论权力清单编制权及其要素

李 杰

(中南财经政法大学 法学院，武汉 430073)

论权力清单编制权及其要素

李 杰

(中南财经政法大学 法学院，武汉 430073)

创造性地提出权力清单编制权的概念，从讨论权力清单编制权的要素及其规制入手，最终目的是要发现权力清单制度所需要注意的问题并提出相关对策。权力清单编制权是指权力清单编制主体影响他者的态度和行为的能力。从系统论出发可以分析出权力清单编制权的五个要素，即来源要素、主体要素、对象要素、运行要素以及保障要素。只有对不同的要素采取不同的方式才能使权力清单编制权合理合法并且有效的运作，同时获得对权力清单编制权的有效规制。

关键词：权力清单；权力清单编制权；要素

理论上来说，权力清单制度至少需要从三个向度获得解释与建构，分别是权力清单的属性、权力清单的内容以及权力清单的编制。权力清单的属性和内容，学界目前讨论的比较集中，但对权力清单编制问题的讨论则比较分散，或嵌在前两者当中，或是基于行为主义立场探讨如何进行更好的编制。事实上，权力清单的编制还可以从权力建构与权力制约的视角切入。正如有学者所言，“制定权力清单的权力本身是一种国家权力，它同样不可任性”[1]。

一、权力清单编制权概念

尽管对如何界定权力存在分歧，但大多数社会科学家还是承认，“权力”在最低限度上指涉一个行为者或机构影响其他行为者或机构的态度和行为的能力[2]。权力的这种影响依赖其构成要素间的相互作用。以系统论观之，组成权力的一般的、主要的、稳定的要素包括：权力的来源、权力的主体、权力的对象、权力的运行以及权力的保障[3]。所以，权力清单的编制权当指权力清单编制主体影响他者的态度和行为的能力。它包含五个构成要素，权力清单编制权的来源、权力清单编制权的主体、权力清单编制权的对象、权力清单编制权的运行以及权力清单编制权的保障。对权力清单编制权的规制通常不会超过这五部分。

二、权力清单编制权的来源要素

在现代民主国家，一切权力来源于人民是不言自明的事实。权力清单编制权的来源要素并不指涉这种终极意义上的来源命题，而是指向规定编制权力清单行为的具体规范。通常把权力分为立法权、行政权与司法权，权力清单编制权属于行政权的一种。

形式上看，目前直接规定权力清单编制的规范性文件可以分为法律规范与非法律规范两类。前者如《内蒙古自治区行政权力监督管理办法》、《湖北省行政权力清单管理办法》，属于省政府规章级别;后者如《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，总体来说属于政策性文件或者软法范畴。权力清单编制行为的间接权源主要来自《宪法》、《国务院组织法》和《地方政府组织法》，这些法律赋予了党中央、国务院和上级行政机关领导下级行政机关、发布政策展开工作的权力。同时，《政府信息公开条例》也有一定的权源意义。

内容上看，《内蒙古自治区行政权力监督管理办法》对于编制行为的依据表述为“根据国家有关法律法规”，《湖北省行政权力清单管理办法》的表述为“根据有关法律法规和规章”，《指导意见》没有说明依据。按照《立法法》第82条的规定，省政府规章可以就“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”以及“属于本行政区域的具体行政管理事项”作出规定。因此，对于内蒙古自治区和湖北省而言，权力清单编制行为应当“属于本行政区域的具体行政管理事项”。全国除了这两个省外，其他地方的权力清单编制工作全都依托行政规范性文件或首长负责制展开。

所以，目前权力清单编制权的权源要素既不完整也不明确，只能倚靠符合宪法秩序的相关解释和一些间接规范，也正是因为这一点，有学者认为权力清单制定的依据来自“行政权的当然权能”，无须法律的明确授权[4]。然而，有与没有毕竟存在区别。具体来说，权力清单缺乏明确的作为权力设定法律关系客体的权力配置方式。此种来源方式的最明显特征是该法律关系的一方必定是国家权力机关，与行政主体形成分配行政事权与接受行政事权的关系。同时，这种来源方式也是行政权力的第一层次配置，是最基本的权力来源环节。没有它，行政机关就没有权力可言，更谈不上权力的大小、边界、类型等等。鉴于权力清单编制行为的立法与准立法属性[5]，鉴于权力清单对于法治政府的重要意义，鉴于现实中不少行政主体的“依清单行政”实践，权力机关应当适时出场，以立法引领改革、以法律保障改革成果，否则，行政系统就有“自我设定职权和职责”嫌疑。

