足以采用：……(丑)非限制自由处分：保护监视，为保安处分中最有效力者。善良行为保证，故禁止其引起犯行之营业或职业，或禁止其入酒馆，均能得实在的效果，必要时得与保护监视并行之。”[21]这是刑事职业禁止作为保安处分中“善良行为保证”的内容，首次正式出现在国际刑罚会议的决议中，意味着刑事职业禁止已经得到国际社会的普遍认同。事实上，在此前和此后的刑事立法中，为防止行为人将来继续利用职业实施犯罪活动，确保社会安宁和安全，绝大多数国家的刑法典都已明确规定了有别于褫夺公权、相对完备的独立刑事职业禁止制度。毋庸讳言，运用刑事职业禁止制度与职业直接关联性犯罪做斗争，早已成为现代世界各国的通行做法。

因法制传统以及现实国情的差异，现代各国刑法确立的刑事职业禁止的立法方式以及相关内容也各具特色，这集中表现为刑事职业禁止制度法律属性的不统一。有的规定为刑罚方法(主刑、从刑、主刑和附加刑)，有的规定为保安处分，还有的横跨刑罚方法与保安处分，典型如《西班牙刑法典》。其第39条“剥夺权利刑”规定“特别剥夺从事任务、公职、职业、职位、生产、经营的权利，或其他由本法典规定的活动”，而其第96条“非剥夺自由措施”又将“不得从事某项职业”规定为保安处分措施。刑事职业禁止法律属性的不统一，实则说明各国对刑事职业禁止目的和功能的把握存在歧见。将其归属于刑罚，意在对过去实施职业直接关联犯罪作否定评价，强调职业禁止的惩罚性；将其界定为保安处分，则着力消除将来继续实施职业职业直接关联犯罪的危险性，突出职业禁止的预防性。当然，不论如何诠释其法律属性，传统刑事职业禁止贬损被适用者名誉或者通过刑事职业禁止额外加重惩罚的内在属性已经基本消散、不复存在，现代刑事职业禁止的基本属性是限制或剥夺被适用者的特定能力。

除此之外，现代域外刑事职业禁止制度仍具有不少共性特征：首先，刑事职业禁止的适用前提具有严格性，要求行为人必须利用其职业等特定资格实施犯罪或者其犯罪与其职业有直接关联性，并且具有再犯相关犯罪的高度危险，以此表明现代刑事职业禁止的目的在于预防犯罪，而非惩罚犯罪；其次，刑事职业禁止的适用对象具有多元性，除自然人外，还包括法人，即可以禁止法人继续从事与其犯罪行为直接相关的商业行为或者其他社会活动；再次，刑事职业禁止的禁止内容具有开放性，不限于特定职业，还包括其他特定技艺和特定活动等；复次，刑事职业禁止的禁止期限具有灵活性，属于可变期限，能够根据被适用者危险性的动态变化，作出相应的缩短或延长，这也体系了刑事职业禁止预防犯罪之本旨；最后，刑事职业禁止的配套措施具有健全性。既有国家为刑事职业禁止确立了类似缓刑的暂缓执行制度，也有国家建构了刑事职业禁止的附条件免除剩余期限的类似假释制度，还有国家明确规定了刑事职业禁止的复权制度，等等。

四、域外刑事职业禁止制度之启示价值

总体观之，域外刑事职业禁止制度经历了“轻缓宽和——严厉残酷——轻缓宽和”的反复。受古代文明的熏陶，奴隶制时期域外刑事职业禁止制度的内容设置较为合理科学、司法适用较为谨慎节制。虽带有贬损名誉的惩罚性，但也有明显的消除再犯条件的预防性，能满足惩罚犯罪和预防犯罪的双重需要。这种相对轻缓宽和的刑事职业禁止制度并未得到较好的传续，中世纪域外刑事职业禁止制度的形成和存在主要服务于加重惩罚、震慑犯罪的刑罚目的，具体方式是终身或长期剥夺犯罪者受法律保护之权，将犯罪者排除于人类社会之外，刑事职业禁止的预防功能几乎完全让位于惩罚功能，刑事职业禁止制度本身也沦为残酷刑罚的“帮凶”。其后，资本主义兴起并蓬勃发展，提倡教育刑和目的刑的新派逐渐崛起，新派学者对古典刑罚理论进行了猛烈的抨击，主张彻底变革刑事制裁体系，确立基于预防目的的保安处分。新派理论为刑事职业禁止制度的现代转型注入了强大动力，特别是改造和矫正理念的张扬极大地推动刑事职业禁制度褪去政治性、名誉性和惩罚性，使得刑事职业禁止专注于预防和遏阻犯罪者再次利用职业实施犯罪。得益于此，域外刑事职业禁止制度重获新生并得到绝大多数国家的认同，现今域外主流国家均根据现实需要建构了独立且相对完备的现代刑事职业禁止制度。

