“认罪从宽”自愿性问题研究

顾亚慧(中央财经大学 法学院，北京 100081)



“认罪从宽”自愿性问题研究

顾亚慧
(中央财经大学 法学院，北京 100081)

相对于普通程序而言，认罪认罚程序在诉讼权利保障方面有所减弱是不可否认的事实，但其正当性不容置疑。被告人之所以认罪认罚，放弃正式审判及相关的各项权利，很大一部分原因在于获得比不认罪认罚情况下相对轻缓的刑罚，及早从诉讼程序中解脱，实现诉讼效率。而诉讼效率的追求本身就体现着正义，避免了程序的烦琐和拖延。在这样一种从快的倾向之下，被告人的自愿性可能受到不同程度的侵害，甚至存在着无辜之人被判处刑罚以及顶包的风险。如何使该程序的运作最大程度地体现公平正义是我们需要关注的问题。

认罪认罚从宽;自愿性保障;有罪供述

一、认罪认罚制度以自愿性保障为核心

中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国重大问题的决定》中指出，“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。随后，两高三部出台了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》)，指导认罪认罚从宽的试点工作的具体开展。根据《试点办法》的具体规定，认罪认罚制度为解决司法资源不足、案件压力过大等问题提供了新思路。在侦查、起诉、审判的各个阶段，被告人自愿认罪认罚，放弃某些程序性权利以获得相对轻缓的量刑优惠，然而学界对该制度的本质剖析尚未形成统一认知。

有观点认为，认罪认罚之所以备受关注，缘于其具有简化诉讼程序、适时分流部分案件、提高司法效率的程序价值。有观点认为，认罪认罚制度是解决我国刑事案件数量不断增多，司法资源与诉讼需求增加之间的矛盾愈加凸显，供给侧结构性矛盾的重要改革举措。

毫无疑问，刑事案件绝对数的增长给司法机关带来压力，解决这一问题的思路有三:一是增加办案人员，补充新鲜血液，壮大办案人员队伍。但现有的员额制改革却缩小实际办案人员的范围，因此这种方法不具有现实可行性。二是减少案件总数。然而，这违背了刑事案件特别是轻微刑事案件持续高发的现状。三是进行程序简化，提高诉讼效率，缩短案件办理时间。相当长一段时间内，案件总量难以减少，如何使有限的司法资源最大程度地发挥作用是摆在司法领域的难题。认罪认罚制度当然具有通过繁简分流实现资源优化配置，将一些简单、微小的案件分流出去，集中力量审理被告人不认罪不认罚以及复杂疑难案件的功能。但实际上，我国整个刑事案件年增长率是4%～5%，这一增长率并不会给司法资源带来压倒性影响，这表明认罪认罚制度的功能不仅限于优化司法资源配置，提高诉讼效率，该制度的适用还存在更深层面的意义。认罪认罚制度的适用以被告人自愿供述、认罪认罚为前提，无可避免地造成被告人诉讼权利的部分减损，如《试点办法》第16条中提到，适用该制度可省略法庭调查和法庭辩论环节，只要被告人对起诉书、量刑建议，适用法律、速裁程序没有异议，法院可当庭宣判。从目前的实践来看，认罪认罚从宽制度的适用要求犯罪嫌疑人、被告人同时认罪认罚，将认罪、认罚捆绑的做法实际上是给从宽提出了更高的要求，需对检察机关指控的罪名和量刑全盘接受，而不存在协商的可能。被告人一旦自愿认罪，意味着他放弃了不自证其罪的权利，失去了无罪辩护的机会，即使以“量刑减让”为结果，也必然遭受自由、财产以及名誉等方面的不利。

从目前的实践来看，认罪认罚从宽制度的适用要求犯罪嫌疑人、被告人同时认罪认罚，将认罪、认罚捆绑的做法实际上是给从宽提出了更高的要求，需对检察机关指控的罪名和量刑全盘接受，而不存在协商的可能。被告人认罪降低了办案机关的办案难度，缩短了办案时间，为国家节省了大量的人力、财力、物力，被告人能够获得量刑优惠作为回报，因此从宽是对被告人认罪认罚的积极回应。