以立法引领权力清单制度，存在多种进路。一种是全国人大制定统一的权力清单法，明确与权力清单编制权相关的职权与职责。一种是地方人大制定地方性法规，规范地方政府的权力清单编制。还有一种是依托行政程序法。比如北大新版的《行政程序法》建议稿第12条就规定：“各行政机关均应将法律、法规、规章或规范性文件确定的本行政机关的职责、职权以清单的形式在其门户网站上公布，直接办理行政相对人事务的行政机关还应在其办公场所将其职责、职权清单在明显的位置张贴。”由于制定统一的权力清单法的立法条件目前尚未成熟，所以后两种进路相对而言是较可能的选择。

三、权力清单编制权的主体要素

行政权的主体有形式主体与实际主体。前者指形式上的权力拥有者，如行政机关、行政机构，后者指具体的执法人员，如公务员。区分形式意义上的主体和实际意义上的主体的意义在于针对不同主体的特点给予不同的规制方式。就权力清单编制权而言，它的主体就是指能够运用权力清单编制权的组织或个人。

理论上来说，任何组织和个人都可以编制权力清单，但只有享有权力清单编制权的主体所编制的权力清单才有效力。根据前述的权源证立，目前权力清单编制权的形式主体包括国务院各部门和地方各级人民政府及其工作部门，此外，法律法规授权的具有公共事务职能的一些组织也有权编制权力清单。具体到实践中，地方政府会委托或授权编制管理机构或者法制办公室负责具体的权力清单制定工作。总体来说，权力清单编制权主体的确定以“谁享有权力谁编制”为原则。这种原则应该是基于以下考虑：首先，政府工作部门是行政职权的主要实施机关，逻辑上讲它们应该最清楚自己的权力。其次，国务院各部门拥有规章制定权、再加上地方各级政府统一领导各工作部门的编制工作，有利于赋予权力清单实质性的规章效力(实践中很多权力清单都是政府常务会议表决通过的)，有效推进依法行政。再次，不啻为开展了一场行政系统内部的“法治再教育”和“自我治理”活动。

以《立法法》的立场来看，权力清单编制权的主体可以分为具有行政立法权的编制主体和不具有行政立法权的编制主体。如此确立的意义在于使得权力清单编制工作的具体展开有了可依托的法定职权范围，从而保证国家的法制统一。权力清单在编制过程中涉及了职权的保留、取消、变更、下放以及增加等一系列行为，拥有行政立法权的编制主体和不拥有行政立法权的编制主体对这些行为的处理权限是完全不同的。以下放为例，很多职权的设置本身就源自拥有行政立法权的编制主体或者被有权机关概括性授权，因此这些编制主体在编制权力清单的过程中可以依职权下放。比如《浙江省建设项目占用水域管理办法》本来规定对擅自占用水域的处罚权由水行政主管部门(省、市、县)负责，但省水利厅编制的权力清单把此项权力划归给了市、县属地管理。以此类推，下放之外的其他行为都需要经过有权机关的批准，而没有行政立法权的编制主体只能提出调整建议，否则就是越权。

在由谁来编制权力清单的问题上，有一种观点基于人民主权公理和人民通过代表机关行使权力的法理，认为权力清单的编制主体应当是包括人大代表、行政相对人、政府部门负责人、科研院校专家等多方面组成的“综合委员会”[6]。还有一种观点认为应当由全国常务委员会和省人大常务委员会分别作为省级政府和省级以下政府的权力清单编制主体，具体工作由相应的政府及其职能部门承担[6]。笔者认为，前一种观点混淆了权力清单编制权的形式主体与实际主体，其“综合性设置”实际属于行政权的运行要素范畴；后一种观点值得考虑，但观点的落实依赖各方的博弈。不过根据现有的权源分析以及权力清单制度的发展态势，人大作为主体的可能性似乎不大。参酌以往法规规章清理工作中“谁制定谁清理”的经验，再考虑到权力清单中大量的确定性职权来自行政立法的事实，根据矛盾主要方面决定事物性质的辩证法原理，人大机关也不适合作为权力清单编制权的载体。