域外刑事职业禁止制度的嬗变历程揭示了刑事职业禁止众多固有属性，为我国现行刑事职业禁止制度的司法适用提供了重要指引：第一，不论刑事职业禁止制度如何发展变迁，只要是对犯罪者特定职业资格的限制或剥夺，便不可避免地带有惩罚的效果，其惩罚性和预防性共存一体且此消彼长，司法适用需防止惩罚过盛。在刑事职业禁止内部，预防性可能压制惩罚性成为主要属性，但却不能完全抵销、否定惩罚性。即便在将刑事职业禁止归为保安处分的立法中，刑事职业禁止也残存着稀薄的惩罚性。事实上，坦承刑事职业禁止的惩罚性，充分意识刑事职业禁止限制或剥夺被禁止者资格和权利的实质以及可能产生的副作用，可以促进刑事职业禁止司法适用的克制和审慎，避免其肆意扩张膨胀，损及被禁止者本人的合法利益。第二，不论刑事职业禁止具备何种法律属性，刑事职业禁止制度都深受刑罚目的影响，是实现刑罚目的、补强(替代)既有刑罚方法的重要方式，但司法适用需防止矫枉过正。现代刑罚立足并合主义的立场，认为刑罚兼具报应和预防的目的，是在责任报应的基础上实现预防犯罪。然而，既有刑罚方法因缺乏与具体职业资格的对应性，无法有效预防职业直接关联犯罪这中特殊的犯罪类型，表现出报应有余而预防不足的特征。刑事职业禁止专门剥夺犯罪人用以实施犯罪的职业资格，切断其与原有犯罪情景的关联，具有鲜明的预防再犯罪及补强刑罚的特性。不过，刑事职业禁止是通过克减平等就业权实现预防再犯罪的目的，只有犯罪人刑罚执行完毕后仍具有高度再犯危险性的情形，才应宣告并执行刑事职业禁止。第三，不论刑事职业禁止制度如何改头换面，只要侧重刑事职业禁止的预防功能，就应对其再犯危险性的消长进行动态监管,并据此调整刑事职业禁止的具体期限，司法适用需防止僵化机械。刑事职业禁止预防犯罪功能的发挥必须始终围绕被禁止者所具有的再犯危险性，其禁止的职业范围以及禁止的实际期限必须以该再犯危险性为最终依据。再犯危险性本身处于动态消长之中，宣告刑事职业禁止时具有再犯危险性，不意味执行刑事职业禁止是仍存在再犯危险性，也不意味刑事职业禁止执行过程中再犯危险性不会增强或消弱，因此刑事职业禁止的执行应具有灵活性，即根据被禁止者再犯危险性的消长情况决定是否有必要中止、终止或延长执行。第四，不论刑事职业禁止涉及何种职业类型，特定职业都不仅是实施犯罪的便利条件，更是犯罪者本人及家人的经济来源，刑事职业禁止的实际效应极可能辐射至无辜者，司法适用需防止不当株连。尽管刑事职业禁止并非禁止刑释人员从事任何性质的职业类型，而是禁止从事与原因犯罪直接关联的特定职业，但不可否认，刑事职业禁止的实践运行在相当程度上维持并强化刑释人员背负的标签效应，极易造成对刑释人员就业的实际限制突破明确被禁止从事的职业类型，扩散到与原因犯罪无关的其他职业类型，导致被禁止者被释放后难以有效就业，无形中减少家庭收入来源，加重家庭经济负担。

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[责任编辑:范禹宁]

2016-11-01

中国人民大学2015年度拔尖创新人才培育资助计划成果

曹波(1990-)，男，四川简阳人，2012级刑法学专业博士研究生。

D914.1

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1008-7966(2017)01-0120-05