换句话说，认罪认罚从宽制度是一种通过量刑让步的方式鼓励被追诉人认罪认罚，获取口供进而形成完整的证据链，有利于避免放纵犯罪，实现实体公正。试想，如果证据已经确实、充分，能够排除合理怀疑，司法机关势必综合全案证据认定事实、作出判决，不存在“从宽”的空间。因此，认罪认罚制度除了追求效率之外，还具有解决不确定性问题的作用，即当证据尚未达到确实、充分的程度时，以量刑上的优惠换取犯罪嫌疑人、被告人的口供。在这一层面上，刑事司法的口供主义不但没有弱化，反而坚固如初。不过是获取口供的手段发生了变化，这种变化无疑是一种进步：由刑讯等强制方式变为用“从宽处理”的利益诱取口供。当被告人认罪认罚成为获取口供的路径，被告人的自愿性保障则成为重中之重。自愿性作为一种心理状态难以被量化，但对于犯罪嫌疑人而言，自愿性的实现应发生在权衡利弊的过程之中，即在面对警方的利诱与如实供述自己的罪行之间理性地选择，两害相权取其轻，两利相权取其重。自愿性不等同于认罪认罚时心甘情愿、全心全意，也不是对外部压力的一概否定，而是否定违背被追诉人意志强行要求其认罪认罚的行为，预防办案人员强迫被追诉人认罪认罚的可能。尤其是在刑讯逼供之风刚得到遏制之时，一味追求被追诉人认罪认罚无异于跳入另一个以胁迫、利诱的方式获得口供的危险地带。

此外，自愿性保障对于维持被告人供述的稳定性具有重要作用。无论被追诉人在任何一个环节反悔，所进行的工作都要推倒重来。这不仅无法达到提高诉讼效率的目标，反而会增加办案人员的工作量，背离认罪认罚从宽制度的初衷。

二、认罪认罚自愿性保障的现实困局

(一)被告人不自愿

被告人不自愿包括两种情形:一是犯罪事实确为被告人所为，但被告人认罪认罚是迫于暴力、威胁、欺骗、引诱等非法手段，违背其自由意志获取的有罪供述。随非法证据排除规则的逐步完善，暴力、威胁手段取得被告人口供的空间所剩无几，这种与正当程序的要求背道而驰的做法毫无疑问是无效的，堪称认罪认罚制度的底线。然而，除了暴力、威胁手段之外，还存在着欺骗、引诱的可能性。《试点办法》未对量刑幅度做出具体规定，如何从宽不明确的情况下为侦查人员欺骗、引诱犯罪嫌疑人认罪认罚提供了便利。

量刑建议的明确性将对自愿性产生重要影响，可能的量刑差异对于被告人而言具有两面性，一方面是推动认罪认罚换取较轻量刑的心理动力，但在一定程度上容易演化为一种心理强迫。事实上，这种心理强迫是无可避免的，是种必要的恶，本质是要求被告人对自己的行为负责，也应被视为该制度得以顺利运作的魅力所在。然而，明确的量刑建议必须以犯罪事实清楚，证据确实充分为基础，如果侦查机关假借从宽的名义套取被告人的认罪口供时，这就埋藏着无辜之人蒙冤的可能性。即使犯罪事实确为被告人所为，但难以名状的量刑建议也会无端增加认罪的心理负担，在没有清晰的心理预期之下，被告人对可能承担的刑罚处于想象的状态，无疑将对被告人认罪认罚的自愿性产生不利影响。

二是无辜之人在束手无措的情形下认罪认罚。犯罪嫌疑人、被告人往往是不具备法律知识的普通人，在环环相扣的刑事诉讼程序以及纷繁复杂的法律规定面前无所适从，为了及早脱身于刑事诉讼程序，被告人对更为轻缓刑罚的渴求将成为认罪的动力，即使获得了有罪供述，却以牺牲该制度的正当性为代价。

(二)被告人假自愿

被告人假自愿以两种形式呈现，一种是“人假”，另一种是“心假”。第一种强调的是犯罪事实确为被告人所为。如果仅以被告人的有罪供述为依据确认犯罪事实及行为人，而无其他证据证明时，“顶包”的风险悄然潜伏其中。真正的犯罪分子藏身于精心操纵的错误之下，逍遥法外，无疑是对司法权威的挑战，使司法公正蒙尘。“心假”指被追诉人认罪认罚时的主观心态，是对主观恶性、人身危险性以及是否具有改造可能的评价指标。有观点认为，以单纯的认罪换取量刑轻缓在被告人不是出于悔罪的心态时，是不妥当的。如一起灭门案中，被告人认罪供述稳定，但在庭审中表示“如有机会还打算返回南昌杀掉王芳” 。在该案中，被告人的主观恶性仍然较大，改造的空间并不乐观，但被告人对案件事实和罪名的认同具备了适用认罪认罚从宽制度的外观。从认罪认罚提高诉讼效率的角度来看，该案中被告人的有罪供述大大降低了检察官证明的难度，然而问题在于，是否只要认罪认罚即应当从宽，不问内心是否真诚悔过。对该问题的回答决定了认罪从宽制度的适用条件。