明确了权力清单编制权的主体，下来的问题就是如何进行规制。通常对形式主体的规制主要体现在结构设置和权力配置两方面。结构设置要符合需要与精干的原则。就现行的权力清单制度而言，对形式主体的要求主要是不必为了权力清单制作而另行增加公务员编制。须知，我国庞大的行政职能系统已经富有公务员，他们无论何时何地都会被推定当然地具有自我审视职权与职责的能力，现有人力资源能够“自助”；权力配置方面，权力清单编制主体不能有超出它的职能范围的权力，但也不应缺乏行使职能所必要的权力。比如，权力清单中如果有职权源自地方性法规且不合理，编制主体不能当然改变，而应当充分尊重权力机关的决定。但如果涉及固有之权限范围内的下放、取消等，编制主体应当能够径直决定。

实际主体方面，抛开法律本身的问题不谈，具体的、能动的公务员在编制过程中会存在两类基本问题：第一，对职权的认识不统一。比如，同为北京市下辖的城区，东城区公布的权力清单中行政许可事项为416项，而西城区仅为223项。依据《行政许可法》第14条至第17条的规定，包括临时性许可在内的行政许可仅能由法律、法规、规章设定。作为同一直辖市下的区级政府，二者所实施的行政许可在理论上应当是一致的[7]。这应该是个体差异的结果(权力判准因各种因素有所不同)，而不是所谓不懂法、缺乏专业知识水平的体现。解决此类“个体差异所导致的认识偏差”现象的最好办法就是提高行政系统各个部门的协作能力，建立职权整理的协同机制。第二，经济人的偏轨。经济学理论认为，公务员这种实际权力主体是一个个“经济人”，具有追求自身利益最大化的偏好。经济人的偏轨是影响权力清单编制权的重要变量，比如他们可能为了本部利益而漏报权力，甚至编造法律依据。对于这一变量，应当综合运用奖励、期限、公开、责任、监督、处罚等元素建立起一种稳定的编制工作机制，目的是使经济人“不敢”、“不能”也“不愿”偏轨。

四、权力清单编制权的对象要素

权力清单编制权的对象是指权力清单编制权主体行使编制权时所指向的客体，是权力清单编制权能直接作用的人或组织。权力清单编制权的对象比较广泛，既可能是行政系统内部的组织或个人，也可能是其外部的组织或个人。比如享有权力清单编制权的地方人民政府把权力清单编制工作委任所属下级如政府法制办或者编制管理机构，这时政府法制办或者编制管理机构就是权力清单编制权的对象。再比如政府工作部门把清单编制工作委任给具体的公务人员，这是具体的公务人员就是权力清单编制权的对象。这些都是基于隶属关系的权限委任。权力清单编制主体还可能把清单编制工作委托给其他没有隶属关系的行政机关甚至是委托给民间团体或个人，此时这些其他行政机关、民间团体以及个人就会成为权力清单编制权的对象。

以上对象的厘清是基于行政组织法关系，权力清单编制权有没有可能产生行政作用法关系从而对相对人产生影响？笔者认为是可能的，这牵扯到权力清单的属性定位。如果将权力清单定性为政府的公开信息，那么权力清单在行政管理活动中顶多只能起到“软法”作用。如果将权力清单定性为行政规范性文件，那么行政主体在行政管理活动中很有可能依托科层制形成“依清单行政”的局面，权力清单也会在法院那里获得参照的效力。如果将权力清单定性为法律，那么“依清单行政”不仅名正言顺从而对行政相对人产生直接影响，权力清单本身也会获得法院直接而明确的肯认。由于目前制定法并没有明确宣布权力清单的法律地位，司法案例中权力清单也只是作为行政主体论证行为合法性的辅助性证据，法院酌情给予确认。所以当前无论是学界还是实务界，都倾向于认为权力清单是行政规范性文件。

众所周知，行政规范性文件在我国法制体系中的地位比较特殊。一方面，行政规范性文件因为对法院或法官没有拘束力而并不具有法源性地位，其拘束力的获得实际是基于行政系统内部科层制所固有的指挥监督权限，不具有法拘束的性质。另一方面，根据宪法、地方政府组织法、行政复议法等规定，行政规范性文件的存在又具有合法的正当性，与法律具有质的类似(国家意志性、国家强制力以及普遍约束力)。同时，由于行政活动的专业与复杂、社会生活的多变以及我国法制体系自身的一些问题，行政规范性文件实践中往往又起到非常重要的作用(比如补充和细化法律规定)。再加上行政相对人的“承认”，所以实践中法院和法官通常对其予以尊重并加以适用，并不轻易否定其法源地位。所以，行政规范性文件获得了一种实然意义上的法律规范性。正是在这一意义上，权力清单编制权的客体也会指向行政相对人。此外，权力清单编制过程中的随意(比如编制地好好的突然又不编制了或者对权力清单随意更改)也可能造成公民因信赖先前决定而有所作为且遭受了不利后果，侵害了相对人的合法预期。此时权力清单编制权的对象也会指向行政相对人。

相对人以外的对象只能依赖行政科层制的作用，但作用有限。与其相比，由于相对人并不处于行政科层体制内，因此他能充分发挥其对权力清单编制权的反作用。这种反作用体现在合作与制约两方面。就合作而言，具体表现为促使或帮助权力清单编制主体更好地制作权力清单。就制约而言，具体表现为预防权力清单编制权的滥用和抵抗权力清单编制权的违法。当然，相对人这些作用的发挥，根本取决于法律对于相对人基本权利(如参政权、批评建议权、知情权)的保障。由于我国法院并没有违宪审查权，所以将来对权力清单的相关立法中明确相对人的基本权利是完全必要的。

五、权力清单编制权的运行要素

运行要素强调权力清单编制权的动态面向，是指权力清单编制权运用时所必须遵循的一定的步骤或方式。它具有以下几个方面的特征：第一，运行要素针对的是权力清单编制权视域下的外在行为。理论上来说，权力清单编制权可以产生抽象行政行为，也可以产生具体行政行为。第二，运行要素以法定的时间和空间作为基本的组成要件，它们表征了主体应当遵守的程序。法定时间包括时序和时限，前者指相关行为的先后顺序，后者涉及行为所占的时间长短。法定空间包括空间关系和行为方式。前者指涉行为主体及其行为的确定性和相关性(如编制过程中的下放、取消、保留等是否要说明理由)，后者指涉行为的表现形式(如所谓的编制可能会包括清权、确权、整理、公开等系列行为)。第三，运行要素的功能在于控制编制权主体行为的“任性”，引导其按照制度规定的要求行使权力。第四，运行要素往往以程序规范的形式表现出来。第五，运行要素包含了价值且价值呈现历时特点。随着社会的变化，在当今时代，运行要素所体现的价值应当包括：参与性、正当性、和平性、合理性、及时性、人道性、公平性。

对运行要素的规制取决于将其法治化与规范化，而且终态意义上的法治化与规范化必须要以若干的现代性价值为判准。那么，当前权力清单编制权的运行体现了哪些现代性价值呢？由于当前权力清单制度呈现一种“中央垂范、地方创造性跟进”的全息局面，因此很难有一个圆满的答案。与之相伴的另一个问题是，无论中央还是地方，权力清单编制权的运行是否存在“一贯道”即最低限度的程序？这就需要探究权力清单编制权的运行是否存在必要的过程。

从辩证法上来看，这种必要过程是肯定存在的，因为事物的存在本就是一般与特殊的结合。“是否”存在程序的问题也就转换成了存在“哪个”程序的问题。但是，对于“哪个”问题，归纳的方式可以提供实证支持，但仍然存在挂一漏万的风险。所以，逻辑推演是最妥帖的方式有三种。第一种是参与。权力清单编制权主体要编制一份权力清单，首先要认识权力，获得关于权力的信息。这些信息是编制权力清单的质料，没有质料就等于无米之炊。但由于个体认识差异的客观存在(如前所举的北京东西两城区的例子)、“既当运动员又当裁判员”的不韪以及权力清单对相对人可能的影响等因素，各方参与的过程就显得非常必要。第二种是公开。“阳光是最好的防腐剂”。权力清单制度本身就中央“全面推进政务公开”顶层设计的一部分。此外，公开的程序也在一定意义补强了参与程序，因为公开本身就意味着各方参与。第三种是时限。很难设想没有时限要求的权力清单编制权，这不仅与行政活动对效率的追求龃龉，更重要的是没有时限一定程度上也意味着“没有正义”。必须指出的是，此处的参与、公开以及时限，相对而言，是比较宏观的把握。如果再细化一些，可能会发现更多必要的过程(比如各方参与就需要通知这道过程作为前提，参与必然涉及评价、然而是书面还是口头？等等)。还有，我们要把参与过程中的听取意见和决策区别开来。认识权力必然伴随评价权力，它意味着对权力的“除、留、转、增”等决定，但这些决定的决策权仍然是属于有权主体的。