(三)有所波动的自愿

一般而言，当事实清楚、证据确实的时候，犯罪嫌疑人、被告人认罪将呈现稳定、连续的状态，但从实际出发，认罪认罚案件中的证据难以达到完全充分，结论唯一的程序，因而被告人认罪认罚出现反复、波动的状态并不罕见，具体而言包括先认罪认罚后不认罪认罚，以及先不认罪认罚后又认罪认罚两种情形。被告人有权选择认罪的阶段，但认罪认罚作为一项法律行为，一经做出即产生相应的权利义务予以约束，因而被告人必须对自己认罪认罚的行为负责，尤其是认罪后翻供的情形下，程序转化是否意味着此前所进行的程序、被告人的有罪供述全然归于无效，果真如此，此前的诉讼行为付之东流，一切只得推倒重来，这不仅是对诉讼效率的践踏，司法资源更将面临难以承受之重。

《试点方案》第19条仅明确了被告人事后翻供时，应进行程序转换，适用普通程序审理，却没有进一步规定程序转化后如何看待已进行的程序。尽管被告人有权选择认罪的阶段，但认罪认罚作为一项法律行为，一经做出即产生相应的义务予以约束，因而被告人必须对自己认罪认罚的行为负责。如果程序转化意味被告人的有罪供述全然归于无效，此前所进行的程序付之东流，只得推倒重来，这无疑是司法资源难以承受之重。此外，《试点方案》也未谈及如何处理先不认罪认罚后又认罪认罚的问题，表明“认罪认罚从宽”的大门始终为认罪认罚的被告人敞开，认罪认罚所处阶段对量刑不产生影响。这样一来，抱有“坦白从宽，牢底坐穿，抗拒从严，回家过年”侥幸心态的被告人，将采取延迟认罪阶段的策略，视情况“审时度势”地挑选认罪阶段，甚至到庭审阶段再认罪。这种策略的运用使该制度的诉讼效率落空，还造成了司法资源的浪费。

三、完善自愿性保障措施

(一)以事实为基础，强化司法审查

意大利诉辩交易中，法官书面审查证据，重点在于避免无罪之人的有罪判决。我国台湾地区规定“法院”适用协商程序作出判决的，可以不制作“裁判文”，但笔录中应将“主文、犯罪事实和处刑条文”记录清楚。

美国《有罪答辩标准》细化了法院认定自愿性的方式，目的在于认定被告人是否接受其他承诺或受到威胁、强迫，但另一方面则消极确认辩诉协议的内容及是否准许定罪量刑的条款。上述经验表明，法院的审查方式与自愿性保障关系密切。如果法官消极审查，尽管有利于案件的高效率解决，防止程序反复所带来的资源浪费，却极易放纵空洞允诺、欺骗被告或恫吓威胁迫使被告承担莫须有指控的情况;反之，如果法官能够任意改变检察机关的量刑建议，被追诉人认罪认罚的自愿性基础则荡然无存。《试点办法》第15条规定，人民法院审理认罪认罚案件应以认罪认罚的自愿性、真实性、合法性为重点，表明法院应在认罪认罚案件中应发挥实质审查的作用，但《试点办法》未进一步明确具体的审查规则，案件审查往往流于形式。尤其是在各试点法院更将是极大缩短庭审时间的情况下，对被告人自愿性审查的宣示意义大于实质意义。

因此，认罪认罚制度在追求诉讼效率的同时不应放松对实质真实的追求，法官在审查认罪认罚的自愿性时，应重点审查以下几个问题：

第一，罪与非罪。尽管认罪认罚案件中存在口供，但是否构成犯罪以及案件事实的认定不能仅凭口供，脱离证据，更不允许侦查机关假借认罪认罚之名使无罪之人蒙冤或出现顶包的情况。当现有证据难以证明犯罪事实确有发生或犯罪事实确为被指控之人所为时，被告人认罪认罚的行为应归于无效，并依据存疑有利于被告人的原则决断。