六、权力清单编制权的保障要素

行政权的保障要素具有可支配性、可使用性以及相对稀缺性三个特征，其中，相对稀缺性意味着保障要素并非是无限可提供的。保障要素可以分为物质性保障要素和非物质性保障要素。物质保障要素主要有两种表现形式：一种是资金、基金、税收、规费等货币形式，另一种是为行政机关履行职务所需要的办公设备、场所、交通工具等实物形式。非物质保障要素如社会地位、信仰、民族、选举权、能力水平等等。在物质保障要素与非物质保障要素中，物质保障要素居于支配性地位。保障要素也是衡量行政权力强弱的客观指标。最重要的是，保障要素的所有权属于权力主体。就权力清单编制权而言，它意味着具体负责权力清单编制工作的公务员并不能“拥有”保障要素，他以国家公务员或行政机关代表的身份行使权力清单编制权仅具有用益性质。

此处重点关注权力清单编制权保障要素中的资金与技术，前者属于物质性保障范畴，后者属于非物质性保障范畴。关于二者的规制，我建议采取一种硬法和软法结合的策略。以硬法保障资金的投入与使用，以软法(如行政奖励、行政指导、行政指南等)促进技术培训和合作。以下着重分析资金投入的必要与相关的技术优势。

以权力清单编制权为核心的权力清单制度绝不是一项过渡性制度设置，它实际是全面深化改革思想在行政法治领域的深入落实。按照目前的推进部署，权力清单制度将来很有可能成为一项固定的、稳定的法律制度，成为中国特色的权力运行机制的一部分[8]，甚至成为国家软实力影响的一部分。如果这些论断正确，那就绝少不了对权力清单编制权的资金投入。当然，笔者并非主张简单地提高具体编制人员的待遇，而是主张将权力清单编制工作纳入绩效考核，以成绩形式满足行政经济人的期待可能性。同时，资金投入也体现在补强权力清单编制权运行所需要的一系列技术性设备上。由于资金的投入主要依赖权力机关的预算给予，所以这也凸显出权力机关适时出场的重要性和整个国家机构间的协同配合能力。更重要的是，在如何分配资金的问题上，编制主体本身一定要有一个资金去向清单和资金使用的说明。

技术的保障是实现权力清单编制权的重要一环。从信息学的观点来看，权力清单制度实质就是通过开发当前并未被普遍重视和利用的信息和数据来提高政府的效率。显然，当数据以比较清晰的方式呈现给公众时，可以方便公众更好地利用数据，帮助政府内部做更好的决策。再加上开发过程中公民参与权的保障也会提高公民的权利意识，所以权力清单制度带来的是个双赢的效果。双赢的实现在信息社会条件下极度地依赖信息技术的开发与投入。在笔者看来，要保障权力清单编制权的有效就至少要从三个方面加强技术平台建设：第一，构建技术人力资本。第二，发展数据基础设施、软件和研究。第三，促进数据共享和链接。我们国家的电子政务已经开展了十多年，依托政府信息公开制度建设所建立起的相关技术也有了一定的积累，这对权力清单编制权的技术保障来说是一个利好。所以，技术性保障是可预期的稳定性因素，我们没有理由在技术上面亏待权力清单的编制。

[1]蒋德海.“权力清单”应慎行[J].同济大学学报(社会科学版)，2015，(10).

[2][英]米勒,波格丹诺.布莱克维尔政治学百科全书[M],邓正来，译.北京:中国政法大学出版社,2002:461.

[3]方世荣.论行政权力的要素及其制约[J].法商研究，2001，(2).

[4]俞少如.权力清单宜定性为行政自制规范[J].法学，2016，(7).

[5]林孝文.地方政府权力清单法律效力研究[J].政治与法律，2015，(7).

[6]赵勇，马佳铮.大城市推行权力清单制度的路径选择[J].上海行政学院学报，2015，(3).

[7]申海平.权力清单的定位不能僭越法律[J].学术界，2015，(7).

[8]唐亚林.权力分工制度与权力清单制度：当代中国特色权力运行机制的建构[J].理论探讨，2015，(3).

[责任编辑:郑 男]

2016-12-22

李杰(1986-)，中南财经政法大学2014级宪法与行政法学专业博士研究生。

D912.1

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1008-7966(2017)02-0013-04