第二，是否全面告知权利。根据被追诉人认罪认罚的相关记录，查看办案机关对被追诉人的权利告知是否全面。权利告知给予被追诉人抉择的机会，充分衡量认罪认罚的利弊，最终理性地做出决定，而非在慌乱与茫然之时“有病乱投医”，草率认罪认罚。

第三，是否存在侵害被追诉人自愿性的可能。法院作为中立的第三方必须严格审查被追诉人的自愿性，但考虑到认罪认罚是办案机关与被追诉人双方合意的结果，法官的介入不能任意、无度，即使检察机关的量刑建议畸轻，也不允许法官加重原有的量刑，否则中立的第三方将沦为追诉方，有损裁判中立原则。法官改变量刑建议应限定在认罪认罚损害被告人正当权利的情形，如采用威胁、引诱等方法获取被告人口供，或者根本不存在指控事实的，法官可推翻原有的量刑建议。

(二)放弃内心真意的过分探求

犯罪行为是否为被告人所为的问题在法官进行严格的司法审查时，对既有证据的分析尚能够认定有关事实，相较而言，疑难之处在于法官对是否真心悔过此类主观问题难以窥探，被告人认罪认罚能否视为真心悔过，如果不属又为何给予从宽的量刑优待？如果仅认罪认罚即可从宽，那么是否还需要赔偿、退赃，被害人的利益如何维护？我们认为，认罪认罚即应当从宽，而不问是否为内心真意。毕竟，认罪认罚但不真心悔过的被告人相较于不认罪认罚的被告人来说，主观恶性降低，还是应当有所从宽。而且当具备自首、坦白、立功等法定量刑情节时，只要具备这些情节就应当从轻、减轻，而不将是否真诚悔罪作为参考因素。认罪认罚在实体上与法定、酌定量刑情节的作用相近，故将真诚悔罪作为参考因素并不合理。正如德国学者施密特观点，只要被告人认罪，悔过的可能性就不能排除，根据存疑有利于被告人的原则，可以作为从轻量刑的依据。另一方面，即使没有悔过，认罪口供在确定案件事实方面的价值也足以成为从轻量刑的依据。

当然，认罪认罚当然从宽不意味着从宽的幅度均一致，当被告人认罪认罚的同时并积极退赃、赔偿时，无疑是平复被害人心情的最佳路径，有利于化解矛盾，能够起到良好的社会效果，因此，在此种情形下不仅应确保从宽的实现，还应较单纯认罪认罚的情形享有更高幅度的从宽处罚，以示激励。而对于行为人未实施某种犯罪，却虚假承认其实施该种犯罪的行为无疑是对司法权威的戏弄，是对司法公正的挑战，因此必须严惩此种行为，以示警示。当导致羁押或刑罚的，行为人不仅无权申请国家赔偿，而且如果是出于包庇他人等不正当目的而虚假认罪的，应根据相关法律追究其法律责任。

(三)尊重被告人自愿选择的权利

认罪认罚对于被告人来说不应是强迫、欺骗之下的屈从，而应是自愿选择的结果。就这个角度而言，被告人可以选择认罪认罚或者不认罪认罚，也可以选择何时认罪认罚以及推翻已经做出的认罪认罚。认罪认罚从宽制度运作的内在机理在于，对被告人认罪认罚的行为给予量刑上的优待。被追诉人本不负有自证其罪的义务，而他选择认罪认罚之时，意味着放弃了当庭质证以及辩论的权利。犯罪嫌疑人真诚悔罪，如实供述罪行，有利于提高诉讼效率及时结案，节约了国家司法资源。因此，给认罪认罚之人适当的量刑优惠，弥补其放弃的正当权利应被视为合理、正当的，这也是对被追诉人选择适用认罪认罚程序的动因所在。如果没有实际的量刑激励，被告人难以开口讲述罪行，甚至将延续“抗拒从严，回家过年”的怪相。

既然量刑优惠建立在被告人自愿选择的基础上，那么被告人应对自己的自愿选择负责。就认罪认罚的时间节点来看，它反映了被告人的认罪态度是否诚恳，与人身危险性密切相关。认罪越早表明其悔过越真诚，而不是抱有侥幸心理，依据侦查机关收集证据的情况判断何时认罪。相反，如果被追诉人在侦查、审查起诉阶段不认罪，偏偏在庭审阶段认罪的，则应推定被告人抱有观摩的心态，存在故意延迟认罪的动机，主观恶性较大，此外，该制度在缩短办案时间、提高办案效率方面的作用难以实现。由此，认罪认罚所处阶段应成为衡量认罪态度的标准，视认罪认罚时间实行阶梯从宽的弹性机制更具激励性。

同理，被告人认罪认罚后反悔的，也应被视为自愿选择的结果。事实上，被告人反悔是其行使辩护权的具体体现，表达自己对量刑建议的不同意见。但这种自愿选择伴随着一定的法律效果，因而被告人的选择自由并非毫无边际。前认后翻显然是对认罪认罚程序的否定，但如果一律否定此前阶段的诉讼行为，势必会造成诉讼成本的极大增加，导致诉讼程序的混乱。

放眼域外，法国庭前认罪答辩程序中，如果被告拒绝接受共和国检察官的量刑建议，共和国检察官应依一般的公诉程序向轻罪法院提起公诉或要求启动正式的侦查程序。之前的庭前认罪答辩程序所作的各种声明及案卷笔录归于无效，不得作为证据提交预审庭或审判庭。美国诉辩交易制度赋予被告人对于已达成认罪协议的反悔权和诉辩协议经确认并量刑后的上诉权，即法官对诉辩协议做出确认前，被告人可以撤销认罪，并且其之前所做的认罪表示在此后的审判中不得作为对其不利的证据或推论。借鉴上述有益经验，当被告人自愿认罪认罚后无正当理由翻供的，司法机关应不予认可，依照有罪供述及相关证据认定事实。然而，如果被告人能够提出自愿性受到侵害的正当理由及材料，法院应在审查后判断已进行程序的正当性，此前的有罪供述应归于无效，不再适用认罪认罚从宽的激励性规定。因此，出于对被告人诉讼主体地位的尊重，被告人应享有是否认罪认罚的决定权。当被告人拒绝量刑建议或推翻此前的认罪答辩时，不仅要转化推动程序，还应明确此前的认罪行为不具有法律效力，不对最终的刑事责任确定产生影响。但这并不意味着认罪认罚从宽赋予被告人和检察官讨价还价的权利，被告人只能谋求与检察官的合意，做出接受或不接受的决定，而不具有任何交易的空间。

四、结语

无论处在上述哪种不自愿的情形下，专业律师的帮助都能够对被告人自愿选择有所裨益。《试点办法》第5条强调了犯罪嫌疑人、被告人获得有效律师帮助的重要性，在具体制度上要求法律援助机构设立援助工作站，派驻值班律师提供法律帮助，符合应当通知辩护条件的，依法指派律师为其辩护。经验丰富的律师能够在看到案卷材料后，为被追诉人提供咨询意见，其对案件结果的预测，对于保障当事人的自愿性而言举足轻重。尽管如此，这些旨在提供咨询帮助的援助服务，与学者呼吁的强制辩护还有很大差距。

与此同时，我国刑事案件的律师辩护率长期偏低，近年来，全国刑事诉讼中律师参与的比例仍不足30%，有的省甚至仅为12%。在认罪认罚实践中，律师参与尚未达到不可或缺的程度，法律援助范围狭窄、辩护质量难以保障等问题已备受诟病，能否适应被告人自愿性保障的要求值得怀疑。在没有律师帮助的情况下，被告人认罪或不认罪的判断是盲目的，增加了无辜之人错误认罪的风险，埋下了冤假错案的祸根。因此，保障被告人认罪认罚的自愿性离不开律师帮助，无律师参与的庭审应被视为存在严重的程序瑕疵。律师的有效参与对保障被告人的诉讼权利，避免无罪之人违心认罪而言具有重要意义，每个案件都有律师参与其中，让律师全程参与证据展示、认罪答辩与量刑建议。律师对量刑建议有异议的可向检察机关提出不同意见，检察机关应当听取，且在量刑建议时应充分考虑。如果不予采纳，应说明理由并给予辩方一定的救济权，体现了对被追诉人权利应有的重视。

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[责任编辑:范禹宁]

2017-04-10

顾亚慧(1996-)，女，河南驻马店人， 2015级诉讼法学专业硕士研究生。

D924.1

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1008-7966(2017)04-0091-04